Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLIII

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват отделно и тяхната относителна тежест, като при изготвяне на методиката следва да се спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. От правна страна правилно КЗК е приела, че оценката по техническия показател действително съдържа известен субективизъм, тъй като преценката е оставена на оперативната самостоятелност на всеки член на оценъчната комисия, но същевременно същата очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно, дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Посочила е, че оценката по техническия показател няма математически израз и не би могла да се вмести в математически алгоритъм, за да се обективира съответния резултат в конкретен брой точки, а се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя. Приела е, че определения начин на оценяване не влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото в т. 3, буква "б" на същата норма от закона, изрично се допуска такава възможност, както и че оценката, която помощния орган на възложителя извършва в резултат на своята експертни познания е необходимо да бъде мотивирана, чрез излагане на ясни и прецизни, собствени мотиви на комисията в протокола от нейната работата по разглеждане и оценяване на предложенията на участниците, което обезпечава възможността за извършване на съответен контрол от страна на КЗК и ВАС върху дейността на оценъчната комисия, с оглед спазване и правилно прилагане на законовите разпоредби.

Преценката на КЗК относно законосъобразността на Методиката е обща и кореспондира на възраженията направени от жалбоподателя, включително е относима и по отношение на подпоказателя „предложена организация на персонала“. Обективно КЗК е приела, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП е избрал като критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели" с тежест на "цената" - 40 т. и на "техническия показател" - 60 т. Съобразено е, че техническият показател е качествено измерим, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Съобразено е също, че възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, буква " б" от ЗОП в методиката за комплексна оценка на предложенията е определил стойностите на показателя в цифри като е посочил начинът за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, т. е. всеки член на комисията е длъжен да изтъкне конкретни мотиви при присъждането на съответния брой точки. Това без съмнение е относимо и към показателя „предложена организация на персонала“, който е с тежест 60 %, за който са разписани подробно критериите за оценяване на предложената от участника организация на персонала за осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, по степен на съответствие и определен брой точки.

В съответствие с чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от представената в т. 9 от решението на КЗК Методика за оценяване е налице съответствие с законовите изисквания на обявените от възложителя показатели и начинът на тяхното оценяване. В тази връзка обективно и правилно КЗК се е позовала на чл.70, ал.7, т.3, б. "б" от ЗОП относно допустимостта на експертната оценка на комисията, като във всички случаи следва тази оценка да е съобразена с определения от възложителя начин на оценяване и преценка за съответствие на техническото предложение на участника по степените обявени в Методиката. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС)

Жалбоподателят излага аргументи, че комисията неправилно го е отстранила от участие в процедурата, тъй като представеното от него техническо предложение в частта „Управление на риска“ е непълно и не покрива минимално определеното от възложителя съдържание, а именно Консорциум „Амфисия“ не е развил следните рискове: риск от забава при стартиране на работите, риск от неблагоприятни климатични условия и риск от откриване на неидентифицирани подземни комуникации. Съобразно документацията за участие в процедурата и конкретно одобрената от възложителя методика за комплексна оценка, техническото предложение на участника трябва да включва раздел „Управление на риска“, в който всеки участник следва да анализира, оцени и предложи мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка. В настоящата процедура от страна на възложителя са дефинирани следните рискове: 1) Времеви рискове, в това число: Забава при стартиране на работите и Закъснение за окончателно приключване; 2) Липса/недостатъчно съдействие/координация между възложителя и/или други участници в строителните дейности, включително неизпълнение на договорни задължения и 3) Трудности при изпълнението на строителните дейности, откриване на неидентифицирани подземни комуникации, неблагоприятни климатични условия. Всеки един подриск съставлява по своя характер самостоятелен риск, който участникът трябва да разгледа във връзка с изискването на възложителя. Указано е изрично, че когато участник не представи предложение по подпоказател „Управление на риска“, както и ако същото не отговаря на минималните изисквания към съдържанието му, с други думи не е обърнато внимание на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове, същият ще бъде отстранен от участие в процедурата. В конкретния случай Консорциум „Амфисия“ е разгледало посочените рискове. От страна на участника са дефинирани следните времеви рискове: „Изоставане от срока при текущо изпълнение на възложена дейност“ и „Риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на възложен обект“. За тях е представено общо описание и анализ относно сфери на влияние на риска, вероятност от появата му, степен на въздействие, мерки за превенция за недопускане и/или за ранно предотвратяване на риска, мерки за предотвратяване на риска и последиците при настъпването му, мерки за мониторинг на риска по време на изпълнението на договора, както и дейности по контрол върху изпълнението на предложените мерки. Видно е, че участникът не предлага управление на времевия риск „Риск от забава при стартиране на работите“. В своя защита посочва, че в техническото предложение е използвана широкообхватна матрица за анализ, оценка и управление на риска. По-конкретно, в жалбата поддържа, че коментираният от комисията като липсващ в предложението му - „Риск от забава при стартиране на работите“, е разгледан в обхвата на описаните в образец № 1-3 „Времеви рискове“. Твърдението не отговаря на действително установеното. След извършена проверка КЗК констатира, че действително рискът от стартиране на строително-монтажните работи не е разгледан и анализиран от участника. Съдържанието на спорния риск не може да се идентифицира с някой от времевите рискове, описани в техническото предложение на Консорциум „Амфисия“, включително с дефинираните техни проявления, доколкото рискът от забава при стартиране на СМР се различава както от риска от изоставане от срока при текущо изпълнение, така и от риска от закъснение за окончателно приключване на обекта. Предвид изричното условие в документацията участникът да обърне внимание на всеки един от идентифицираните рискове, КЗК приема за правилни констатациите на комисията, че така изготвеното изложение „Управление на риска“ от техническата оферта на жалбоподателя не покрива изискванията на възложителя, което съставлява самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата. Задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя (чл. 39, ал. 1 от ППЗОП), представяйки ясна и точна информация. Комисията, като помощен орган, е длъжна стриктно да съобразява тези условия, както и заложените в ЗОП и ППЗОП. Противно на твърдението на жалбоподателя, че помощният орган „не е могъл да разбере и съответно да оцени предлаганата от участника структура и процес на управление на риска“, КЗК счита, че не следва оценителната комисия да тълкува волята на участника при възникнала неяснота, тъй като в тежест на заинтересованото лице е да представи коректно и недвусмислено данните в своята оферта. Целта е да бъде приложена правилно методиката за оценяване, като се избегне субективния фактор в оценката на офертите, както и да се осигури равнопоставеност на всички заинтересовани страни. В случая следва да се отчете и факта, че предложение, направено от участник - потенциален изпълнител, става неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка и всяка неяснота в него би могла да доведе до затруднения при изпълнението на поръчката. В този смисъл е и константната практика на КЗК. По отношение на твърденията в жалбата, касаещи и останалите посочени по-горе рискове, КЗК счита, че не следва да ги обсъжда, тъй като това няма да доведе до саниране липсата на обсъдения риск и да доведе до друг извод, различен от установения, а именно, че жалбоподателят е правилно отстранен, тъй като е представил техническа оферта, която не отговаря на предварително одобрените условия. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

Както отбелязва и самия жалбоподател, видно от посочената от него част на документация, възложителят е изискал посочения списък като част от съдържанието на техническото предложение. В тази връзка следва да се подчертае обстоятелството, че задължителното съдържание на последното е определено от законодателя в нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, където са изброени неговите съставни части и разисквания „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка“ не фигурира като задължителен документ. Съгласно б. „ж“ на цитираната норма, възложителят е в правото си да изиска друга информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката, но в случая КЗК счита, че въпросният списък смислово не попадат в приложното поле на разпоредбата на цитираната норма. По своето естество той се явява писмено доказателство, което по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП удостоверява определен критерий за подбор, предвиден по смисъла на чл. 63, ал. 1, т.1 от ЗОП. В контекста на изложеното следва да се има предвид, че чл. 63 от ЗОП предвижда какви изисквания за подбор могат да бъдат поставяни към кандидатите/участниците, а чл. 64 с какви документи се доказва изпълнението им, като съдържащото се в този член изброяване е изчерпателно. На етап провеждане на процедурата удостоверяването на разисквания критерий за подбор се осъществява посредством попълването на ЕЕДОП, като представянето на този списък като надлежно доказателство в тази насока, може да бъде осъществено в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП.

