Становище на КЗК относно регулацията на таксиметровите услуги

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) излезе със становище[1] относно съответствието с правилата на конкуренцията на правната уредба на таксиметровите услуги, в т.ч. чл. 24а от Закона за автомобилните превози и чл. 3а от Наредба № 34 от 6 декември 1999 г. за таксиметров превоз на пътници.

Производството е образувано по собствена инициатива в рамките на процедурата по застъпничество за конкуренцията (чл. 28 от ЗЗК). Преди произнасянето си КЗК е взела предвид становищата, изразени от държавни органи и професионални сдружения в бранша.

Нормативна уредба в сектора

Основните актове, в които е регламентирана услугата „таксиметров превоз на пътници“, са Законът за автомобилните превози (ЗАП) и Наредба № 34 от 6 Декември 1999 г. за таксиметров превоз на пътници (Наредба № 34). Съгласно изменение и допълнение от месец юли 2014 г. на чл. 24а, ал. 5 от ЗАП^[2] общинските съвети са оправомощени да определят минимални и максимални цени за таксиметров превоз на пътници за един километър пробег по тарифа на съответната община. На основание на цитираната разпоредба, чл. 3а от Наредба № 34 регламентира, че цените не могат да превишават максималната цена за един километър пробег по съответната тарифа.

КЗК вече два пъти се е произнасяла[3] по отношение на въвеждането на минимални и максимални цени на таксиметровите услуги в смисъл, че не подкрепя въвеждането на каквато и да е форма на ценова регулация по отношение на таксиметровите услуги. Чрез предоставянето на правомощие на общинските съвети да упражняват ценова регулация, като определят минимални и максимални цени на таксиметровите услуги, се премахват най-важните параметри на конкурентния процес на съответния пазар и се достига до положение, при което моделът на конкуренцията е почти напълно заменен от държавна регулация на стопанската дейност на таксиметровите превозвачи.

Опита на страните членки на ЕС относно цените на таксиметровите услуги

Още през април 2011г. КЗК проучи нормативната уредба в 23 страни членки на Европейския съюз^[4].  В 10 се определят максимални цени за таксиметровите услуги (Белгия, Кипър, Дания, Финландия, Франция Ирландия, Италия, Латвия, Полша, Обединено кралство). В Чехия имат възможност да определят максимални цени, но не са задължени да го направят. В Унгария и Малта могат да се определят фиксирани или максимални цени, като в Малта е извършено либерализиране на сектора от 1 януари 2015г. В Португалия и Испания цените на таксиметровите услуги са фиксирани.

В 7 страни цените на тези услуги не са регулирани (Естония, Литва, Люксембург, Холандия, Словакия, Словения, Швеция). До 2008г. в Люксембург са били определяни максималните цени на таксиметровия превоз, но на практика таксиметровите компании са прилагали само максималните и дори по-високи цени. В Холандия цената на километър в се определя свободно, но по отношение на първоначалната цена има определен максимум.

Резултатите от проучването в останалите държави членки на ЕС показват, че в нито една от страните няма минимални цени, в две има фиксирани цени, а в други две има възможност за определяне на фиксирани цени.

Предишни становища на КЗК

Още през 2007г., КЗК отбеляза, че минималната цена сама по себе си не може да бъде гаранция за качество и сигурност, които могат да се осигурят най-ефективно чрез подобрен контрол по отношение на стандартите, на които трябва да отговарят автомобилите и водачите. Що се отнася до определянето на максимална цена това е проблематичен инструмент за ценово регулиране, защото максималната цена може да служи като координационен механизъм, водещ до увеличение на цените. Ефектът от минималните и максималните цени е предпазване на съществуващите участници на пазара от конкуренция и ограничаване възможността за ценова конкуренция. Минималната тарифа премахва стимула на водачи и превозвачи да намират по-ефективни и иновативни начини да останат на пазара, като това неминуемо би довело до по-ниски цени на предлаганата услуга в полза на потребителите.

През 2010 година[5] КЗК отново се произнесе, че не подкрепя предложенията за каквато и да е форма на ценова регулация по отношение на таксиметровите услуги. Въпреки това обаче в чл. 24а, ал. 5 от Закона за автомобилните превози^[6]  бе предвидено правомощие за налагане от страна на органите на местното самоуправление на максимална цена на таксиметровите услуги, валидна за територията на съответната община. В съчетание с правомощието на общинските съвети да определят броя на таксиметровите автомобили, работещи на територията на общината, както и условията и реда за разпределянето им между превозвачите (чл. 24а, ал. 4 от ЗАП), наложената от закона ценова регулация силно ограничава възможностите за конкуренция между операторите на пазара.

