Практика по прилагането на ЗОП – Мерки за доказване на надеждност (чл. 56 от ЗОП)

По силата на чл. 56 от ЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, той има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел участникът може да докаже, че:

• е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени;
• е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение;
• е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи , и е изпълнил конкретни предписания , технически , организационни и кадрови мерки чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения;
• е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда.

Съгласно чл. 45 от ППЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 или чл. 55, ал. 1 от ЗОП и преди подаването на офертата, той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП, а като доказателства за надеждността на участника се представят следните документи:

• по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - документ за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение;
• по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП - документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства.

Практика 

Установените правила във връзка със задължителните и незадължителните основания за отстраняване, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивираното им приемане от възложителя се простира както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. С оглед на тези съображения, настоящият състав, счете че изводът на КЗК за наличие на основания за безусловно отстраняване на участника ДЗЗД „Ново село 22“ за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон. В този смисъл е и решение по дело №С-465/11 на СЕС, в чиито диспозитив изрично е записано, че принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават, с оглед защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и за запазване на лоялната конкуренция между икономическите оператори, национална правна уредба, която да задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза на установено професионално нарушение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

***

Доказателствената тежест за установяване наличието на релевантните за разпоредбата на чл. 56, ал.1 от ЗОП юридически факти е за участника в процедурата, но въпреки това от страна на същия не са представени доказателства за предприети от него мерки гарантиращи надеждността му, не са правени пред адм. орган и пред съда такива доказателствени искания, нито пък са навеждани твърдения за наличието на такива факти. При тези обстоятелства, правно невъзможно е да бъде споделено твърдението на жалбоподателя за допуснати от адм. орган съществени процесуални нарушения на разпоредбите на чл. 34 и чл. 35 от АПК - предназначението на процедурата е да обслужва приложението на материалния закон, а след като в случая не е имало в хода на адм. производство твърдение за съществуването на релевантните за нормата на чл. 56, ал.1 от ЗОП факти, то няма как липсата на изследване на несъществуващи факти да представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. (Решение № 135 от 03.02.2023 г. на Административен съд – Варна)

***

КЗК не споделя мотивите на комисията за провеждане на процедурата в частта, в която е прието, че за извършени и санкционирани нарушения по чл. 61, ал., чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Безспорно текстът на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП препраща към нормите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1, чл. 63, ал. 2 от КТ, като чл. 56, ал. 1 от ЗОП изрично реферира към чл. 54, ал. 1 от ЗОП без да изключва от обхвата визираните разпоредби от КТ. Следователно, с оглед разпоредбите на закона, съдружникът „Диана Комерс-1“ ЕООД, за когото са установени извършени нарушения на трудовото законодателство по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, разполага с правната възможност да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, разписани в чл. 56, ал. 1, т. 1-4 от ЗОП. Единственото изключение от възможността да се представят мерки за доказване на надеждност, което е регламентирано в закона е хипотезата на чл. 56, ал. 5 от ЗОП[1], която е неотносима в настоящия случай и предвид императивния й характер не може да се прилага по аналогия. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК; Решение № 1499/17.02.2022 г. на ВАС).

***

Законодателят ясно е предвидил, че участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като в ЗОП никъде не е регламентирано, че нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП не намира приложение в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо съдът намира за недопустимо по тълкувателен път да се извеждат и създават допълнителни ограничения пред участниците, които не са предвидени изрично в ЗОП. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приложил на чл. 56 от ЗОП – "Мерки за доказване на надеждност", който текст предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. От решението на възложителя е видно, че не са взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени в офертата. Вместо това, комисията на възложителя е вписала в Протокол № 1, че няма да разгледа мерките за надеждност, предприети от участника, защото същите не са приложими към извършеното нарушение. Императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП изисква мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. Мерките, които участникът може да предложи и докаже са изброени от законодателя в чл. 56, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП са посочени алтернативно, а не кумулативно. С оглед на това, дори да се приеме становището, че предложените от отстранения участник мерки не са между посочените в т. 4, тъй като чл. 62, ал. 3 от КТ не е включен в този текст, то помощният орган на възложителя е бил задължен да обсъди останалите хипотези, предвидени в т. 1, 2 и 3 от чл. 56, ал. 1 от ЗОП, което в случая не е направено. В този смисъл е постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове - решения по адм. дело № 2461/2020г., по адм.д. № 2873/2020г, по адм.д. № 4799/2020г. и др., в които ВАС категорично се е произнесъл, че при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал.1 от ЗОП е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. При тези данни съдът приема, че когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл. 56, ал. 1 от ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да обсъди предприетите мерки и в пределите на оперативната му самостоятелност е да прецени дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, предвидено в чл. 56, ал. 4 от ЗОП, е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. (Решение № 15659/16.12.2020 г. на ВАС)