От изложеното може да се заключи, че дискутираният списък, заедно с доказателства за извършени доставки/услуги, удостоверявайки изпълнението на критерий за подбор, не следва да съставлява част от императивно определеното съдържание на техническото предложение на дадения участник в обществената поръчка. Т.е. по смисъла на чл. 64 от ЗОП неговото място е сред документите, свързани с доказване на изпълнение на критериите за подбор, които се представят по указания за това ред в цитираните по-горе законови разпоредби.

Така установеното обстоятелство, както бе посочено също се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 118 от 13.02.2018г. на директора на ТП „ДЛС-Тракия, и по трите му обособени позиции. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

В т. 2.1. е поставено изискване уредите да разполагат с „измервателни пътеки 4“. Според жалбоподателя това условие въвежда конструктивно изискване, което заедно с останалите технически параметри определя конкретен продукт на конкретен производител. След отправено искане за разяснение на тази част от техническата спецификация, възложителят посочва, че при определяне на конкретните изисквания са отчетени няколко обстоятелства: уредите са предназначени за търговски измервания, взети са предвид условията на работа на ултразвуковите разходомери, идентифицирани са факторите, които оказват влияние върху тяхната точност, както и е извършена съпоставка с конкретните нужди на „Булгартрансгаз“ ЕАД. Проучени са прилаганите от производителите на ултразвукови разходомери на газ технически решения и е направена оценка на техните предимства. Посочено е, че уредите съответстващи на изискванията на Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за хармонизиране на законодателствата на държавите членки за предоставяне на пазара на средства за измерване, са конструирани с три, четири или повече измервателни пътеки. Възложителят обосновава, че необходимостта от повече измервателни пътеки се свързва с нуждата от измерване на разхода на деформирани потоци или за повишаване точността на измерване, което от своя страна предполага допълнителни функционалности или допълнителна измервателна система, които възложителят не цели. Отбелязва, че в по-голяма част от случаите такава система не е предназначена за търговско измерване, т.е. подобни уреди не биха отговорили на търсените от „Булгартрансгаз“ ЕАД функционалности. Поради това не е поставено по-високо изискване за точност, тъй като потребностите на възложителя се удовлетворяват от техническо решение с 4 измервателни пътеки.

Според КЗК определянето на спорното изискване се обуславя от специалните нужди на възложителя. Изборът дали ултразвуковите разходомери да имат допълнителна измервателна система, т.е. да бъдат с повече от 4 измервателни пътеки, която не е за търговско измерване, но предлага допълнителни диагностични функции, без да може да се използва за търговски измервания, е в преценката на възложителя. Следва да се отбележи, че в случая се касае за отделен параметър от техническите и метрологични изисквания към ултразвуковите разходомери, част от техническата спецификация. Сам по себе си този параметър не навежда към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респ. елиминиране, на определени лица или някои продукти. Възражението на жалбоподателя е именно в тази насока, но трябва да се отбележи, че в жалбата не се посочва името на визирания от „Газтехника“ ЕООД производител. Не се посочва и кой конкретен продукт има предвид жалбоподателя като отправя подобна претенция. Липсват и доказателства. Необходимо е да се каже, че разгледани в цялост, техническите изисквания към доставяните уреди в голямата си част са зададени в рамка на определени величини. Възложителят не залага точна стойност на величините и мерните единици, напротив, борави с параметри като „по-голямо“, „да не надвишава“, „не по-ниска“, „не по-висока“. В случая се установява, че не са посочени точни и дефинитивно определени стойности на голяма част от техническите особености, а сам по себе си спорният параметър не характеризира конкретен производител, продукт или търговска марка.

Освен това, КЗК кредитира доказателствата, представени от възложителя към депозираното по преписката становище. Видно от същите чуждестранните дружества Елстер Инстромент, Германия (Elster-instromet), Камерон Шлумбергер Къмпани, Германия (Cameron Schlumberger company), СИК, Германия (SICK) и Емерсън, САЩ (Emerson), са производители на ултразвукови разходомери с 4 измервателни пътеки. Информация за наличието на повече от един производител на подобни уреди, притежаващи спорната характеристика, е общодостъпна чрез публичните сайтове на посочените по-горе компании.

Предвид изложеното, КЗК приема, че доколкото обжалваната характеристика не сочи конкретен производител и модел, то твърденията за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, респективно нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП и изисквания на чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са неоснователни. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От данните по делото се установява, че възложителят е изпратил решение № 31/15.10.2018г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител първо на 15.10.2018г. с писмо с обратна разписка, с доставчик „Български пощи“, на посочения от ДЗЗД "Никополис билд" адрес - гр.Пловдив, ул. "Подофицер Георги Котов" №18, ет.1. Дружеството не е намерено на този адрес, като пратката се е върнала с отбелязване, че адресатът е "непознат". Затова възложителят на 19.10.2018г. отново е изпратил посоченото решение на същия адрес, но този път чрез куриерската фирма "Спиди". От онлайн системата за проследяване на доставки на "Спиди" е записано "неуспешна доставка“ на 22.10.2018г., „говорено с получателя“, „получателят ще вземе пратката от офиса“. Така на 22.10.2018г. пратката е върната в офиса на куриера - Пловдив–Брезовска. На 23.10.2018г. П. Димитрова като представител на получателя ДЗЗД "Никополис Билд" е получила пратката, което е удостоверено с положения от нея подпис.

При така установеното са неоснователни оплакванията на частния жалбоподател, че не е спазен редът по чл. 43, ал. 2 от ЗОП за съобщаване на решението на възложителя. Според тази разпоредба - в б.“б“ от нея, е посочено, че решенията се изпращат на адрес, посочен от кандидата или участника - чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка. В случая пратката по куриерската фирма "Спиди" №50080506520 е препоръчана и на подписаната разписка от П. Димитрова - като представител на ДЗЗД "Никополис Билд", е удостоверено нейното получаване. Неоснователно се твърди, че неправилно пратката е изпратена до поискване в офис на "Спиди". Така е, защото куриерската фирма е удостоверила, че самият получател е заявил този начин на доставката до него. (Определение № 4420 от 26.03.2019 г. на ВАС)

В разпоредбата на чл. 210 от ЗОП е регламентиран въпроса с призоваването и връчването на съобщения в производството пред КЗК. Съгласно ал. 1 - страните се призовават на посочените в жалбата адреси, а според ал. 2 - страните се смятат за уведомени, а призовките или съобщенията - за връчени, ако са им изпратени на посочените от тях електронен адрес или факс.

В конкретния случай в жалбата до КЗК има посочен и електронен адрес, и факс, но на адвокат Д. Гроздев. След като една от нередовностите на жалбата е била липсата на пълномощно на лицето, което е подписало жалбата да подава жалба до КЗК, както и да предприема съответните действия в производството пред КЗК при обжалване на процедурата по ЗОП, то това указание е следвало да бъде дадено не на пълномощника, който няма пълномощно и затова не е доказана представителната му власт, а е следвало да се даде на самия жалбоподател, който има посочени два адреса в жалбата. Надлежно оформено пълномощно следва да представи упълномощителя, а не пълномощника. Затова е без правно значение изпращането на това указание на ел.поща на адвоката, която не е ел.поща на жалбоподателя, поради което неизпълнението на това указание не влече неблагоприятните последици за отказ да се образува производство. Относно другите две указания, то е следвало също да бъдат изпратени на адресите на участниците в ДЗЗД "УЛИЦИ РАДНЕВО", както предвижда ал. 1 на чл. 210 ЗОП.

С оглед изложеното, обжалваното разпореждане ще трябва да бъде отменено. (Определение № 2148 от 14.02.2019 г. на ВАС)

В частната жалба са релевирани доводи, че разпореждането е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Излага, че председателят на КЗК не е съобразил, че възложителят на 24.07.2018 г. е публикувал на профила на купувача исканите разяснения. Според жалбоподателя, на същата дата възложителят е публикувал съобщение до всички участници, че поради постъпила жалба всички действия по обявената процедура се преустановяват, поради което, според жалбоподателя, срока за обжалване на дадените разяснения започвал да тече от възобновяването на действията по процедурата за възлагане на обществена поръчка, а не както е възприето в обжалваното разпореждане на председателя на КЗК. Смята, че обжалването е направено в срока по чл. 197, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК. Иска да се отмени разпореждането и се присъдят разноски.

С разпореждане № Ротк. ЗОП – 405 от 04.12.2018 г. председателят на Комисията за защита на конкуренцията е отказано образуване на производство по реда на ЗОП по жалба вх. № ВХР-2414/ 12.11.2018 г. и жалбата е върната на дружеството жалбоподател „ЕНЕРГИЯ” ЕООД- гр. Казанлък.