Настоящото становище на КЗК

Предоставяйки услугата таксиметров превоз на пътници, таксиметровите превозвачи извършват стопанска дейност, тъй като предлагат на пазара услуга срещу насрещно заплащане на нейната цена. В случаите, при които таксиметровите водачи осъществяват превоз от името на регистриран превозвач, но за своя сметка, те също представляват предприятия по смисъла на конкурентното право. Това е така, тъй като в този случай стопанският риск от извършването на дейността е изцяло за тяхна сметка. За разлика от тях, таксиметровите водачи, които осъществяват дейността по силата на трудов договор, сключен със съответния превозвач, не представляват „предприятия“, спрямо които се прилагат правилата на конкурентното право. В тези случаи таксиметровите водачи, в качеството си на работници или служители, престират работната си сила на своя работодател срещу уговорена заплата, но самата таксиметрова услуга се предлага на пазара от таксиметровия превозвач, наел съответния водач за нуждите на своето предприятие. 

Минимални цени

По силата на чл. 24а, ал. 5 от ЗАП общинските съвети определят минимални цени за таксиметров превоз на пътници за един километър пробег по съответната тарифа, валидна за територията на съответната община, където е издадено разрешението за извършване на дейността.

Съгласно Насоките на КЗК за оценка на съответствието на нормативни и общи административни актове с правилата на конкуренция^[7] разпоредбите, които регулират или оказват съществено влияние върху цените, принадлежат към категорията ограничения на конкуренцията, които ограничават възможностите на доставчиците да се конкурират. По този начин разглежданата разпоредба създава т.нар. косвен контрол върху цените, при който определянето им е възложено на определен орган, а именно – на общинските съвети.

Едно от основните средства, чрез които участниците на даден пазар се конкурират, са цените. Цените представляват един от най-важните параметри на конкурентния процес на всеки съответен пазар. Въвеждането на минимални цени води до непосредствено ограничаване на ценовата конкуренция на пазара. Нормално е всеки участник на пазара индивидуално, свободно и независимо да определя цените на услугите, които предлага. Моделът на ефективната конкуренцията се основава на естествените пазарни механизми, които определят възнаграждението за дейността на всеки един участник на съответния пазар въз основа на неговата квалификация, опит и качество на предлаганите от него услуги, както и степента на удовлетвореност на неговите клиенти и потребители. Минималните цени ограничават възможностите на пазарните агенти да се конкурират ефективно при привличането на клиенти.

Минималните цени оказват негативно влияние и върху новонавлизащите участници на пазара, тъй като им отнемат възможността да приложат стратегия за навлизане чрез предлагане на услугите си на по-ниски цени в сравнение с утвърдените участници. Така при условие, че има утвърдени участници на пазара, които предлагат услугите си на минимални цени, по-вероятно е потребителите на таксиметрови услуги да изберат утвърден участник вместо новонавлизащ, който също предлага услугите си на определените минимални цени. По този начин се поставя необоснована бариера за навлизането на нови участници на пазара, като се ограничава техният брой и съответно – конкуренцията на пазара. Следователно, минималните цени защитават съществуващите участници на пазара и най-вече тези от тях, които са неефективни и нямат стимул да подобряват качеството на услугите, които предлагат.

КЗК е подчертала, че самото прилагане на по-ниски цени от отделни участници на пазара не е и не може да се счита за нелоялна конкуренция или за някакво друго нарушение на правилата на конкуренцията. Обичайният резултат от ефективната конкуренция е именно наличието на пазарни участници, които предлагат съответните продукти на по-ниски цени или по-голям избор от продукти или услуги за потребителите. В конкурентния процес успява най-ефективният участник на пазара, който съумява да произвежда при оптимизирани разходи и да предлага продукцията си на конкурентни цени, като извън границата на допустимото по силата на ЗЗК попадат хищническото ценообразуване (predatory pricing), както и продажбата на цена под себестойност.

Сама по себе си фиксираната минимална цена не може да бъде гаранция за качество на предлаганите продукти или сигурност при тяхното потребление. Наличието на минимални цени по никакъв начин не може да попречи на някои участници на пазара да понижават разходите си за сметка на качеството на услугите с цел да постигнат по-висока печалба при същата цена. Нещо повече, минималните цени биха могли да окажат негативно влияние върху качеството на предоставяните услуги, тъй като при гарантирано ниво на цените, а оттам и на печалба, някои от участниците на пазара не биха имали стимул да повишават качеството на предлаганите от тях услуги чрез иновации и инвестиции в своята дейност.

Липсата на минимални цени за таксиметров превоз на пътници за един километър пробег дава стимул на водачи и превозвачи да намират по-ефективни и иновативни начини да останат на пазара, като това неминуемо води до по-ниски цени на предлаганата услуга в полза на потребителите. Желанието за привличане на повече клиенти чрез намаляване на цените обаче може да доведе и до компромис с качеството, в случая със сигурността на предлаганата услуга, което в крайна сметка може да е в сериозен ущърб на благосъстоянието на потребителите, доколкото пряко може да засегне здравето и живота им. Отчитайки това, КЗК счита, че гарантирането на качеството и сигурността на таксиметровите услуги би било осигурено най-ефективно чрез качествен контрол по отношение на стандартите, на които трябва да отговарят автомобилите и водачите.