***

Предвид вида на извършените и установените с влезли в сила наказателни постановления нарушения от страна на участника, помощният орган на възложителя обосновано е приел, че мерките по чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП са неприложими. Не могат обаче да се приемат доводите по отношение на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предоставяща възможност на участника да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Комисията за провеждане на процедурата неправилно е обвързала приложимостта на мярката единствено в хипотеза на санкциониране на дружеството за неизпълнение на предписание или за създаване на пречки на контролен орган на основание чл. 415 от КТ, във връзка с чл. 404 от КТ. Видно от текста на чл. 56, ал. 1, т. 3 от КТ изпълнението на дадените предписания не е единственото формулирано от законодателя условие, с изпълнението на което може да се доказва надеждността. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Помощният орган на възложителя „с цел пълнота на аргументите в полза на неприемане на представените от участника мерки за надеждност“ е извършил дължимата проверка по реда на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е описала подробно както изложената в еЕЕДОП информация за предприети мерки за надеждност, така и конкретно представените доказателства в тази насока. Обсъдила е приложените на основание чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП писма от ИА „Главна инспекция по труда“ ведно с предприетите мерки от дружеството, като е заключила: …че видно от декларираните данни и приложените документи, с които се доказват предприетите мерки за надеждност, част от наказателните постановления за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от КТ, предхождат предприетите мерки за надеждност. Преобладаващата част от връчените наказателни постановления, а именно: НП № 03-013005/04.11.2020 г., НП № 03-013006/04.11.2020 г., НП № 03-013347/23.12.2020 г., НП № 23-003780/19.01.2021 г. и № 23-003730/19.03.2021 г. за нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, са за извършени нарушения след датите на посочените документи за предприемане на мерки за надеждност. При тези данни комисията е приела, че предприетите от участника мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения. Така направеното заключение от една страна съответства на приложимата в настоящия случай хипотеза на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изискваща кумулативно не само предприемането на технически, организационни и кадрови мерки, но и тези мерки да са довели до предотвратяване на нови нарушения. В приложеното писмо на ИА „Главна инспекция по труда“, явяващ се документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства по смисъла на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП, не се удостоверява безспорно обстоятелството, че предприетите технически, организационни и кадрови мерки въведени със Заповед № 053/02.12.2020 г. са довели до предотвратяване на нови нарушения от същия вид с оглед наличието на наказателни постановления, издадени в рамките на три месеца след приемане на разглежданата мярка.

Доколкото хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква постигане на целта „да се предотвратят нови нарушения“, то с представените писмата от ИА „Главна инспекция по труда“ ДЗЗД „КГДК“, участникът не е доказал, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, тъй като тези мерки не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения“. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Не е спорно между страните, че „Дари Комерс – НА“ ООД е санкционирано с НП № 12-001521/18.03.2021 г., издадено от директора на ДИТ – Монтана за нарушение на чл. 63, ал. 2 от КТ, нито обстоятелството, че наложената имуществена санкция е заплатена доброволно на 19.05.2021 год. Правният спор е дали заплащането на въпросната санкция представлява основание, задължаващо АО да се произнесе във връзка с надеждността на кандидата при преценката си дали е допустим за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, респективно непроизнасянето по този въпрос представлява ли допуснато съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на обжалвания административен акт.

Касационният съдебен състав намира, че съобразно разпоредбите на чл. 56, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП, ответникът е имал задължението да разгледа молбата на касатора, чрез която е бил сезиран с искане да разгледа предприетите от кандидата мерки и да направи преценка за неговата надеждност по смисъла на закона, респективно да изложи мотивите за приемането или отхвърлянето им. Съобразно разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията.