С разпореждането е прието, че жалбата е подадена след 10 дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като Разясненията, дадени на дружеството са публикувани на профила на купувача на 24.07.2018 г., а жалбата против тези действия на възложителя е подадена едва на 01.11.2018 година.

По делото безспорно се установява, че възложителя е публикувал разясненията на профила на купувача на 24.07.2018 г. Следователно, 10-дневният срок за обжалване на по чл. 197, ал. 2 ЗОП е започнал да тече от датата на публикуване на разясненията на профила на купувача 24.07.2018 г. и е изтекъл на 03.08.2018 г., а жалбата е изпратена по куриер на 01.11.2018 г. и заведена в деловодството на КЗК на 02.11.2018 г., поради което като просрочена е върната на жалбоподателя на основание чл. 201, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Наведените в частната жалба доводи, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 61 ГПК са неоснователни. Това е така, защото ЗОП е специален закон, който изключва приложението на общия закон - ГПК. ЗОП урежда специфични правоотношения, които отношения изискват специален ред за обжалване, чрез който може да се обезпечи необходимата бързина при разглеждането на жалбите и приключването на правните спорове в изключително кратки срокове пред КЗК и пред Върховния административен съд. Ако се допусне оспорване без ограничение на времето, това сериозно би застрашило правната сигурност при осъществяване на обществените поръчки. С оглед на това законодателят е преценил, че законният 10 - дневен срок за обжалване е приложим към всички жалби, с които КЗК е сезирана. (Определение № 730 от 17.01.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба срещу решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка може да подава всяко заинтересовано лице. Легална дефиниция за „заинтересовано лице“ се съдържа в т. 14 на § 2 от ДР на ЗОП. В конкретния случай, КЗК констатира, че жалбата срещу решението за откриване на процедурата и срещу даденото от възложителя Разяснение с изх. № БТГ 24-00-579(2) от 07.03.2019 г. е подадена в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, определен съответно по чл. 197, ал.1, т. 1 от ЗОП за решението за откриване и по чл. 197, ал. 2 от ЗОП – за разяснението. Доколкото бе установено, че жалбата е подадена в законоустановения срок и към датата на депозирането й в КЗК, жалбоподателят е имал качеството на „заинтересовано лице“, т. е. правна легитимация да оспори акта на възложителя, с който е открита процедурата и действието по предоставяне на разяснения, то възражението на „Булгартрансгаз“ ЕАД следва да се приеме за неоснователно.

Мотивите на КЗК в тази насока са следните: качество „участник“ в процедура за възлагане на обществена поръчка, по легална дефиниция на т. 59 от § 2 от ДР на ЗОП, придобива лице, представило оферта за участие в процедурата. КЗК не споделя становището на възложителя, че след като „Газтехника“ ЕООД не е подало оферта за участие, дружеството няма интерес да обжалва процесното решение за откриване и разяснение. Това е така, защото е бъдещо несигурно събитие дали по отношение на тази евентуално подадена оферта няма да се констатират непълноти, липси, несъответствие на информацията и респективно този вече „участник“ да бъде отстранен по причина, именно която той атакува с жалбата си като „заинтересовано лице“. С други думи, при обжалване на решение за откриване на процедура, респ. разяснение, е без значение за правото на обжалване дали жалбоподателят е подал оферта или не. Това е така, защото причината да не подаде оферта може да е именно наличието на ограничителни условия по процедурата, които се оспорват с жалбата пред КЗК. Нещо повече, самият законодател не обвързва това право с подаването/неподаването на оферта или заявление за участие. (Решение № 552 от 09.05.2019 г. на КЗК)

От събраните по преписката доказателства се установи, че в таблиците от техническата спецификация по обособени позиции /ОП/ № 2 и № 3 в действителност е посочено допустимо отклонение от вътрешната дължина +/- 1,75 см. В таблицата където са изискванията към мострата/те, които трябва да се изпитат от Акредитирана лаборатория – стр.6 в техническата спецификация за ОП №2 и стр.9 в техническата спецификация за ОП №3 този показател е +/- 1 см. Предвид установеното разминаване, възложителят, в отговор на запитване е предоставил разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., в което е изложил наличие на технически грешки в изписването на размерите на панталоните по обособени позиции № 2 и № 3, като изрично е уточнил, че вътрешната дължина на панталона следва да бъде 85,5+/-1,75 см., а не както е записано 85,5+/-1,00 см. Доколкото в настоящия случай установеното несъответствие е коригирано, то следва да се приеме, че съществуващата неяснота за потенциалните участници е преодоляна и на този етап не е налице порок в обжалвания акт, обосноваващ неговата отмяна. Необходимо е да се посочи, че законодателят е предвидил промените в условията на процедурата, да се извършват по реда на чл. 100 от ЗОП с обявлението за изменение или допълнителна информация. Също така в чл. 33, ал. 5 от ЗОП е въведена изрична забрана с разясненията да не се въвеждат промени в условията на процедурата, което съгласно фактически установеното, възложителят в конкретния случай не е спазил. Доколкото обаче, предмет на настоящото производство е акта за откриване на процедурата, чиято отмяна се иска от жалбоподателя, а не действията на възложителя по издаване на оспореното разяснение № МТ-04-942 от 05.04.2019 г., което е придобило правен стабилитет с влизането си в сила, КЗК намира, че възражението за въвеждащи с разяснението недопустими условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се явява преклудирано. В този смисъл е необходимо да се отбележи, че действията и бездействията на възложителя по издаване на разяснения по условията на процедурата (чл. 33 от ЗОП), подлежат на самостоятелно обжалване, съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП, като с оглед факта, че жалбоподателят не се е възползвал от това си право и не излага в процесната жалба искане за отмяна на конкретното разяснение на възложителя, то довода му в тази насока не следва да се обсъжда по същество. (Решение № 612 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 32, ал.1, т. 2 от ЗОП задължава възложителите да предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Ал. 2 предвижда в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес да се посочи интернет адреса, на който е достъпна документацията за участие. В разглеждания случай в РОП е публикувано обявление за обжалваната процедурата, в което е указано, че документацията за обществената поръчка е достъпна за неограничен и пълен пряк безплатен достъп на: (URL) https://uacg.nit.bg/publiccontests/oppr-smr2.html. Този адрес обаче препраща към профила на купувача, поддържан от УАСГ, по партида за обществена поръчка, която е открита на 15.03.2018г., и в тази връзка отговаря на установените факти довода на жалбоподателя, че в обявлението е посочен линк, който препраща към стара процедура. Същата процедура обаче е прекратена. Информацията за прекратяване е отбелязана ясно и недвусмислено на интернет страницата и не предизвиква съмнения, че публикуваната там документация за участие вече е невалидна/неприложима, тъй като решението с което е одобрена е отменено от КЗК. В случая може да се приеме, че допусната техническа грешка от страна на възложителя, която грешка е несъществена, тъй като в обявлението по разглежданата процедура е отбелязан и още един линк https://uacg.nit.bg, рефериращ към всички открити от УАСГ процедури, където е обявено, че на 15.03.2019 г. е открита процедура за проектиране и изпълнение на СМР по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. След натискане на предоставената активна връзка, същата препраща към партидата на обществена поръчка, заведена в Регистъра на АОП с №00859-2019-0001 и открита с обжалваното решение. На същата страница е отбелязано, че документацията за участие е публикувана на 15.03.2019г. в 16:33ч., което се потвърждава и в представеното пред КЗК становище. Тоест възложителят е изпълнил задължението си произтичащо от изискването на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП и е предоставил достъп до документацията за участие, относима към обществена поръчка, открита с Решение №120/15.03.2019г.

Жалбоподателят навежда довода, че на интернет адрес .... е съществувал надпис „Моля не теглете файловете (засега) …“, за което прилага разпечатка от профила на купувача с дата 28.03.2019г. и приема, че с това му е ограничен достъпа до документацията за участие. Следва да се уточни, че представената разпечатка не може да се приеме, като доказателство за неосигуряване на достъп до документацията за участие. Към настоящият момент подобен надпис не съществува. Освен това липсват и всякакви други писмени доказателства, индикиращи наличието на подобен надпис, както и колко дълго е съществувал, ако действително е бил публикуван в профила на купувача, както и дали предоставената връзка за изтегляне на документацията не е била активна през това време.