Максимални цени

Съгласно чл. 24а, ал. 5 от ЗАП общинските съвети определят минимални и максимални цени за таксиметров превоз на пътници за един километър пробег по съответната тарифа, валидни за територията на съответната община, като чл. 3а от Наредба № 34 изрично уточнява, че цените не могат да превишават максималната цена за един километър пробег по съответната тарифа. Спазването на определените максимални цени е допълнително скрепено с разпоредбата на чл. 94, ал. 3 от ЗАП, която предвижда глоба или имуществена санкция в размер на 3000 лв. и отписване на автомобила от списъка с данни за автомобилите към удостоверението за регистрация в случаи на извършване на таксиметров превоз по цена за километър пробег над максимално определената от общинския съвет за територията на съответната община.

Като основен мотив за въвеждането на максимална цена за таксиметров превоз на пътници се посочва защита на потребителите от заплащане на необосновано високи цени.

В същото време обаче определянето на максимални цени представлява и ограничение на конкуренцията, тъй като те биха могли да се използват като координиращ механизъм за увеличение на цените, което би довело до цени, много близки или на нивото на максималните. При наличието на нормативно зададен ориентир, подобно координиране  е на практика улеснено и дори стимулирано, тъй като операторите на пазара лесно могат да предвидят ценовото поведение на конкурентите си. Това ограничава едно от основните средства, с които участниците на всеки един пазар се конкурират – цената. Цялостният резултат от наличието на максимални цени в дългосрочен план би бил установяване на цените на по-високо ниво от това, което би се получило при определяне на цените в резултат на естествените пазарни механизми на база на търсенето и предлагането, което води до непосредствено увреждане на благосъстоянието на потребителите.

В допълнение, определянето на максимални цени може да доведе до ограничаване на избора на потребителите по отношение на предлаганите услуги, защото би отнело стимула на превозвачите и таксиметровите водачи да подобряват качеството и да разнообразяват услугите, доколкото всичко това би трябвало да намери отражение именно в цените, което би могло да бъде постигнато при наличие на ефективен конкурентен натиск, упражняван между операторите на пазара. Като цяло максималните цени ограничават не само ценовата, но и неценовата конкуренция, като в дългосрочен план обричат съответния пазар на изоставане в неговото естествено развитие и силно увреждане на благосъстоянието на потребителите на таксиметровите услуги в страната.

Защитата на потребителите от заплащане на необосновано високи цени е важна, но тя не би могла да се постигне чрез определяне на максимални цени за таксиметров превоз на пътници. Максималните цени също не са в интерес на потребителите, тъй като може да се очаква, че допълнителната сума, която всички потребители биха заплатили в резултат на цялостното увеличение, което би се получило в резултат на максималните цени, многократно би превишила сумата, заплатена от потребителите, които са пострадали от недобросъвестно налагане на необосновано високи цени. Поради тази причина защитата на потребителите следва да бъде насочена към предотвратяване на подобни недобросъвестни практики, а не към ценово регулиране на пазара на таксиметрови услуги. Дори при наличие на максимални цени, е възможно потребители да бъдат подведени или измамени да заплащат допустимата максимална цена във всички случаи, ако нямат информация, че тази цена е максимално допустимата, но не е задължителна. Според КЗК, интересите на потребителите могат да бъдат защитени чрез повишаване на тяхната осведоменост както по отношение на цените, така и по отношение на възможностите за подаване на жалби в случай на недобросъвестно обслужване и заплащане на необосновано високи сметки. Интересите на потребителите могат да бъдат защитени чрез засилване на контрола (административен, данъчен и т.н.) върху операторите на пазара, а не чрез отнемане или ограничаване на възможностите им да оказват конкурентен натиск един върху друг. Съществуващите проблеми във функционирането на държавния контрол върху участниците на съответния пазар не могат и не трябва да бъдат решавани чрез въвеждане на механизми за създаване на затруднения пред конкурентния процес на пазара.

КЗК счита, че въвеждането на ценова регулация на съответния пазар се явява прекомерна и неадекватна (ненужна и непропорционална) регулаторна мярка, която не би могла да постигне собствената си цел, с която тя е въведена, а напротив – тя е от естество да доведе до изключване на таксиметровите услуги от либерализираната част от националното стопанство, обричане на съответния пазар на икономическо изоставане в неговото естествено развитие и силно увреждане на благосъстоянието на потребителите на тези услуги.

Негативният за конкуренцията ефект от тази ценова регулация на таксиметровите услуги допълнително се засилва от въведената с нормата на чл. 94, ал. 3 от ЗАП санкция за предоставяне на услугата над определената от съответния общински съвет максимална цена. Налагането на предвидените в закона санкции би могло да доведе до изключването на някои участници от пазара. Намаленият конкурентен натиск би могъл да окаже влияние върху качеството на предоставяната услуга във вреда на потребителите. Лицата, предоставящи таксиметрови услуги, ще бъдат лишени от стимули да инвестират в подобряване на предоставяния от тях таксиметров превоз, тъй като и без такава инвестиция ще имат гарантиран кръг от клиенти. Това би могло да се окаже проблем особено в малките населени места, където обикновено оперират малък брой таксиметрови превозвачи, а понякога дори само един.