Нито в обжалвания административен акт, нито в друг акт, издаден от оценителната комисия на министъра на транспорта и съобщенията, е налице произнасяне по смисъла на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, респективно не са изложени изискуемите от тази разпоредба мотиви за преценка на представеното от кандидата писмено доказателство и свързаното с това искане за преценка на неговата надеждност по смисъла на закона. Горното съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на обжалвания административен акт, съставляващо основание за неговата отмяна, което не е отчетено от първоинстанционния съд при постановяване на обжалваното решение. (Решение № 10381 от 31.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно ал. 3, т. 2, б. "б" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на три години от датата на влизането в сила на акт на компетентен орган, с който е установено наличието на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 и 3, освен ако в акта е посочен друг срок. Действително, НП № 23-002254 от 09.05.2018г., издадено на "МиБМ Експерс" ООД за нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ е влязло в сила на 14.03.2019 г., а решението на възложителя е с дата 14.03.2022г., тоест, по отношение на него към датата на оспорения административен акт са изтекли три години от влизането в сила на акта по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. НП № 23-002253 от 03.05.2018г., обаче, е влязло в сила на 31.05.2019 г., тоест предвиденият от закона тригодишен срок по отношение на това НП не е изтекъл, поради което незаконосъобразно КЗК, при наличието на описаното по-горе спорно обстоятелство, напълно игнорирайки писмените доказателства, представени от жалбоподателя, е формирала извод за обоснованост на констатацията на възложителя, че по отношение на този участник не са били налице основания за отстраняване, вместо да отмени атакувания акт. При наличието на противоречащи си доказателства досежно един от основните спорни факти по делото – налице ли са основания по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за отстраняването на „МиБМ Експрес” ООД, КЗК е следвало да отмени обжалвания акт на заместник-министъра на финансите и да върне преписката на възложителя за нова преценка досежно предпоставките за отстраняването на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, включително като изясни обстоятелствата, на които се дължи противоречивата информация в двата официални удостоверителни документа, единият от които събран от възложителя по служебен път, а другият- представен от "Стар Пост" ООД. При констатирано наличие на основание за задължително отстраняване на „МиБМ Експрес“ ООД, по реда на чл. 56 от ЗОП, възложителят следва да предостави възможност на дружеството да докаже, че е предприело мерки за надеждност, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП. (Решение № 7195 от 15.07.2022 г. на ВАС, с което се отменя Решение № 345/12.05.2022 г. на КЗК)

***

При наличието на повече от едно нарушение, установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, участникът следва да докаже, че е предприел мерки за надеждност по отношение на всяко едно нарушение, независимо дали нарушенията са еднакви или различни по вид. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3, in fine- „…чрез които да се предотвратят нови…нарушения.“, но такава е и правната и житейската логика, доколкото нови нарушения, особено ако са от същия вид, опровергават надеждността на предприетите мерки.

В конкретната хипотеза с представянето на писмо изх. № 20042183 от 05.06.2020г. от изпълнителния директор на ИА „Главна инспекция по труда“ участникът „Стар Пост“ е доказал по предвидения в чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП ред, че е предприел мерки за надеждност само по отношение на нарушението по чл. 61, ал. 3 от КТ, установено с първото наказателно постановление. В писмото изрично е посочено, че то се отнася само до нарушението по наказателно постановление № 02-0002319/09.05.2019г., а спрямо дружеството има издадени и други две наказателни постановления за нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, които към момента на издаване на писмото обаче все още не са влезли в сила.

Отделно от това, в настоящия случай описаните в писмото на ГИТ конкретни мерки са свързани с нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ, което вменява на работодателя задължение в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. От своя страна нормата на чл. 62, ал. 1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде сключен трудовия договор, а именно писмена такава. В представеното писмо от ГИТ не са удостоверени предприети от работодателя конкретни мерки, свързани с преодоляването на бъдещи нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ. Поради това същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, установени с наказателните постановления, посочени по-горе. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