От прегледа на представената разпечатка е видно, че по процесната обществена поръчка възложителят е публикувал текст „Изтеглете документацията за участие във файлов „zip“ архив“, като е посочил и хипервръзката към нея. От така отразената информация може да се предположи, че тегленето на самата документация е било активно и всеки желаещ е можел да отвори/изтегли същата и да се запознае с нея, дори и хипотетично да е съществувал надписа „моля, не теглете файловете (засега)….“. На практика всяко заинтересовано лице, ако е било добросъвестно е можело да се запознае с наличната документация и да предприеме действия по изготвяне на оферта за участие, която при необходимост е имало възможност впоследствие да бъде съобразена с евентуални допълнения или уточнения, направени по реда на чл. 33 от ЗОП. Предвид изложеното КЗК приема, че по настоящата обществена поръчка, достъпът до документацията за участие, предвиден по реда на чл.32, ал.1 и ал.2 от ЗОП е бил осигурен. (Решение № 611 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLII

Не може да бъде споделен и доводът за непредвидимия характерна предмета на поръчката, относно прогнозния брой на лицата в АСП, които ще ползват услугата. Стойността на обществената поръчка има прогнозен характер, който се определя според разпоредбата на чл. 21 ЗОП. Плащанията са предвидени да се извършват на база единични цени за един служител, или липсата на точна информация за лицата ползватели на услугите е неотносимо към определяне на прогнозната стойност на поръчката.

Следващото възражение в касационната жалба е относно въведеният критерий за подбор в раздел III.1.3) от обявлението, описан вече, като се твърди, че той не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото гарантирал изпълнението на предмета на поръчката и представлявал гаранция, че всичките служители на АСП, ще бъдат осигурени с качествени профилактични прегледи, което било възможно чрез различни способи, като се реферира към подизпълнители, чрез ангажиране ресурса на трети лица или обединения. Възражението е неоснователно, защото въведеното обяснение на „услуги с идентичен или сходен предмет“ е свързано с определяне на дейностите, които следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. Така въведеното обяснение на критерия е ограничително. На въведеният критерий могат да отговарят лица, които са извършвали такива услуги, както предмета на поръчката, но само в някои области на страната, не на цялата й територия и за възложител, който има численост по-малка отколкото тази на АСП. Нарушен е и принципът на конкуренция. (Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. КЗК счита, че под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая изискването за опит е съпоставимо с предмета и обема на настоящата обществена поръчка. Последното е видно от кратко описание на поръчката в Раздел II.2.4. от Обявлението, където е записано следното: „Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД. Някои от дейностите по предмета на процедурата са: Полагане и изтегляне на кабели НН и СрН; Монтаж на муфи и връзки; Изправяне на стълбове НН и СрН –дървени и бетонни;Изправяне на ЖР стълбове;Монтаж на изолатори; Монтаж на АС проводник или изолиран проводник CCX; Монтаж на електромерни табла; Монтаж на електромери/часовници/; Изкопни работи.“. Самият жалбоподател не оспорва факта, че дейностите, включени в условието за подбор (предходен опит) са идентични или сходни с тези, описани по предмета на поръчката. Спорът е относно това, дали е достатъчно да е изпълнена само една от тези дейности на един обект.

Възложителят е поставил като минимално доказуемо изискване за технически и професионални способности кандидатът да е изградил/ремонтирал/реконструирал поне един въздушен електропровод средно напрежение, както и поне един въздушен електропровод ниско напрежение, както и поне един подземен електропровод средно напрежение, както и поне един електропровод ниско напрежение, както и да е монтирал или демонтирал поне едно електромерно табло, като изпълнението на тези дейности може да е в рамките на един или няколко обекти, т.е възложителят е предоставил различни варианти за доказване на минимален опит.

Наличието и на един изпълнен обект е достатъчен опит, стига този обект да включва строителни работи по всеки един вид от посочените електропроводи и такива, свързани с електромерни табла. Водещото при опита, който възложителят изисква, е наличие на построени разпределителни електропроводи, които по закон съставляват електроразпределителната мрежа, както и на изградени и демонтирани електромерни табла. Условието, въведено с израза "в един и/или в няколко обекта", е разширително, не ограничително (каквото е твърдението на жалбоподателя), тъй като указва, че за възложителя е без значение броя на обектите, а е от значение да има изпълнение на поне една от описаните дейности. Видно от Техническите спецификации и списък на дейностите към документацията по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, изпълнението на електропроводи средно и ниско напрежение са различни видове СМР. Различни СМР са и изпълнението на въздушни и подземни електропроводи. Спецификите са не само по отношение на конкретните строително-монтажните дейности, но и по администрирането на строителната документация, проектиране, категоризация на строежа и свързаните с това специфики на разрешаването на същия, на уреждане на вещно-правните отношения по повод на изграждането на проводите ниско и средно напрежение с оглед на това, че минават през поземлени имоти с различен режим на управление и разпореждане. КЗК счита довода на възложителя, че не се доказва опит в изпълнението на обществената поръчка с изпълнението само на една от петте дейности от същия за основателен. Предвид посочените разлики, КЗК кредитира становището на възложителя, че изграждането на подземен електропровод ниско напрежение не съставлява изпълнение на дейност, аналогична на строежа на електропровод средно напрежение, както и изграждането на въздушен електропровод - не е опит в строежа на подземен такъв и счита твърдението на жалбоподателя за неоснователно. (Решение № 613 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Предвид вида на обявената процедура за възлагане на процесната поръчка - „Публично състезание“ по реда на ЗОП, разяснения по условията на обществената поръчка се осъществяват по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП. Съобразно цитираната разпоредба: (1) При писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни – при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. (2) Разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.

В конкретния случай, при формулиране на своята претенция жалбоподателят не се е позовал на най-правилната разпоредба на ЗОП, но в никакъв случай не може да се приеме, че същата не е относима към наведените твърдения, каквото е становището на възложителя. Както разпоредбата на чл. 33 от ЗОП, така и разпоредбата на чл. 180 от ЗОП, касаят едни и същи права и задължения на заинтересованите от поръчката лица и на възложителя. Тук следва да се отчете и факта, че в съдържанието на отправеното запитване не се цитира нито една норма на ЗОП, единствено в жалбата, настоящият жалбоподател се е позовал на чл. 33 от ЗОП.

Становището на възложителя, че постъпилото запитване няма характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, също не може да се приеме, нито като аргумент за непредоставяне на разяснени по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП, нито като аргумент за неоснователност на твърденията по т. III от жалбата. Запитването е подадено в срока определен от чл. 180, ал. 1 от ЗОП, и видно от текста му, в същото ясно е указано, че се прави във връзка с процесната процедура и с цел предоставяне на консултации и подготовка на документи за участие в същата. Наред с горното, също видно от съдържанието на отправеното запитване: „Във връзка с горното, моля да уточните техническите изисквания по т. 2.1. н т. 2.2. от ОП № 1, във връзка с буква „ж“ от изискванията на възложителя, във връзка с изискванията на ОП № 3. т. 1.1. и т. 1.3. Надяваме се, че след посочване на горното обстоятелство спецификациите но обявената поръчка ще бъдат съобразени с изискванията на ЗОП.“, запитващият цели техническите изисквания да бъдат уточнени, т.е. от възложителя се очаква да уточни/да разясни условия по процесната процедура. Доколкото същността на разяснението по реда на ЗОП е тълкуване/подробно обясняване/разясняване от страна на възложителя, на условията на обявената процедура, във връзка с писмено конкретизирано неразбиране от страна на заинтересовано лице, на част или в цялост на условията и/или по документите на поръчката, то в конкретния случай са налице всички изискуеми от закона основания, възложителят да даде разяснение при условията и по реда на чл. 180 от ЗОП. Както беше установено  отговорът на възложителя до запитващия не само че не разяснява условията по процесната процедура, но има характера и на изявление, целящо прокламиране на морални ценности. Отделно следва да се посочи, че дори отговорът на възложителя да имаше характера на разяснение, то отново е налице нарушение на процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, доколкото същият не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача на възложителя, а единствено е изпратен до запитващия, на адреса на електронната му поща.

С оглед на изложеното по-горе КЗК намира твърденията на жалбоподателя за основателни, а нарушенията на чл. 180, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, извършени от възложителя се явяват незаконосъобразни действие и бездействие, с които би се възпрепятствал достъпът или участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Решение № 528 от 25.04.2019 г. на КЗК)

В техническата спецификация за тази обособена позиция са заложени условията: „участниците следва да разполагат с магазин за продажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски“ и „Изпълнителят следва да разполага със сервизна база, в която ще се извършва следгаранционното сервизно и техническо обслужване на МПС-та, на територията на град Раковски“. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 1 епредвидено да се декларира наличие на сервиз на територията на общ. Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 2 е изискано: участникът да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът следва да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 2 е предвидено да се декларира разполагане със сервизна база за смяна на автомобилни гуми ведно с търговски обект за продажба на автомобилни гуми, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 3 е изискано: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 3 е предвидено да се декларира разполагане с търговски обект за продажба на съответните авточасти, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:….