Определяне на броя таксиметрови автомобили за територията на дадена община

Негативният за конкуренцията ефект от въведената регулация на цените се засилва с предвиденото правомощие по чл. 24а, ал. 4 общинските съвети да определят броя на таксиметровите автомобили, работещи на територията на общината, както и условията и реда за разпределянето им между превозвачите.

Въвеждането на максимален брой на участниците на даден пазар по своята същност представлява ограничение на конкуренцията. Определеният брой от участници може да доведе до намаляване на стимулите на предприятията да се конкурират помежду си като предлагат по-качествена услуга на по-ниски цени, доколкото всеки от тях би имал гарантирано ниво на печалбата. Същевременно въвеждането на максимален брой предприятия представлява и бариера за навлизане на пазара от нови предприятия, тъй като след достигането на определения брой нови участници няма да могат да започнат дейност. Този негативен ефект за конкуренцията би бил особено силен в случай, че не е предвиден механизъм за регулярно преразглеждане на определения максимален брой участници на пазара. От друга страна чрез ограничаване на броя на участниците се създава възможност за сключване на забранено споразумение между предприятията. Това отново ще окаже негативно влияние върху потребителите на услугата, тъй като може да доведе до повишаване на цената на таксиметровата услуга и влошаване на качеството.  

КЗК още със становището си от 2007г. е посочила, че този механизъм по същността си е начин за ограничаване на достъпа до пазара, което противоречи на свободната конкуренция, но по силата на въздействието си се явява най-подходящия към момента способ за балансиране на интересите на превозвачите и потребителите. Това би спомогнало за уточняване на конкретен брой таксиметрови автомобили за всяко населено място, което реално да отразява нуждите на жителите му, нивото на обслужване и интересите на превозвачите. Безконтролното навлизане на нови участници на пазара крие сериозен риск от пренебрегване на редица технически правила с цел задържането им в бранша. Определянето на конкретен брой таксиметрови автомобили, следва да е придружено със засилен контрол относно спазването на всички изисквания към таксиметровите водачи и строги санкции, включително отнемане на разрешително, при установени нарушения. Така всеки водач, ще бъде принуден да спазва наложените му задължения. В същото време е необходимо да се въведе и механизъм на регулярно (годишно) преразглеждане на определения брой таксиметрови автомобили в зависимост от променените условия и нужди на населението. Възможността ежегодно този брой да се променя не затваря пазара за продължителен период от време, така че потенциалната конкуренция ще продължава да изпълнява своята дисциплинираща роля спрямо действащите таксиметрови водачи.

Видно от получените становища в хода на производството обаче съществуващите проблеми пред участниците на пазара на таксиметров превоз на пътници и потребителите на услугата не са преодолени, въпреки въведеното ограничение в броя на такситата, опериращи на територията на дадена община. С оглед на това КЗК е на мнение, че правомощието за определяне на максималния брой таксита, опериращи на територията на дадена община, следва да отпадне.

Предложения на КЗК

В заключение КЗК не подкрепя въвеждането на каквато и да било форма на ценова регулация на съответния пазар, тъй като тя не може да постигне целите, които се счита, че могат да бъдат постигнати чрез нея, а напротив – такава регулация противоречи на модела на ефективната конкуренция в условията на пазарна икономика, затруднява конкурентния процес на съответния пазар и води до ограничаване на благосъстоянието на потребителите на таксиметрови услуги. 

КЗК е предложила на компетентните държавни органи, включително тези, разполагащи със законодателна инициатива, да предприемат мерки за:

-         отмяна на разпоредбите на чл. 24а, ал. 5 от ЗАП и чл. 3а от Наредба № 34/1999 г. за таксиметров превоз на пътници, като премахнат възможността за определяне на минимални и максимални цени за таксиметров превоз на пътници;

-         отмяна на нормата на чл. 94, ал. 3 от ЗАП, като се премахне въведената санкция за извършване на таксиметров превоз на пътници над определената от съответния общински съвет максимална цена; 

-         отмяна на нормата на чл. 24а, ал. 4 от ЗАП, като се премахне възможността за определяне на максималния брой таксита, които могат да извършват дейност на територията на дадена община.

---

[1] Решени № 251 от 18.03.2015 г. на КЗК

[2] ДВ, бр. 60 от 2014 г.

[3] С Решение № 553/17.07.2007 г. и Решение № 731/25.06.2010 г.

[4] Белгия, Кипър, Чехия, Дания, Естония, Финландия, Франция, Германия, Унгария, Ирландия, Италия, Латвия, Литва, Люксембург, Малта, Холандия, Португалия, Полша, Словакия, Словения, Испания, Швеция и Обединеното кралство.

[5] Решение № 731/25.06.2010 г.

[6] ДВ, бр. 17 от 2011 г. в сила от 26.05.2011 г.