Неправилно е застъпеното от жалбоподателя становище, че комисията на възложителя е допуснала нарушение, като е изискала служебно информация от „Главна инспекция по труда“ вместо да предостави на участника възможността по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи документ от съответния компетентен орган по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП. От протокол № 1 на комисията се установява, че разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП са спазени и на участника е дадена възможност да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл. 62, ал. 1 от КТ. Въпреки дадената възможност участникът не е представил документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства относно взетите мерки за надеждност. Дадените от комисията указания са напълно ясни и безпротиворечиви и съответстват напълно на нормативната регламентация относно начина на доказване на предприетите мерки, както и на изрично дадените в одобрената документация указания с какви документи следва да се докажат предприетите мерки за надеждност. Освен това помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение, изисквайки по служебен път от ИА „ГИТ“ данни относно извършени при дейността на жалбоподателя нарушения на КТ, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, доколкото чл. 54, ал. 13 от ППЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя, правомощие да проверява заявените от кандидатите данни чрез изискване на информация от други органи и лица във всеки един етап от процедурата. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

В разглеждания случай, на въпрос в ЕЕДОП в поле "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото", „Геострой“ АД - участник в ДЗЗД "МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ" е предоставил положителен отговор. Уточнил е, че по обществена поръчка с възложител община Бяла е сключен договор с обединение ДЗЗД „БОРОВО ЕКО“, съдружник в което е бил „Геострой“ АД. Възложителят по договора претендира неустойка за забавено изпълнение, като на това основание е прекратил договора за обществена поръчка и е предявил съдебен иск срещу изпълнителя за неустойка в размер на 3 475 538.78 лв. без ДДС или приблизително 22% от общата стойност на договора.

За декларираното обстоятелство на въпрос "Предприели ли сте мерки, с които да докажете своята надеждност?" „Геострой“ АД е посочил, че към настоящия момент производството е преминало през две съдебни инстанции, като и двете инстанции са постановили съдебни решения, с които исковете на Община Бяла са отхвърлени. Решението на втората инстанция все още не е влязло в сила. От страна на Община Бяла е подадена касационна жалба, която предстои да бъде разгледана от ВКС, като към настоящия момент все още няма произнасяне от ВКС относно допустимостта на касационното обжалване.

В протокол № 1, комисията на възложителя е коментирала представената в ЕЕДОП информация, като е установила, че към настоящия момент е налице висящ съдебен спор. Преценила е, че "наличието на висящо исково производство по осъдителни искове за неустоечни вземания срещу дружеството несъмнено предпоставя, че въпросът за виновното прекратяване на договора за обществена поръчка с Община Бяла не е окончателно уреден по смисъла на чл. 297 от ГПК с влязло в сила съдебно решение, както и, че решаването на този спор, е в изключителната компетентност на сезирания съд по исковото дело, в случая на ВКС и съгласно чл. 14, ал. 3 от ГПК всички други учреждения и лица (в това число и настоящата комисия, респ. възложителят) нямат правомощия да се произнасят дали „Геострой“ АД е виновен или не във връзка с прекратяване на описания договор и да изграждат изводи относно заявените от страните в това производство становища“. По-нататък помощната комисия посочва, че този съдружник в обединението – участник не представя същински мерки за надеждност нито доказателства за предприемане на такива, в резултат на което участникът е отстранен от процедурата.

В контекста на конкретния казус, КЗК е приела в своята практика, че за да се приложи хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на това правно основание да бъде отстранен от процедура по възлагане на обществена поръчка участник, е необходимо спрямо него да са изпълнени кумулативно следните условия: да е доказано неизпълнение на договор за обществена поръчка, което неизпълнение да е виновно и да е довело до предсрочно прекратяване на този договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, както и самото неизпълнение да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем.

Що се отнася до доказването на вина за неизпълнението, то възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В случая следва да се посочи, че публикуваната в АОП информация не трябва да приравнява с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП „Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване.“ По аргумент на противното, съгласно цитирания законов текст, участник за който не са налице съответните основания за отстраняване, не е необходимо да доказва своята надеждност, за да не бъде отстранен. В разглеждания случай се установи, че по отношение на „Геострой“ АД - съдружник в обединението ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“, не са налице посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно не е налице необходимост от доказване надеждността на участника, чрез предприети от него мерки. Доколкото, като аргумент в протокол № 1 на комисията и в решението на възложителя като фактическо основание е възприето именно липсата на представени мерки за надеждност, то отстраняването на участника ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“ се явява неправилно и незаконосъобразно.