КЗК намира горецитираните изисквания за дискриминационни и ограничаващи правото на участие на потенциални участници в разглежданата обществена поръчка в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. […]

Приемането за законосъобразни на гореизброените изисквания означава, че се създава реална възможност, участниците в процедурата, които надлежно отговарят на всички критерии за подбор, на всички условия в техническата спецификация и на останалите изисквания на възложителя – да не могат да участват в процедурата, поради невъзможност да изпълнят условията за налична сервизна база на територията на общ. Раковски, на магазин запродажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски и на другите дискутирани изисквания, заложени по отношение и на трите обособени позиции на обществената поръчка.

В този смисъл КЗК напълно кредитира като основателни доводите, изтъкнати в жалбата

на „Ем Ойл“ ЕООД, свързани с липсата на технологична обвързаност между доставката на резервни части/гуми, респ. извършването на сервизна дейност и времевото измерение на тази дейност, която да предполага близост на базата на изпълнителя с местоположението на възложителя. Аналогично основателни са и развитите от страна на жалбоподателя аргументи, че естеството на извършваните по предмета на обществената поръчка дейности не предполагат определена спешност в тяхното осъществяване, която да обуславя конкретното местоположение (в община Раковски) на сервизната база и на магазина за авточасти на бъдещия им изпълнител. Изтъкнатата защитна теза в становището на възложителя, относно годините на неговите МПС-та и тяхното техническо състояние, непозволяващо им предвижване по автомагистрала и на по-дълго разстояние не може да бъде категоризираната като обосноваваща разискваните ограничителни условия. Независимо от възрастта на конкретните автомобили на възложителя, се предполага, че те са миналия задължителния годишен технически преглед, определящ годността им за участие в движението по пътната мрежа, а същевременно връзката между обектите на възложителя и населените места, както в община Раковски, така и извън нея може да бъде осъществено и по наличните републикански пътища, а не единствено по автомагистрала „Тракия“.

От изложеното може да се заключи, че географското положение на възложителя и състоянието на неговите МПС-та не следва да бъде изтъквано като аргумент, налагащ залагането на тези ограничителни условия, доколкото сервизното обслужване и ремонтна дейност, доставката на резервни части и гуми, както и монтажа и баланса на последните надлежно могат да бъдат извършени и от участник, отговарящ на останалите изисквания на възложителя, чиято сервизна база и търговски обект се намират в населено място, извън община/град Раковски и с. Стряма. Съответно, с оглед липсата на посочената по-горе технологична и времева обвързаност, налагаща определена спешност в извършване на услугите по предмета на обществената поръчка, може също така да се заключи, че наличието на сервизна база и търговски обект на даден участник в изисканото от възложителя място, не могат да се асоциират с тяхното по-качествено или икономически по-изгодно изпълнение в сравнение с предоставените такива доставки/услуги от негов конкурент, ситуиран извън изискуемото местоположение. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

Според Консорциум „Амфисия“ предметът на обществената поръчка се изразява в поддържане, а не в основен ремонт и рехабилитация на пътищата и съоръженията към тях. С този мотив жалбоподателят оспорва, че комисията неправилно е изискала минимална гаранция от 4 години за конкретизираните в изводите й за отстраняване строително-монтажни работи, тъй като последните не са относими към дейностите по изпълнение на поръчката. КЗК счита за необходимо да отбележи, че съгласно Техническите правила и изисквания за поддържане на пътища на НАПИ 2009 г., достъпни на официалния интернет сайт на Агенция „Пътна инфраструктура“ - чл. 38, ал. 2, дейностите по поддържане на пътищата, в зависимост от целите, които трябва да бъдат реализирани, се подразделят на: превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане, аварийно-възстановителни работи при аварийни ситуации и зимно поддържане. По-нататък, в ал. 4, са изброени основните видове дейности по текущо поддържане, сред които почистване и/или възстановяване на берми, „джоб“ стени и др. укрепващи съоръжения; боядисване на стоманени конструкции на мостове, парапети, предпазни огради, елементи на пътни знаци и др. В чл. 38, ал. 5 са описани и аварийно-възстановителните работи при аварийни ситуации. Уточнено е, че същите се извършват с цел възстановяване на минимално ниво на обслужване след възникване на аварийни ситуации (тежки пътно транспортни произшествия, снежни бури, лавини, заледявания, свлачишни явления, срутвания, изравяния, разрушение на мостови съоръжения, лавини и др.), с оглед осигуряване на безопасността на движението и предпазване на елементите на пътя и пътните съоръжения от по-сериозни повреди. От гореизложеното е видно, че при определяне предмета на оспорваната обществена поръчка и нейния обхват, възложителят е заложил СМР, които напълно съответстват по смисъл и съдържание на понятието „поддържане“ на пътища. Поради това и отправеното в тази насока възражение в жалбата е неоснователно. Освен това следва да се подчертае, че условията по процедурата са оповестени с нейното откриване. С влизане в сила на решението за откриване и към момента на подаване на оферта от страна на жалбоподателя, последният е бил предварително запознат с поставените от възложителя параметри на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация, а именно с условията за участие, указанията за подготовка на офертите, предмета на поръчката, техническите изисквания и изпълнението. При несъгласие с някое от поставените условия, жалбоподателят е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, част от което са и тези изисквания, нещо което не е направено от него. […] От друга страна, самият жалбоподател си противоречи, посочвайки, че релевантен към предмета на поръчката, който се изразява в „поддържане на пътища“, е срокът по чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, а именно 1 (една) година. Съгласно текста на цитираната норма, минималните гаранционни срокове на изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти са „за автомагистралите – 5 години, републикански пътища от I, II, III клас – 3 години, при основни ремонти и рехабилитация – две години; за останалите пътища и улици – две години, а при основни ремонти – една години;“. Следователно, ако бъде възприета логиката на жалбоподателя, не намира опора в Наредбата и собственото му твърдение в жалбата, че относим към предмета на поръчката – „поддържане на пътища“, е минималният гаранционен срок от 1 (една) година, тъй като е видно, че последният е приложим при извършване на основни ремонти. Както се установи, предметът на настоящата поръчка е с комплексен характер. Включва дейности по превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане и извършване на аварийновъзстановителни работи при аварийни ситуации на уличната мрежа и пътните съоръжения на територията на Столична община, райони „Люлин“, „Връбница“, „Възраждане“ и „Илинден“, в частта по обжалваната обособена позиция № 3. В тази връзка с предлагането на общ гаранционен срок от 1 (една) година за всички извършени СМР, включително и тези касаещи поддръжката и текущия ремонт на съоръженията за пътища и улици, КЗК приема, че от страна на Консорциум „Амфисия“ не е удовлетворено изискването на възложителя, съгласно което предложеният от участника гаранционен срок трябва да съответства на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това от своя страна е довело до законосъобразното отстранява на Консорциум „Амфисия“ от участие в процедурата. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

В допълнителното становище към жалбата са конкретизирани твърдения относно несъответствието на представения от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 с поставените от възложителя изисквания. В тази връзка, предвид обстоятелството, че към преписката не са представени допълнителни аргументи в тази насока от страна на ответника – Столична община и заинтересованта страна - "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, налагащи допълнително проучване на обстоятелствата и доколкото Върховния административен съд вече е приел несъответствие в обхвата на сертификата с изискванията на възложителя[1], то КЗК не дължи произнасяне по това твърдение. 12 Безпредметно се явява и обсъждането на допълнително наведените към жалбата аргументи относно несъответствието на предложения от определения за изпълнител участник Ключов експерт № 2 - "Дизайн и предпечатна подготовка". Този извод се налага от факта, че в мотивите към Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г. е са изложени фактически и правни изводи за наличие на обосновано неизпълнение на изискванията на възложителя, което се явява основание за отстраняване. В Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г., са дадени задължителни указания към КЗК да проучи допълнително наведените към жалбата доводи на касатора по отношение на конкретни елементи от техническата оферта, по които КЗК следва да се произнесе. (Решение № 642 от 30.05.2019г. на КЗК)