[7] Приети с Решение на КЗК № 1777/20.12.2011 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXІІІ

По разбирането на настоящия съдебен състав обединението притежава публичноправна правосубектност. Правосубектността му следва от разпоредбите на § 1, т. 9 от ДР на ЗОП, която дефинира като кандидат физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е подало заявление за участие в ограничена процедура, процедура на договаряне с обявление, състезателен диалог или ограничен конкурс за проект. А субект на правото да оспори решението на възложителя по чл. 120, ал. 1, т. 4 от ЗОП за прекратяване на процедурата е всеки заинтересован участник или кандидат /вж. чл. 120, ал. 8, т. 3 от ЗОП/, като дефиницията на понятието заинтересован кандидат по § 1, т. 6б от ДР на ЗОП включва в себе си понятието кандидат. Затова и обединението е организация по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на АПК и е възможна страна в административния процес – чл. 15, ал. 1 от АПК. Всъщност, дори да не се възприеме тезата за правосубектност на обединението в производството по гл. ХI от ЗОП и гл. ХII от АПК /вж. чл. 122, ал. 3 от ЗОП/, респ. и в това по гл. ХIV от АПК, то изследването на правосубектността е относимо към допустимостта на производството и не обосновава разширяването на кръга на страните чрез включване на участниците в обединението, които имат гражданскоправна правосубектност. Разграничаването на обединението от участника в него и качеството правен субект на обединението следват и от въведената с чл. 55, ал. 6 от ЗОП участникът в обединение да направи самостоятелна оферта. Горното е от значение и за преценката на съществуването на правото на отмяна по раздел I и раздел II от гл. ХIV от АПК /вж. чл. 238, ал. 1 и чл. 245, ал. 1 от АПК/.

Естествено мислимо е конституирането на съдружниците в гражданското дружество като заинтересовани страни с арг. от чл. 361, ал. 1 от ЗЗД, предвиждащ разпределяне на печалбите и загубите между съдружниците, съразмерно на техния дял, което предполага разпростирането на последиците от оспорването на актовете на възложителя и на правораздавателните актове на КЗК и в правната сфера на съдружниците. Като заинтересовани страни, а не като молители в настоящото производство, следва да се възприемат участниците в Обединение „Аеропорт Клийн“.

Бидейки заинтересован кандидат по смисъла на § 1, т. 6б от ДР на ЗОП, Обединение „Аеропорт Клийн“ е засегнато от разпоредената от възложителя с Решение № 91 от 17.02.2014 г. на Изпълнителния директор на “Летище София” ЕАД правна промяна, изразяваща се в прекратяване на обществена поръчка с предмет: “Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на “Летище София” ЕАД за четири години”. С решение № 316/28.05.2013 г. на възложителя обединението е определено за изпълнител, поради което съдебният акт, с който се оставя в сила правораздавателният акт на КЗК за отхвърляне на жалбата против прекратителното решение на възложителя, има сила за определеният за изпълнител кандидат и е неблагоприятно за него. Обединение „Аеропорт Клийн“ не е било страна в производството пред тричленния състав на ВАС, което го определя като трето лице по смисъла на чл. 245, ал. 1 от АПК. Без да е било страна в производството за постановяване на съдебния акт, чиято отмяна иска, обединението не е субект на правото на отмяна по Раздел I на гл. XIV от АПК, но твърденията му в молбата за отмяна са относими към предпоставките на чл. 246, ал. 1 от АПК.

В съответствие с правилото на чл. 248, ал. 1 от АПК е дължима отмяна на решение № 9488/07.07.2014 г. по адм. д. № 6732/2014 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение и връщане на делото за ново разглеждане на друг тричленен състав на ВАС от началото на съдебното производство, в което да се конституира като жалбоподател Обединение „Аеропорт Клийн“. (Решение № 1267 от 05.02.2015 г. по адм. д. № 14323/2014 на Върховния административен съд)

Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в неизискване писмена обосновка от класирания на първо място участник по показателя с числово изражение А2. В случая допуснатите участници до разглеждане на предложенията им плик № 3 са били само двама. Според нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата изисква, освен по-благоприятното с повече от 20 на сто предложение, но и да има поне още две предложения по същия показател. Само тогава от другите две предложения може да се формира "средна стойност". В случая освен предложението на "Аллур М" ДЗЗД е имало само още едно предложение – това на касатора. Затова не би могло да се формира "средна стойност" според изискването на чл.70, ал.1 ЗОП, поради което не е следвало да бъде изисквана писмена обосновка, както правилно е приела КЗК. (Решение № 1110 от 02.02.2015 г. по адм. д. № 14742/2014 на Върховния административен съд)

Първият довод в касационната жалба е относно това, че КЗК не е изследвала допустимостта на жалбата на „Комакс 2001” ЕООД. Твърди се, че жалбоподателят не е имал правен интерес от оспорване решението на възложителя, защото не бил закупил документация за участие и не е имал в предмета си на дейност извършване на охранителна дейност. Доводът е неоснователен. В §1, т. 6г от ДРЗОП е дадено легално определение на понятието „заинтересовано лице”. Според него това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаване на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Законодателят не свързва интереса от подаването на жалба със закупуването на документацията за участие в обществената поръчка, нито го обвързва с предмета на дейност на жалбоподателя. От извършената справка в Търговския регистър на Агенцията по вписванията се установи, че в предмета на дейност на „Комакс 2001” ЕООД влиза и всяка друга дейност, която не е забранена от закона, което включва и охранителната дейност, която не е забранена от закона. От това следва, че жалбоподателят има качеството на заинтересовано лице да получи обществената поръчка, но на него би могло да се нанесе вреда от незаконосъобразността на част от методиката за оценка на офертите. (Решение № 1189 от 03.02.2015 г. по адм. д. № 13184/2014 на Върховния административен съд)

Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че неправилно КЗК приема за законосъобразно, въведеното в документацията условие "специалистът по контрол на качеството" да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 163а ЗУТ /установяващ задължението на строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, извършващи техническото ръководство на строежите/. Настоящият състав споделя изложените в тази връзка от КЗК подробни съображения, основани на разпоредбите на чл. 3, ал. 2 и чл. 15 от Закона за Камарата на строителите /последната от които съдържа изискванията за вписване на строителите в ЦПРС, като в своята ал. 1, т. 4, б. "б", изрично им налага да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, в това число за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност/. С оглед специалния характер на горепосочените разпоредби и тази на чл. 163а ЗУТ, спрямо ЗОП, не налага извод в обратен смисъл липсата на изрично въведени изисквания в посочения смисъл за останалите, попадащи в приложното им поле ключови експерти.

Неоснователни са и поддържаните от касатора оплаквания за незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за оценка, по-конкретно - на подпоказателите К12 и К13, на показателя К1 "Техническо предложение". В случая е утвърден критерий за оценяване на офертите - "икономически най-изгодната оферта", с два показателя: К1 "Техническо предложение" с относителна тежест 40% и К2 "Ценово предложение" с относителна тежест 60%. По отношение на подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси", възложителят е въвел определение за "основни дейности", уточнявайки, че като такива се приемат дейностите от двата етапа, описани в техническите спецификации по подточки /раздели, основни работи/, за всяка от частите на инвестиционния проект. Съгласно утвърдената методика, максимален брой от 20 точки по този подпоказател получава участникът, който в работната програма е описал изпълнението на всички основни дейности, чиято технологична последователност и срокове за изпълнение са добре описани и представени /в линейния план/, и покриват всички аспекти на извършваната дейност, при отчитане на реалната производителност на предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. По отношение на линейния график е предвидено да е детайлно разработен и изцяло съобразен с технологичните норми. Предложението получава 10 точки, ако е установено поне едно от следните условия: в работната програма е описано изпълнението на всички основни дейности; технологичната последователност е спазена, сроковете за изпълнение на всички основни строителни и КРР дейности съответстват на техническите спецификации и условията на обекта, отчетена е реалната производителност на предложената работна сила, технологичното оборудване и механизация, но са установени несъответствия /до две/ между описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение и представените в линейния план срокове; налице са отделни /до две/, несъответствия между предложената технология и предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. Минималният брой точки - 1, пък получава офертата, за която е установено поне едно от следните условия: в работната програма са описани всички основни дейности, но описанието има общ принципен характер и не отразява спецификата на обекта по отношение на предвидените за изпълнение строителни и консервационно-реставрационни дейности; технологичната последователност на дейностите е описана общо и не е възможно да се установят съответствия между описаните в техническото предложение процеси и представените в линейния план срокове; дейностите в линейния календарен план са окрупнени и не може да се установи съответствие с описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение.

Предвид съдържанието на утвърдената методика за оценка на техническите предложения на участниците, невярно е твърдението на касатора, че липсват предвидени от възложителя точни указания за определяне на оценката по този подпоказател, а оттам и за допуснато противоречие с правилото на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Правилно е направеното в решението на КЗК отбелязване, че ЗОП не препятства принципно въвеждането на субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В случая, утвърдената от възложителя методика за оценка действително предполага субективен елемент при присъждането на съответен брой точки по подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси". Но при наличието на подробно описание на какви аспекти от технологичната последователност следва да наблегнат участниците, за да получат максимален брой точки, не би могло да се приеме, че методиката е незаконосъобразна в тази й част, тъй като позволява контрол при оценяването. Още повече, че съгласно документацията за участие, всяка оферта следва да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация и да съдържа технологичната последователност на строителните и консервационно-реставрационните процеси, линеен график с диаграма на работната ръка и график на използваната основна механизация.

По аналогични съображения, правилно е прието, че не намира фактическо и правно основание и твърдението за допуснато нарушение относно подпоказателя К1.3 "Управление на риска", още повече, че в утвърдената документация са определени седем на брой рискове, за които участниците в процедурата следва да предложат мерки за управление, както и действия за недопускане и преодоляване на настъпилите рискове. Както вече бе отбелязано по-горе, ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз. Доколкото в случая възложителят е посочил конкретните обстоятелства, обуславящи по-високо, респективно - по-ниско оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, следва да се приеме, че са налице заложени в методиката конкретни параметри, които позволяват преценка на степента на съответствие на офертата на съответния участник и независимо от наличието на субективен елемент при оценяването, гарантират възможността за осъществяване на контрол върху оценителната дейност на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП.