В допълнение следва да се отчете, че комисията на възложителя е пренебрегнала задължението си в съответствие с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно което, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници, като в срок до 5 работни дни от получаването на протокола кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация (чл. 54, ал. 9 от ППЗОП). (Решение № 1218 от 23.11.2023 г. но КЗК)

***

Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. (Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС)

В случая безспорно е установено, че след подновяване на работата на комисията по чл. 103, ал.1 от ЗОП, възложителят, както сам признава, е имал знание за настъпилите промени в обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП от участника ДЗЗД „Ново село 22“ и не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника представяне на нова информация. При установено несъответствие на информацията, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да го посочи в протокола по ал.7 и да го изпрати на всички участници. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, участникът може да представи на комисията нов ЕЕДОП, като допълнително представената информация може да съдържа факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД „Ново село 22“, не му е дадена и възможност да представи по реда на чл.56, ал.1 от ЗОП доказателства, че е предприел мерки за неговата надеждност, въпреки наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП.

С оглед на тези съображения настоящият състав счете за незаконосъобразни указанията на КЗК по отношение на етапа, на който се връща за продължаване възлагателната процедура. Още повече, че с оглед на субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 173, ал. 2 от АПК, органът по преразглеждане може да даде само указания по тълкуването и прилагането на закона, а не както е процедирал в разглеждания случай с указание за определяне на конкретен участник за изпълнител на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че следва бъдат коригирани мотивите на КЗК относно етапа на който следва да се върне на възложителя процедурата, като бъде дадена възможност на участника ДЗЗД „Ново село 22“ да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

---

[1] Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.

Как се прилага Регламент (ЕС) 2022/2560 за чуждестранните субсидии в областта на обществените поръчки

Агенцията по обществени поръчки (АОП) е публикувала информация за прилагането на  Регламент (ЕС) 2022/2560 на Европейския парламент и на Съвета за чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар. Целта на Регламента е да се гарантират равни условия на конкуренция като се коригират изкривяванията, създадени от субсидиите, предоставени от държави извън ЕС на стопански субекти, опериращи на единния пазар.

Акцент е поставен на концентрациите и процедурите за възлагане на обществени поръчки. Въведено е задължение за стопанските субекти да уведомяват ЕК относно получени чуждестранни субсидии при процедури за възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на 250 млн. евро. Когато субсидиите не подлежат на уведомяване или не са получени такива, стопанските субекти декларират тези обстоятелства пред възложителя  на конкретна поръчка. ЕК може по собствена инициатива да извършва проверки ex officio във връзка с договори за обществени поръчки, включително с прогнозна стойност под посочения праг.

Формулярът за уведомяване или декларация за чуждестранна финансова помощ в контекста на процедури за възлагане на обществени поръчки (формуляр FS-PP) е приет с Регламент за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията от 10 юли 2023 г.

Подробни указания за използването на специализираната електронна система EU Send, чрез която възложителите изпращат посочените документи до ЕК може да откриете тук.

Получаването на документите от ЕК поставя началото на предварителен преглед, който трябва да бъде извършен в 20-дневeн срок. В този период възложителите могат да извършват оценка на офертите и други необходими действия по процедурата за възлагане на обществена поръчка, но  договор не може да бъде сключен преди изтичане на посочения срок.

Регламентът се прилага в неговата цялост от 12.07.2023 г., като чрез дерогация задълженията за уведомяване във връзка с участие в обществени поръчки са приложими от 12 октомври 2023 г. Това означава, че за процедурите за възлагане на обществени поръчки, започнати между 12 юли и 12 октомври 2023 г. (и с краен срок за подаване на документи от 12.10.2023 г.) задължението за подаване на уведомление или декларация ще се прилага от 12.10.2023 г. За да се осигури равнопоставеност, ако в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти, както преди, така и след 12.10.2023 г., съответният възложител може да изиска от участниците в процедурата, които са подали офертата си преди тази дата, да подадат липсващото уведомление или декларация.

Предприятията се насърчават да осъществяват предварителни контакти, за да се улесни процеса на попълване и подаване на уведомленията.