В Документацията за участие изрично е посочено как следва да бъде изготвена Ценовата оферта на участниците, като накрая в забележка е записано, че: „в случай, че Участникът е допуснал аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единичната цена от отделните количествено – стойностни сметки и общата цена, ще се вземе предвид единичната, т.е. след извършване на пресмятане, ако комисията констатира разлика между сметнатите единични цени, умножени по прогнозните количества и крайната обща цена, ще се вземе предвид сумата получена от произведенията на единичните цени и количествата, без значение дали крайната цена се увеличава или намалява. От така изложеното следва, че възложителят е предвидил едно изключение от общото правило, а именно, ако е допусната аритметическа грешка при пресмятането на единичните цени от страна на участника, то тя да бъде отстранена от помощният орган на възложителя. Така заложеното условие не е било обжалвано при откриването на процедурата с Решение № СОА18-РД93-46 от 26.03.2018 г., с което е утвърдена и Документацията за участие и следователно е станало задължително за адресатите си. По преписката също така липсват доказателства някой от участниците да е отправил искане за разяснение съгласно чл. 33 от ЗОП относно така заложеното условие, както и липсва искане за извършване на промени по чл. 100 от ЗОП. Доколкото това условие е предвидено да бъде приложено по отношение на всеки един участник в процедурата, то КЗК намира, че не са нарушени принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, както неправилно счита жалбоподателят. […]

КЗК счита, че за комисията е била ясна действителната воля на участника при формиране на Ценовото му предложение и в този смисъл е могло да бъде извършено преизчисляване, доколкото това е предвидено и в условията за участие, а именно какви са действителните формирани общи цени по част „Конструктивна“, респективно каква е крайната цена за изпълнение на поръчката. В този смисъл не може да бъде прието, че е на лице порок в офертата на „Маридел 2012“ ЕООД. Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че доколкото поради наличието на аритметична грешка при посочването на общата сума по част „Конструктивна“, в образец за предлагана цена от офертата на „Маридел 2012“ ЕООД не би могло да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП, КЗК следва да отбележи, че в договора за обществената поръчка ще залегне крайната цена, посочена от оценителната комисия след отстраняване на допусната аритметична грешка, т.е. цената формулирана без дублирането, и следователно няма пречка да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП. С оглед така извършения правен анализ, КЗК счита, че административният акт на възложителя за класиране на участниците следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен (Решение № АКТ 641 от 30.05.2019г. на КЗК)

---

[1] С Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС преписката е върната на КЗК за повторно произнасяне със задължителни указания. В мотивите на решението ВАС посочва, че представеният от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 е с област на приложение: Дизайн, предпечат и печат на рекламни печатни материали, Логистика и организиране на събития и обучения, Туроператорска дейност, Анализ на данни, обработка на данни, оценка и стратегия посредством използване на данни". Очевидно обхвата на предмета поръчката е по-многообразен от обхвата на представения сертификати поради това не е съпоставим изцяло с него съгласно изискването на възложителя и поради това е бил неприложим. Необосновано е допуснато разширително тълкуване от възложителя и впоследствие от КЗК на обхвата на приложения сертификат, тъй като такава възможност не е предвидена в документацията за участие и като е процедирано по този начин едва на етап преценка на техническото предложение на конкретен участник е проявен необоснован субективизъм, който нарушава принципите за предвидимост и по чл. 2 ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLI

Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ[1] по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия[2]. В конкретната хипотеза се касае за управление на средства от ЕСИФ по програма финансирана от ЕФРР. Глава втора от ЗУСЕСИФ регламентира институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво, като сред органите за управление на тези средства не е включена Агенцията за обществените поръчки. Съгласно чл. 9, ал.1 ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му нормотворецът не поставя компетентността на ръководителя на УО да установява нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. В случая липсва влязъл в сила съдебен или стабилен административен акт, с който да се установява законосъобразност по фактите, релевантни за спора, за да бъде зачетен същия от съдебния състав при проверка законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. Акт на АОП в процедура по контрол по чл. 243 ЗОП не се ползва със стабилитет на административен акт, поради което дори и контролът на Агенцията да беше осъществен върху методиката за оценка по процесната процедура по възлагане на обществена поръчка (а не по друга такава, но при смислова и текстова идентичност), същият не преклудира правомощията на ръководителя на УО по програмата в процедура по чл. 73, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 при констатирана незаконосъобразност на методиката за оценка. (Решение № 5141 от 08.04.2019 г. на ВАС)

Касационната инстанция споделя извода на органа, приет за законосъобразен и от първоинстанционния съд в насока, че формулираната методика по посочения показател („П1 - Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация") има незаконосъобразен характер, доколкото чрез него не се търси ниво на изпълнение чрез обективно сравняване на техническите предложения. От една страна подлежат на оценка по скала експертите от основния екип на участника, но при тълкуване на метода за формиране на оценка по този показател става ясно, че има хипотези, в които общината възложител поставя от по-голяма важност за качественото изпълнение на поръчката не дългогодишния професионален опит и участието в проекти на експертите от основния екип, а по-скоро наличието на допълнителни експерти, по отношение на които не се взема под внимание продължителността на техния професионален опит в съответната област, както и участието им в проекти. Ето защо се стига до извода, че при оценка на експертите от основния състав с най-голям брой точки (първа скала) и предложени от участника двама допълнителни експерти, без значение техния професионален опит и участие в проекти, участникът ще получи 7 точки; същият брой точки той ще получи и ако експертите от основния му състав са получили най-нисък брой точки, но участникът е представил двама допълнителни експерти, също без значение техния професионален опит и участие в проекти. По този начин, макар и условно да се придава значение при оценяването на офертите на професионалния опит и участието в проекти на експертите от основния състав, възложителят задава по-голям брой точки при оценяването на участник, чиито експерти от основния състав дори и да са получили нисък брой точки, предвид представените двама допълнителни експерти, този участник получава същия брой точки – 7 т. В тази връзка административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционния съд, че така изготвената методика за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията за оценка по скала I, но не разполагат с допълнителни експерти. (Решение № 5141 от 08.04.2019 г. на ВАС)

Правилно от КЗК са приети за недоказани твърденията, че ДЗЗД "Инфратоп" не отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор, в т.ч. изискването за професионална годност, предполагащо вписване в Централния професионален регистър на строителя за изграждане на строежи от втора група, трета категория. В тази връзка, правилно са отчетени данните от ЕЕДОП, представени от гражданското дружество и участниците в него, и разпределението на дейностите по изпълнение на поръчката между тях. При справка по договора за създаване на дружеството по ЗЗД, сключен на 12.07.2018 г. между "Инфрастроежи" ООД и "Ултра билд" ООД се установява, че при уговорени за всяко от тях дялове съответно от 70% и 30%, разпределението на възлаганите с поръчката дейности е както следва: за "Инфрастроежи" ООД - извършване на предварителен оглед на място на обекта; осигуряване на 100% банкова гаранция при изпълнение; изготвяне на документи за процедурата; извършване на възложените СМР по части, в съответствие с методите за строителство, посочени от възложителя и приложимата нормативна уредба; доставка, монтаж и други съпътстващи строителството дейности съобразно одобрения инвестиционен работен проект; водене на счетоводство и пряк контакт с възложителя, а за "Ултра билд" ООД - извършване на предварителен оглед на място на обекта, доставки на материали; отчитане и управление на обекта. Предвид разпределението на дейностите, изпълнявани от участниците в гражданското дружество, от значение за установяване изпълнението на въведеното от възложителя изикскване е било единствено констатираното, както от комисията по чл. 103 ЗОП, така и от КЗК, наличие на вписване съгласно ПРВВЦПРС на "Инфрастроежи" ООД, с право да изпълнява строежи втора група, от първа до четвърта категория. Правилно в тази връзка е отчетен текста на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според който съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите на изискуемо вписване в ЦПРС - на изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Действително, Законът за камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В случая това изискване е приложимо именно към изпълняващия възлаганите СМР участник в гражданското дружество - "Инфрастроежи" ООД, за когото липсва спор, че е вписан в ЦПРС с правото да изпълнява строежи от изискуемата втора група, трета категория. (Решение № 6461 от 30.04.2019 г. на ВАС)

В разпоредбата на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП е посочено, че жалбата трябва да е написана на български език и да съдържа „обстоятелствата, на които жалбоподателят основава качеството си на заинтересовано лице, когато е приложимо“. Законодателят, чрез тези промени, публикувани в ДВ, бр. 49, от 2018 г., дава изрично указание на правоприлагащите органи, какъвто в случая е и КЗК, да прилагат стриктно изискванията към заинтересованите лица, като изследват съответствието на същите с легалната дефиниция, съдържаща се както в националния закон (ЗОП), така и в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. За да бъде прието едно лице за заинтересовано такова, е необходимо на първо място да докаже, че има или е имало интерес от получаване на конкретната обществена поръчка, чрез излагането на релевантни факти и обстоятелства и представянето на относими доказателства[3].