Не намира правно основание и оплакването на касатора, че от КЗК не е извършена цялостна проверка на законосъобразността на оспорения пред нея акт. В производството пред Комисията общото правило на чл. 168 АПК е неприложимо с оглед специалната норма на чл. 122а ЗОП, ограничаваща предмета на дължимото от нея проучване до обстоятелствата по подадената в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП жалба. Поради това, без правно значение са и твърденията за наведени след този срок, възражения относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя. (Решение № 1272 от 05.02.2015 г. по адм. д. № 12944/2014 на Върховния административен съд)

Видно от приложеното по делото писмо № СНР-1385/30.12.2014 г. жалбоподателят е уведомен, че за образуване на производството пред КЗК по предявеното от него оспорване, следва да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 15 000 лв, определена в съответствие с приложимата Тарифа за таксите, които се събират за производства по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Писмото е редовно връчено на оспорващото дружество на 30.12.2014 г., видно от приложения по делото препис от автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо получаването. Следователно, предоставеният му тридневен срок за отстраняване на нередовността, изтича на 05.01.2015 г. - в понеделник, първият работен ден, следващ празничните дни около Нова година. Между страните липсва спор, че указанието за внасяне на държавната такса е изпълнено след тази дата - на 07.01.2015 г., когато видно от приложените към подадения отговор документи, същата е внесена в горепосочения размер. С оглед на това, обосновано председателят на КЗК приема, че жалбоподателят е отстранил нередовността по подадената пред КЗК жалба след изтичането на предоставения му за това, нормативноустановен тридневен срок. Предвид изложеното, законосъобразно с обжалваното разпореждане е прието, че са налице предпоставките по чл. 121, ал. 7, вр. ал. 6 ЗОП /нередовностите по жалбата до КЗК не са отстранени в срока по ал. 5/, да бъде отказано образуване на производство по жалбата и последната да бъде върната.

Доводите, наведени с частната жалба, не отчитат изричните разпоредби на чл. 121, ал. 5, вр. ал. 6, т. 3 ЗОП, според които ако по жалбата пред КЗК не е представен документ за платена държавна такса, Комисията уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередовностите, като при неотстраняването им в посочения срок, не образува производство по жалбата. В случаите по чл. 121, ал. 6, т. 3 ЗОП, председателят на КЗК връща жалбата с разпореждане, което подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд. Установеното от фактическа страна неотстраняване на констатираната по жалбата нередовност в предоставения на търговското дружество срок, налага извод за законосъобразността на атакуваното разпореждане. С оглед приложимата правна уредба, без правно значение са изтъкнатите от частния жалбоподател, причини за късното внасяне на държавната такса. (Определение № 1431 от 10.02.2015 г. по адм. д. № 1538/2015 на Върховния административен съд)

При тази фактическа установеност се налагат някои уточнения по отношение тълкуването и прилагането от КЗК на закона, в частност изискването по чл. 121, ал.4, т.2 ЗОП, а именно „Към жалбата до Комисията за защита на конкуренцията се прилагат:… доказателства за спазване на срока по чл. 120, ал. 5 и 7”.

Безспорно формално изискване по цитирания законов текст е към жалбата да се приложат посочените там доказателства. Въпросът е дали следва винаги да се дава това указание и винаги ли неизпълнението на това изискване води до нередовност на жалбата, а с това и процесуална пречка за разглеждането й по същество. Фактите по настоящия казус водят до отрицателен отговор по следните съображения:

На първо място, по начина, по който е изпратено решението до участниците, доказателствата за срока на получаване, респ. за изтичане срока за обжалване се съдържат единствено у изпращача (възложителя) и евентуално в дружеството, извършило куриерската услуга и в този случай жалбоподателят и да иска, няма как и какво да приложи към жалбата съгласно указанията на КЗК във връзка с изискванията на чл. 121, ал.4, т.2 ЗОП, т.е. поставен е в обективна невъзможност да установява благоприятни за него юридически факти.

Такива доказателства с оглед спецификата на съобщаване на решението КЗК не е следвало да изискват от жалбоподателя, а може и е следвало да се изискат от възложителя от КЗК при изпълнение на правомощието й по чл. 121а, ал.2 и чл.122а, ал.5 ЗОП, тъй като такива се намират единствено там.

На второ място, КЗК е можела да прецени обстоятелството, че жалбата е в срок и без да са представени исканите доказателства за спазване на срока за обжалване, видно от датите на изпращане на решението от възложителя и данните за изпращане на жалбата (датата от пощенското клеймо) спрямо данните от приложеното известие за доставяне на решението на възложителя.

При тези фактически данни настоящият състав намира, че даденото указание за отстраняване на нередовностите по подадената жалба е незаконосъобразно и неизпълнението му не е основание за отказ да се образува производство само на това основание. Към момента на подаване на жалбата същата е била редовна от формална страна предвид действащите разпоредби на законодателството и е следвало да бъде образувано производство пред КЗК. По преписката са били налице данни относно уведомлението за решението на възложителя и за спазване на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП в случая.

Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че разпореждане № РоткЗОП-17 от 15.01.2015 г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено, а преписката да се върне на КЗК за продължаване на производство по жалба с вх. № ВХР-2894/30.12.2014 г. от Адвокатско дружество „Максимова-Николова" . (Определение № 1349 от 06.02.2015 г. по адм. д. № 1239/2015 на Върховния административен съд)

В срока по чл. 121а, ал. 2 ЗОП в писменото си становище до органа по преразглеждане възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение на заповедта му в обжалваната част. На първо място КЗК е приела, че искането е направено в срок и го е допуснала до разглеждане по същество. На следващо място КЗК е съобразила, че се касае за оспорване на крайния акт на възложителя, като жабата спира изпълнението, а за да се допусне предварително изпълнение трябва да е налице изключителност, при наличие на някоя от предпоставките на чл. 121б, ал. 4 без предпоставката на ал. 5 ЗОП.

КЗК е извършила преценка на мотивите, въз основа на които възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение. Приела е, че предметът на обществената поръчка „Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) / до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР” в частта по обособена позиция № 9 „Съдебен район Перник” е специфичен. Той се отнася до дейност, която засяга широк кръг от лица – собственици, наематели и арендатори на земеделски и горски земи, като посочената база данни трябва да отразява актуалното състояние на посочения фонд, тъй като рефлектира върху сключването на гражданско - правни сделки и на практика засяга изключително широк кръг от лица. Касае се за нормативно регулирана дейност, която е възложена в правомощията на Министерството на земеделието и храните, като забавянето й поставя в риск изпълнение на задълженията и поставя в риск ефективното осъществяване на посочените задължения. Това от своя страна може да има изключително неблагоприятен ефект и до доведе до възможност за настъпване на трудно поправими вреди. […]. На следващо място КЗК е съобразила, че предходно сключения договор за обществена поръчка със същия предмет е изтекъл. Поддържането на КВС представлява един непрекъснат процес на актуализация на данните и цифровите модели на землищата, в които се извършват техническите дейности по поддържане на КВС, а липсата на технически изпълнител, който да извършва тази дейност би довело до нарушаване на интересите на всички граждани, които са собственици, наематели или арендатори на земеделски и/или горски земи, намиращи се в съдебния район на гр. Перник. Забавянето на тази дейност би довело до осуетяване на сключването на гражданско - правни сделки, а така също и отразяването на сключени такива, които имат за предмет земеделски земи и/или гори.

По тези съображения органът по преразглеждане е приел, че допускането на предварително изпълнение на обжалваната заповед в частта й за съдебен район Перник би защитило обществения интерес в по-голяма степен, който обществен интерес трябва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя, чието нарушаване представлява хипотетична възможност, изразяваща се в размера на печалбата, която би реализирал, ако евентуално би бил избран за изпълнител. Поради това е допуснала предварително изпълнение.

Постановеното определение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Неоснователно е оплакването в частната жалба, че не са налице хипотезите на чл. 121б, ал. 4 ЗОП. Частният жалбоподател неправилно тълкува нормата. Касае се за няколко отделни хипотези, като е достатъчно доказване наличието на някоя от тях, а не на всичките, тъй като изискването не е кумулативно. В конкретния случай безспорно е доказано наличието на негативно засягане на обществения интерес и негативните последици върху интересите на обществото и на възложителя, на когото по нормативен път са вменени правомощия по поддържането на КВС.

В посочената Наредба № 49, издадена от министъра на земеделието и храните освен, че е посочено какво включва картата на възстановената собственост, относно реституцията на собствеността върху земеделските земи и гори, са разписани и задълженията на общинската служба по земеделие, която ведно с определения изпълнител, извършва техническите действия по поддържането и актуализирането й. Действията по поддържане на КВС и издаването на удостоверения и скици са административни услуги, а забавяне на извършването им би имало негативен афект върху широк кръг от лица, които са собственици, наематели и арендатори на земите, включени в КВС. Всяко забавяне при извършването на тези услуги би довело до настъпването на трудно поправими вреди както върху интересите на обществеността, а така също и на възложителя, който по нормативен път е задължен да извършва този вид административни услуги. Правилно КЗК е дала превес на защитата на интересите на обществеността и на възложителя.

Неоснователно е и твърдението, че след като сключения договор с първоначалния изпълнител е изтекъл, не е имало пречка да се продължи действието му, което не налага допускане на предварително изпълнение. Решаването на този проблем – продължаването на договора е в зависимост от волята на страните, но той не е предпоставка за допускане или не на предварително изпълнение на обжалваната част от заповедта на възложителя.

По изложените съображения частната жалба е неоснователна, а определението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. (Определение № 1483 от 11.02.2015 г. по адм. д. № 1536/2015 на Върховния административен съд)

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по Раздел ХІ.

В случая очевидно е налице липса на документи за основни характеристики като съставна част от техническото предложение, което е в несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което правилно е преценено като основание за отстраняване му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. (Решение № 1241 от 04.02.2015 г. по адм. д. № 13552/2014 на Върховния административен съд)