Съгласно формуляра FS-PP, публикуван като приложение 2 към Регламента за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията , информация за чуждестранна финансова помощ трябва да се предоставя само, ако тя е равна или надвишава 1 милион евро , при което възниква въпроса дали при преценката за достигане на този праг чуждестранните финансови помощи трябва да се разглеждат поотделно (т.е. една по една) или да се обобщят за различните страни или държави? От текста на Регламента следва, че прагът от 1 млн. евро се отнася за индивидуалната финансова помощ, предоставена от една единствена трета държава на всяка от уведомяващите страни. Следователно, за да се определи дали е достигнат прагът от 1 млн. евро, чуждестранните финансови помощи, предоставени на различните уведомяващи страни, не трябва да се сумират. Чуждестранните финансови помощи, предоставени от различни трети държави на една и съща уведомяваща страна, също не се сумират. Комисията може, въз основа на оценка на всеки отделен случай, да изиска допълнителна информация за финансови помощи под този праг на всеки етап от оценката.

При изчисляването на прага за уведомяване, съгласно чл. 28 от Регламента, трябва да се вземат предвид само чуждестранни финансови помощи, предоставени през трите години преди самото уведомление.

От значение е датата, на която финансовата помощ е предоставена, а не датата, на която е получена. Помощта се счита за предоставена от момента, в който бенефициентът придобие законно право да я получи, а не от момента на действителното изплащане на средствата.

Така например в случай на заем, финансовата помощ се счита за предоставена от подписването на договора за заем, който дава право на заемополучателя да получи средствата. В такъв случай, целият размер на заема се счита за предоставен към този момент, дори ако е платим на няколко вноски.

При кредитни линии (или револвиращи кредити) съответният момент се определя от момента на подписване на споразумението, ако:

• съгласно условията му бенефициентът има право да получи ликвидността предвидена в него без да е необходимо да бъдат изпълнени някакви допълнителни условия,
• споразумението включва всички съответни подробности (като лихвени проценти)
• предоставянето на ликвидност не изисква допълнителни стъпки от кредитора и
• споразумението не предвижда възможността кредиторът да откаже усвояване или да промени условията за усвояване, предоставени по кредитната линия.

При покупка или продажба на стока или услуга, релевантна е датата, на която е подписан договорът - следователно цялата сума на финансовата помощ ще се счита за предоставена в този момент. Следва да се има предвид обаче, че ако точната сума (цената) по такъв договор не е определена в договора, а се променя във времето (например доставка на услуга в продължение на няколко години), всяка част от финансовото участие следва да се счита за предоставена в момента, в който е окончателно определена.

В договори, в които третата държава закупува стока или услуга и в които правото на доставчика да получи различни части от възнаграждението е обвързано с условия или с действителната доставка на стоките/услугите, за релевантна трябва да се приеме датата, на която той има право да получи възнаграждението (или защото стоките/услугите са доставени, или защото условията са изпълнени).

В случай на чуждестранна финансова помощ под формата на данъчни облекчения, от значение е датата, на която се определя окончателното данъчно задължение, така че бенефициентът има право да плати по-ниска сума на данъка от тази, която иначе би била дължима.

***

Съгласно чл. 3, пар. 3, б. „в“ от Регламент (ЕС) 2022/2560, финансова помощ, предоставена от частен субект, може да бъде приписана на трета държава, когато частноправният субект е насочен или му е възложено от третата държава да предприеме определено действие.

***

Важно е да се подчертае, че ако дадено предприятие продава стоки или услуги на трета държава (включително на публични органи, както и на публичноправни или частноправни субекти, чиито действия могат да бъдат приписани на третата държава), приходите от такива търговски продажби представляват "чуждестранна финансова помощ" по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента и трябва да се отчитат в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване по чл. 28 от Регламента, независимо от това дали условията на продажбата са в съответствие с нормалните пазарни условия. В уведомлението обаче не е необходимо да се посочва информация за покупко-продажбата на стоки или услуги (с изключение на финансови услуги) при пазарни условия в хода на обичайната дейност, освен ако не попадат в някоя от категориите по чл. 5 от Регламента (т. 6, б. „в“ от таблицата към формуляра FS-PP).

В чл. 3, пар. 1 е посочено, че "чуждестранна субсидия" е налице, когато трета държава отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар, и която е ограничена, юридически или фактически, до едно или повече предприятия или сектори. В този смисъл продажбата на стоки или услуги на пазарни цени не се счита за чуждестранна субсидия, тъй като не е свързана с "полза". Такъв би бил случаят с предоставянето на стоки или услуги въз основа на проведена конкурентна, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка, в който случай се предполага, че постигнатата цена отговаря на нормалните пазарни условия.