Съгласно параграф 2, т. 14 от ДР на ЗОП „Заинтересовано лице“ е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Тази норма съдържа две кумулативни условия – лицето да „има или да е имало“ интерес от получаването на определена обществена поръчка и – второ, да може да му бъде нанесена вреда от твърдяните нарушения.

Жалбоподателят „КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА“ ООД е българско юридическо лице, което видно от становището на самия възложител, включва в предмета си на дейност: Консултантски услуги, упражняване на строителен надзор в проектирането и строителството (след получаване на съответния лиценз).

В документацията за участие, е записано: „Предмет на настоящата обществена поръчка е извършване на всички дейности по предпроектни проучвания и идейни проекти (изготвяне/актуализация/оптимизация), извършване на обследвания, съставяне и регистриране на технически паспорти за съществуващите сграден фонд, гари и междугария, които се запазват в обхвата на проекта, изготвяне на ПУП и Технически проект, актуализация на Подробна програма за модернизация и на Стратегията за провеждане на тръжни процедури и изготвяне на Документация (Формуляр/и и/или др.) за кандидатстване за строителството на модернизацията на железопътните участъци Радомир – Гюешево и Гюешево – граница с Р. Македония.“.

С оглед на гореизложеното и при условие, че в предмета на дейност на жалбоподателя „КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА“ ООД е записано „Консултантски услуги, упражняване на строителен надзор в проектирането и строителството (след получаване на съответния лиценз)“, то жалбоподателят е легитимен носител на правен интерес по отношение на участието и класирането си и в настоящата процедура. Във връзка с интереса си от участие и правната възможност да му бъдат нанесени вреди жалбоподателят е отправил и съответните искания за разяснения, които оспорва в настоящото производство. По същество жалбоподателят излага обстоятелства, които счита за формиращи материалната незаконосъобразност на условията за участие в настоящата процедура и в този смисъл, по отношение на него се явява изпълнено и второто кумулативно изискване, формиращо правната фигура „заинтересовано лице“.

С оглед на гореизложеното, КЗК приема, че по отношение на жалбоподателя са налице и двете кумулативни предпоставки и приема, че „КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА“ ООД е заинтересован да подаде по реда на ЗОП в КЗК жалба срещу Разяснение № 4/10.08.2018 г. Генералния директор на ДП „НКЖИ“ във връзка с Решение № 39/14.05.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Подготовка на проект „Модернизация на железопътната линия Радомир-Гюешево-Граница с Република Македония“, в две обособени позиции. (Решение № 1203/25.10.2018 г. на КЗК)

КЗК приема, че жалбоподателят има правен интерес да обжалва Решение № 574-ЕР-18-МР-С-3/Р2/20.02.2019 г., предвид следното: „Електролукс Табаков и синове“ ООД е на шесто място след направено предварително (условно) класиране, на база критерий за възлагане „най-ниска цена“, при условията на чл. 104, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и чл. 61 от ППЗОП, т.е. при прилагане на „обърнат ред“ за разглеждане и оценка на офертите. Видно от протоколите и доклада от работата на комисията, документите относно личното състояние и критериите за подбор са разгледани само на „Стреза“ ЕООД и „Ековат-България“ ЕООД, т.е. на първите двама участници, предложили най-ниски цени. Документите за лично състояние и подбор на участниците „Водстрой Пловдив" АД, “Елфор" ЕООД, „ГБС Пловдив" АД, „Електролукс Табаков и синове" ООД не са били разгледани от комисията, тези участници не са класирани (в окончателното решение) поради предвидената възможност за прилагане на обърнат ред по смисъла на чл. 104, ал. 2 от ЗОП. При отмяната на акта, ако хипотетично се установи, че участниците «Водстрой Пловдив" АД, “Елфор" ЕООД, „ГБС Пловдив" АД не отговарят на изискванията за лично състояние и подбор, то жалбоподателят може да бъде определен за изпълнител. Дори и да бъде прекратена процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, „Електролукс Табаков и синове" ООД има правен интерес доколкото би могъл да участва в евентуална бъдеща процедура за възлагане на ОП с такъв предмет. Поради това КЗК приема жалбата за допустима. (Решение № 461 от 11.04.2019 г. на КЗК)

Възражението в касационната жалба се отнася до това, че според чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, а вероятно според касатора, КЗК като е разгледала възражението на жалбоподателя е постановила неправилно решение. Възражението е неоснователно. В чл. 46, ал. 1, изречение второ от ЗОП законодателят е въвел изискване за посочване на причините от възложителя когато е преценил по целесъобразност, че не следва да разделя предмета на обществената поръчка. Решението за неразделяне на предмета на поръчката е по целесъобразност, но причините за това следва да бъдат посочени. В конкретния случай предметът на обществената поръчка е осигуряване на услугата за комплексно обслужване на служителите на АСП и териториалните й поделения, които обхващат територията на Република България. Предметът на обществената поръчка е описан подробно и включва 10 на брой дейности. Тези дейности следва да бъдат извършвани от служба по трудова медицина, но службата по трудова медицина има конкретен обхват на дейности, които са разписани в чл.11 от Наредба № 3 от 25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване на дейността на службите по трудова медицина. Измерването на факторите на работната среда-част от предмета на обществената поръчка - не се извършва от службите по трудова медицина, а от звена и специалисти на работодателя и/или от упълномощени от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“ юридически и физически лица, според чл. 217, ал. 4 от Наредба № 7 от 23.09.1999 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работното оборудване. От това следва, че обединението на различните по вид дейности, извършвани от различни по вид акредитирани лица е направено от възложителя без излагането на причините за това, което както правилно е възприела и КЗК представлява липса на мотиви. Липсата на мотиви/причини е нарушение на въведеното изискване по чл.46, ал.1 ЗОП. (Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. От анализа на цитираната разпоредба, може да бъде направен обоснован извод, че право на възложителя е да определи предмета на поръчката, съответно, дали да го раздели или не на отделни обособени позиции. Съгласно чл. 196, ал. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Следователно решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност. В практиката си ВАС (виж Решение № 1114/27.01.2017 г. по адм. д. № 12860/2016 г.) приема, че: „Предвидената възможност от законодателя за необжалване на мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на обособени позиции не прегражда възможността за обжалването им на други основания. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като в случая той действа в условията на оперативна самостоятелност, но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“  (Решение № 613 от 23.05.2019 г. на КЗК)

От представените по преписката доказателства се установи, че прогнозната стойност на поръчката е 5 968 127 лева без ДДС. Същевременно в т. 6 към Раздел I Общи условия на процедурата са направени следните уточнения: “Посочената лимитирана стойност, планирана в бюджета на Район Триадица и предвидена за финансиране на подлежащите на изпълнение строително-монтажни работи, предмет на възлагане с обществената поръчка е крайна за Възложителя, респ. максимална пределна стойност по отношение подаваните от Участниците оферти. Предлаганата от отделните Участници цена за изпълнение на дейностите от обхвата на възлагане не може да надхвърля горепосочената максимална стойност на поръчката.“ В т. 7 от същата част на документацията е направено уточнение, че за периода 2018 и 2019 г. предвидените средства са в размер на 4 166 666,67 лв. без ДДС, в т.ч. 833 333,33 лв. без включен ДДС за 2018 г. и 3 333 333,34 лв. без ДДС, за 2019 г. Акцентирано е върху обстоятелството, че частта от финансовите средства, необходима за пълното изпълнение на обекта на възлагане и възлизаща на 1 801 460,33 лв. без ДДС, не е осигурена, като в изрично указание е обърнато внимание към потенциалните участници за съобразяване с посочените финансови условия, осигуряване на непрекъснато изпълнение и въвеждане на обекта в експлоатация, при точно спазване на оферирания срок, който не може да надвишава 30 календарни месеца.

В одобрения от възложителя доклад по чл. 60 от ППЗОП, помощният орган на възложителя е предложил процедурата да бъде прекратена, вземайки предвид Решение № 32 по Протокол № 69 на Столичния общински съвет, където при Функция 3 „Образование“ е посочена сумата от 5 000 000лв. за периода 2019г - 2021г. Позовавайки се на същата фактическа обстановка, възложителят е издал решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Съгласно посоченото правно основание, "Възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури".

Финансовият ресурс, който възложителят планира да осигури (независимо дали разполага с него или предстои да го получи), трябва да бъде определен в обявлението за обществена поръчка, т.е. към момента на откриване на процедурата. Обикновено това е прогнозната стойност, която може да бъде предвидена и като максимална/пределна с указанието, че участници, които предложат по-висока стойност ще бъдат отстранявани.