По въпроса дали данъчните облекчения и данъчните ваканции трябва да бъдат включени в уведомлението е важно да се знае, че освобождаването от обичайните данъчни режими, предоставено от трети държави, представлява „чуждестранни финансови помощи“ и следва да се взема предвид при определяне на праговете за уведомяване, посочени в чл. 28 от Регламента.

Съществуват и изключения от това правило, съгласно което следните данъчни мерки не е необходимо да се включват в уведомлението, освен ако не попадат в някоя от категориите на чуждестранни субсидии, за които има най-голяма вероятност да нарушат вътрешния пазар, които са изброени в чл. 5 от Регламента:

            (i) отлагане на плащането на данъци, данъчни амнистии и данъчни ваканции, както и нормални правила за загуби и прехвърляне на загуби към бъдещ период, които са общоприложими и

       (ii) прилагане на данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане в съответствие с разпоредбите съответни на двустранни или многостранни споразумения, както и едностранни данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане, прилагани съгласно националното данъчно законодателство, доколкото следват същата логика и условия като разпоредбите на двустранните или многостранните споразумения.

Комисията има право във всеки отделен случай да изиска допълнителна информация за тези сделки на всеки етап от оценката. Ако чуждестранните финансови помощи се предоставят конкретно на едно или повече предприятия, опериращи на вътрешния пазар, и ако това предимство е ограничено до едно или повече предприятия или отрасли, тогава те ще представлява "чуждестранна субсидия" по смисъла на чл. 3, пар. 1 от Регламента. Дали тази чуждестранна субсидия може да доведе до нарушаване на вътрешния пазар, се преценява съобразно изискванията на чл. 4-6 от Регламента.

Що се отнася до субсидиите, попадащи в обхвата на Споразумението на Световна търговска организация (СТО) за субсидиите и изравнителните мерки, доколкото представляват чуждестранна финансова помощ по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента, те трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали са спазени праговете за уведомяване.

Задължението за уведомяване обхваща и чуждестранните финансови помощи от държавите от ЕИП  и ЕАСТ, доколкото са предоставени от държави, които не са членки на ЕС, и се отчитат при определянето на това дали са спазени праговете за уведомяване. Отделен въпрос е, че по време на предварителните обсъждания, уведомяващите могат да поискат от Комисията да ги освободи от задължението да предоставят определена информация, която не е необходима за разглеждането на случая. Повече информация за начините за предоставяне на освобождаване е посочена в параграфи от 13 до 15 към формуляр FS-PP.

Преките безвъзмездни средства от международни организации като Световната банка не могат да бъдат отнесени към трета държава и следователно не следва да се считат за чуждестранни финансови помощи.

Приходите генерирани от продажба на продукти или услуги на трета държава, се вземат предвид при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване и когато се отнася за договори в областта на националната сигурност или отбрана, дори ако те са били предмет на задължения за поверителност, съгласно законодателството на тази трета държава. Съгласно формуляра FS-PP, подробна информация за такива договори трябва да бъде включена в уведомлението, само ако предоставянето на стоки или услуги попада в някоя от категориите, изброени в чл. 5 (1), букви от „а“ до „в“ и „д“ от Регламент (ЕС) 2022/2560. Ако не попада в нито една от категориите, тези споразумения не трябва да се докладват, ако предоставянето на продукти се извършва при пазарни условия (например ако предоставянето на стоки се извършва след конкурентна, прозрачна и недискриминационна тръжна процедура). Във всички останали случаи в таблицата в отговор на раздел 3.3 от формуляра FS-PP следва да се включи само преглед на тези договори (заедно с всички други финансови помощи от същия вид). По време на предварителния контакт Комисията може, при обосновано искане, да освободи уведомяващите страни от задължението да предоставят определена информация за тези финансови помощи.

Как се изчисляват праговете за уведомяване по чл. 28 от Регламент (ЕС) 2022/2560?

Изчисляването на прага е отговорност на съответния възложител и се прилагат правилата на ЕС за обществените поръчки относно изчисляването на прогнозната стойност на дадена поръчка, а именно чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС, чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16 от Директива 2014/25/ЕС като изчисленията се правят без ДДС.

Възложителят трябва да посочи в обявлението или в документацията за обществената поръчка, че прагът за уведомяване в чл. 28 от Регламента се прилага. Дори възложителят да не е посочил това изрично, съответната процедура ще бъде предмет на глава 4 от Регламент 2022/2560 и Комисията ще изиска подаване на уведомления или декларации.

Ако прогнозната стойност на поръчката е под 250 млн. евро, няма задължение за изпращане на уведомление или декларация.

Задължението за изпращане на уведомление се прилага, ако в допълнение към прага от 250 милиона евро, общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил равен на или по-голям от 4 милиона евро за трета държава.

Задължението за изпращане на декларация се прилага, ако прагът от 250 милиона евро на процедура е достигнат или надминат, но общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил по-малък от 4 милиона евро за трета държава.

Когато дадена поръчка (с прогнозна стойност, равна на или по-висока от прага от 250 милиона евро) е разделена на обособени позиции, задължението за уведомяване зависи от общата стойност на обособените позиции, за които се кандидатства, и от общия размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през предходните три години. Задължението за уведомяване възниква, когато стойността на обособената позиция (или общата стойност на всички обособени позиции), за която кандидатства даден икономически оператор, е равна или по-висока от 125 млн. Последното е в допълнение към общото изискване общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, да е равен или по-голям от 4 млн. евро за всяка трета държава.

• Така например ако общата стойност на обществената поръчка е 200 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, тогава няма задължение за уведомяване, нито за деклариране. Същото важи и в случай, когато общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, но нито един от икономическите оператори (включително дъщерните му дружества без търговска самостоятелност и/или холдинговите му дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици не е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава. Необходимо е обаче да се подаде декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• Ако, обаче,  общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, тогава съществува задължение за уведомяване и не е необходимо да се подава декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• В случай, че общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, и обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции по 50 млн. евро всяка, задължението за уведомяване се прилага за икономически оператор, който кандидатства за три обособени позиции (на обща стойност 150 млн. евро).
• Ако общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции от по 50 млн. евро всеки и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основни доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, а максималният брой лотове, които могат да бъдат възложени на един икономически оператор, е ограничен до два (на обща стойност 100 млн. евро), задължението за уведомяване няма да се прилага, т.е. процедурата няма да попада в обхвата на глава 4 от Регламент (ЕС) 2022/2560.

Срокове и начин на подаване на предварително уведомление и искане за освобождаване

Предварителното уведомление от уведомяващите страни следва да се извърши в достатъчен срок преди официалното уведомление, за предпочитане въз основа на проект на формуляр FS-PP, с оглед подготовката на предварителния преглед на чуждестранните субсидии в контекста на публикувана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Уведомяващите страни следва да подадат искане за разпределение на екипа по случая до Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW), а конкретно в случаите на обществени поръчки на адрес: GROW-FSR-PPNOTIFICATIONS@ec.europa.eu. Образец на искането (Case Team Allocation Request) е публикуван на уебсайта на DG GROW4.

В кратък срок след подаване на това искане уведомяващите ще бъдат информирани за екипа, който ще се занимава с техния случай. След това те могат да се свържат директно с членовете на екипа по случая и да проведат предварителни разговори преди уведомяването.

За всякакви въпроси относно предварителното уведомяване в областта на концентрациите, заинтересованите могат да се обърнат към Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД "Конкуренция", comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии, които могат да доведат до нарушаване на вътрешния пазар на ЕС в областта на обществените поръчки, може да бъде подадена на съответния електронен адрес на Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW): GROW-FSR- PP-NOTIFICATIONS@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии извън областта на обществените поръчки може да бъде изпращана на съответния електронен адрес на Регистъра за чуждестранни субсидии на ГД "Конкуренция" comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Формулярът FS-PP, публикуван като приложение II към Регламента, съдържа в съображения 13-15 инструкции относно процедурата за искане за освобождаване. Евентуалните искания за освобождаване трябва да бъдат адресирани до екипа по случая, назначен за съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, и да бъдат обсъдени с него по време на контактите преди уведомяването (Case Team Allocation Request).