Предвиденият финансов ресурс е 5 968 127 лева без ДДС. Този ресурс е максимален и с този ресурс трябва участниците да съобразят предлаганите цени, за да не бъдат отстранени. Петима участници са представили оферти, които отговарят на предварително обявените условия и техните ценови предложения за отворени. Видно от информацията в протокол № 3.1, всеки от петимата допуснати до отваряне на ценовите оферти участници, е посочил обща стойност за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на възлагането, която не надвишава посочената в обявлението и документацията, т.е. същите са се съобразили с поставените от възложителя условия. Оттук следва извода, че в настоящия случай не е налице фактическият състав на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП, с оглед на което същата е неприложима и процесното решение за прекратяване се явява незаконосъобразно, а жалбата следва да се приеме за основателна. В този смисъл, доколкото е налице отменително основание спрямо издадения от възложителя акт, се явява безпредметно коментирането на изложени в жалбата доводи срещу прекратяването на процедурата, касаещи времевата рамка, която според Възложителя е определяща за финансовия ресурс, с който той разполага. С оглед установената незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата и последващата му отмяна, процедурата следва да бъде върната за продължаване на възлагането на етап оценка на предложенията на допуснатите участници съобразно методиката за оценка или прекратяване при наличие на основание за това. (Решение № 530 от 25.04.2019 г. на КЗК)

След като анализира изискванията на възложителя посочени в техническата спецификация за изпълнение на поръчката, КЗК намира за основателно твърдението на жалбоподателя, че доколкото стоките предмет на доставка по обособени позиции № 1 и № 2 ще се определят според текущите писмени заявки на възложителя, то не е необходимо да се представят приемателно-предавателни протоколи за доставените изделия към момента на подаване на оферта, поради което и поставянето на такова изискване е неправилно.

В своето становище възложителят е посочил, че „Приемателно-предавателния протокол за доставените изделия се представя при доставката на стоката, а не на етап подаване на оферта, както твърди Жалбоподателят“. Тук следва да се отбележи, че това пояснение/забележка на възложителя е направено единствено в представеното по настоящата преписка становище. Никъде в одобрената документация за участие в процесната обществена поръчка не се установи възложителят да е правил подобни уточнения. Същото изискване важи не само за обособените позиции, за които е участвал жалбоподателят, но и за останалите обособени позиции на процесната поръчка. В случая, КЗК кредитира доводите изложени в жалбата, че доколкото по отношение на изискването за представяне на приемателно-предавателен протокол, посочено именно в техническата спецификация за изпълнение на поръчката, не е изрично посочено/указано, че следва да бъде извършвано единствено на етап доставка на стоките, то за участниците в процесната процедура е налице задължението да го представят и/или с представяне на офертите си за участие.

С оглед на гореизложеното, КЗК намира за основателно твърдението на жалбоподателя и счита, че възложителят следва да прецизира документацията си в тази и част, съобразявайки се с факта, че всички негови изисквания и указания следва да бъдат ясно и еднозначно посочени в документите на обществената поръчка, на етап на нейното откриване, а не в други документи и на друг етап, като например в становището по настоящата преписка. (Решение № 528 от 25.04.2019 г. на КЗК)

В контекста на гореизложеното следва да се отбележи, че като първи мотив за вземане на решението за прекратяване на процедурата възложителя е изтъкнал обстоятелството, че има несъответствие в стойността на дейностите, включени в одобрения инвестиционен проект и прогнозната стойност на поръчката, посочена в документацията за нея. По отношение на така изложения довод, следва да се отбележи, че стойността на инвестиционния проект се определя като се сумират остойностените дейности от отделните негови части, докато прогнозната стойност на една обществена поръчката се определя от възложителя по реда на чл. 21, ал. 1 и сл. от ЗОП и в този смисъл нейния размер не е обвързан от изчисленията на проектанта в КСС към инвестиционния проект. Размерът на въпросната прогнозна стойност е оповестен, както в обявлението, така и в документацията за участие в процедурата, като по смисъла на техническата спецификация на настоящата обществена поръчка - ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят максимално допустимата стойност, определена от възложителя. Т.е. прогнозната стойност се явява в определена степен и цифров измерител, с който участниците в разглежданата процедура следва да се съобразяват при формирането на ценовите си оферти. Независимо от това обаче, липсата на задължение за съвпадане на стойността на дейностите, включени в одобрения инвестиционен проект и прогнозната стойност на поръчката водят до липса и на нарушение в тази насока, определяйки като неправилен и необоснован разисквания мотив на възложителя в случай, че той е изтъкнат като самостоятелен аргумент налагащ прекратяване на процедурата.

В хипотезата на обстоятелството, че дискутираният мотив на възложителя е изтъкнат като обобщаващ аргумент за прекратяване на процедурата, тъй като твърдяното от него несъответствие в стойността на дейностите, включени в одобрения инвестиционен проект и прогнозната стойност на поръчката се дължи на включването на дейности в поръчката (Изграждане на соларна инсталация), за които проектантът дава съгласие да не бъдат изпълнявани с цел оптимизиране на стойността и невключването за изпълнение част „Конструкции”, за което няма разрешение от проектанта, то предвид гореизложените правни изводи, може да се заключи, че той също се явява необоснован. (Решение № 574 от 16.05.2019 г. на КЗК)

На следващо място жалбоподателят твърди, че от документацията на обществената поръчка може косвено да се направи извод, че за обявената обществена поръчка не е осигурено финансиране, но никъде в документацията няма данни (вкл. и в Обявлението), че процедурата се открива при липса на осигурено финансиране и че договорът се сключва при спазване на императивната разпоредба на чл. 114 от ЗОП.

Твърдението е неоснователно.

КЗК счита, че жалбоподателят неправилно е интерпретирал в жалбата указанията на възложителя, досежно 6.2. „Схема на плащане“ (стр. 7 от Указанията за подготовка на офертите). Там е разписан начинът на извършване на плащанията към бъдещия изпълнител на поръчката – авансово плащане и окончателно плащане и правилата, при които същото ще се случи, но не е указано, че липсва одобрено финансиране на поръчката, какъвто погрешен извод е направил „ЕР БИЛД - ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл. 114 от ЗОП, когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. КЗК счита, че цитираната норма е ирелевантна към настоящия случай. Видно от IV.5) „Информация относно средства от Европейския съюз“ от решението за откриване на процедурата, възложителят е отговорил с „да“ и е посочил, че обществената поръчка ще се финансира по проект „РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВОДОПРОВОДНАТА МРЕЖА НА СЕЛАТА СКОБЕЛЕВО, АСЕН, ГОРНО САХРАНЕ И ДОЛНО САХРАНЕ В ОБЩ. ПАВЕЛ БАНЯ, ОБЛ. СТАРА ЗАГОРА“, съгласно договор № 24/07/2/0/00008 от 19.10.2018 г., сключен между Община Павел баня и Държавен фонд Земеделие, за безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктура”, мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” на Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година. Същото е записано в обявлението и в документацията за участие в процедурата. А в Разяснение, рег. инд. № РД – 20 – 352 № 1/05.03.2019 г., по документацията възложителят изрично е отговорил на въпрос № 2, че между община Павел баня и Държавен фонд „Земеделие“ има сключен договор за безвъзмездна финансова помощ с № 24/07/2/0/00008 от 19.10.2018 г., по силата на който ще бъдат отпуснати средства за финансиране на обществената поръчка и на това основание тя не попада в обхвата на приложното поле на чл. 114 от ЗОП. (Решение № 557 от 09.05.2019 г. на КЗК)

Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания - сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти. Съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗОП когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти.

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела от правна страна, че не е допуснато съществено нарушение в решението за откриване на процедурата, след като посочени от възложителя сертификати представляват международен стандарт (включително и европейски) и съдържат обозначението EN, като непосочването на изрично системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти ("EN") в обявлението не съставлява нарушение, след като в съответствие с чл. 48, ал. 2 от ЗОП е посочено "или еквивалентно/и". Също така след като ISO 9001:2008 и ISO 14001: 2004 са международни стандарти, които съдържат обозначението EN, неизписването на означението EN в обявлението, при наличие на указание "или еквивалентно/и", не обуславя незаконосъобразност на изводите на КЗК, респ. незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС)

---

[1] Европейски структурни и инвестиционни фондове.

[2] Виж чл. 3, ал.2 ЗУСЕСИФ

[3] Определение № 866/02.08.2018 г. на КЗК.