Често задавани въпроси и отговори след последното изменение на ЗОП

Тълкувание на АОП

1. Форма за публикуване на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 9, 14 – 16 и 21 от ЗОП:

ВЪПРОС: Какви са изискванията за формата, в която ще се публикува информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 14-16 от ЗОП и допустимо ли е същата да се представя в табличен вид ?

ОТГОВОР: В ЗОП не е предвидена специална форма или образец за информациите, подлежащи на публикуване в профила на купувача по чл. 22б от ЗОП. В този смисъл възложителят може да публикува съответните информации по чл. 22б, ал. 2, т. 14-16, вкл. тези по чл. 22б, ал. 2, т. 9 и 21 от ЗОП, в свободна форма и дори в табличен вид, когато е възможно, като осигури спазване на всички задължителни реквизити (минимално съдържание), посочени в закона за конкретната информация.

2. Съдържание на информацията по чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП:

ВЪПРОС: Какво следва да се разбира под „всякаква друга полезна обща информация като лице за контакти, номер на телефон и факс, пощенски адрес и електронен адрес и други документи и информация” по смисъла на чл. 22б, ал. 2, т.21 от ЗОП ?

ОТГОВОР: В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че наред с документите и информациите, които задължително се публикуват в профила на купувача, с вътрешните си правила по чл. 22г от ЗОП всеки възложител може да предвиди публикуване и на каквато и да е друга информация в областта на обществените поръчки, която е с общ характер и би била полезна за потенциалните заинтересовани лица. В чл. 22б, ал. 2, т. 21 от ЗОП примерно са изброени възможни данни, които да се посочат в профила на купувача с цел да улеснят контакта с възложителя.

3. Начален момент на броене на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП:

ВЪПРОС: С оглед разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.), която изисква публикуване на решението по чл. 73 от ЗОП в профила на купувача и изпращането му на участниците, как ще се брои срока за обжалването му по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП ?

ОТГОВОР: В чл. 73, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за възложителя да публикува решението си за определяне на изпълнител в профила на купувача, заедно с протоколите на комисията. Наред с публикуването, за възложителя е запазено и задължението му за изпращане на решението на участниците по някой от допустимите способи, съгласно чл. 58а, ал.2 от ЗОП. Тъй като участниците имат право да обжалват решението за определяне на изпълнител, в чл. 120, ал.5, т.4 от ЗОП е предвидено, че 10-дневният срок за това тече за всеки участник от момента на получаване на решението, а не от момента на публикуване на същото в профила на купувача.

4. Съдържание и изпращане на съобщението до средствата за масово осведомяване:

ВЪПРОС: Как трябва да бъде оформено съобщението до средствата за масово осведомяване и достатъчно ли е то да бъде публикувано на официалната страница на възложителя в интернет ?

ОТГОВОР: В чл. 27 и в чл. 101б, ал. 3 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено задължение за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване при откриване на процедури по ЗОП и при публикуване на публична покана по глава осма „а” от ЗОП. В чл. 27, ал.2, изр. 2 от ЗОП е предвидено, че в съобщението се посочват най-малко предметът на обществената поръчка и датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Съобщението не може да се включва информация, която не се съдържа в обявлението. Аналогично разпоредбата следва да се приложи и при публичните покани. Не е предвидена специална форма или образец на съобщението до средствата за масово осведомяване.

Начинът, по който възложителят трябва да изпълни правилно законовите си задължения за изпращане на съобщение до средствата за масово осведомяване е описан в § 1, т. 28а от ДР на ЗОП, където е предвиден и кръгът от лица, до които всяко съобщение трябва да бъде изпратено. В този смисъл, публикуването на съобщението на страницата на възложителя в интернет не е достатъчно за изпълнение на изискванията на закона.

5. Показатели при критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“:

ВЪПРОС: Възможно ли е при критерий „икономически най-изгодна оферта” да се оценяват и други характеристики извън посочените в чл. 28а, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП ?

ОТГОВОР: В чл. 28а, ал.1, т. 2 и 3 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) са предвидени примерни показатели за оценка на офертите при критерий „икономически най-изгодна оферта”. Изброените параметри на изпълнението са познати и до момента от легалната дефиниция на „икономически най-изгодна оферта”, която се съдържаше в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП преди промените в ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) и която е възпроизведена изцяло в текста на чл. 28а, ал.1, т.2 от ЗОП.

Тъй като изброените в чл. 28а, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП параметри на изпълнението са примерни и неизчерпателни, не съществува пречка, възложителят да използва и други показатели за оценка при критерий „икономически най-изгодна оферта”, при условие, че отговарят на условието по чл. 25, ал. 9 от ЗОП да са свързани с предмета на обществената поръчка и не нарушават забраната на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

6. Сигнал за нередност по смисъла на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП:

ВЪПРОС: В чл. 27а, ал. 1 от ЗОП като основание за публикуване на решение за промяна е предвидено постъпването на сигнал за нередност в рамките на 10-дневния срок от публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Следва ли под понятието „сигнал за нередност” да се разбира смисълът, който то има във връзка с оперативните програми ?

ОТГОВОР: В чл. 27а, ал.1 от ЗОП е предвидено сигналът за нередност да е основание за еднократна промяна в условията на обществената поръчка. В ЗОП не е предвидена легална дефиниция на „сигнал за нередност”, нито е направено препращане към друг нормативен акт. В този смисъл, сигналът за нередност по ЗОП следва да се разбира в общоприетият му смисъл, а именно като информация за нарушения, пропуски, грешки и др. в условията на вече обявена обществена поръчка, а не в смисъла, който се влага в това понятие във връзка с разходването на средства от Европейския съюз. Това произтича от обстоятелството, че чл. 27а, ал.1 от ЗОП не се отнася само за обществени поръчки с европейско финансиране.

7. Безплатно предоставяне на променената документация при публикуване на решение за промяна по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП:

ВЪПРОС: Защо е необходимо след публикуване на решение за промяна по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП възложителят да предоставя безплатно променената документация за участие на лицата, които са я закупили, при условие, че същата се публикува на профила на купувача, а с решението за промяна всички се считат за уведомени ?

ОТГОВОР: След промените в чл. 28 от ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) възложителят ще има право да продава документацията за участие само на лица, които изрично са заявили желание да я получат на хартиен носител от него и то при условие, че в обявлението за обществена поръчка е определена цена. Това правило кореспондира със задължителното публикуване на документацията за участие в профила на купувача, където тя ще е неограничено и безплатно достъпна.

Ангажиментът на възложителя да предостави безплатно променената документация (след решение за промяна по чл. 27а, ал.1 от ЗОП) се отнася само до лицата, които до този момент са я закупили от възложителя при посочените по-горе условия. Променената документация се публикува и в профила на купувача.

8. Изпълнение на задължението за изпращане на разяснения по електронната поща:

ВЪПРОС: При даването на разяснения по чл. 29 от ЗОП, следва ли възложителят да получи потвърждение от лицата, до които изпраща разясненията по електронна поща, наред с публикуването им в профила на купувача ?

ОТГОВОР: В чл. 29, ал.2, изр. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е предвидено, че възложителят е длъжен да изпрати по електронна поща дадени от него разяснения по документацията за участие на лица, които са искали разяснение и са посочили електронен адрес. Това задължение не изключва публикуването на разяснението в профила на купувача. Задължението на възложителя е да изпрати разясненията на съответните лица (при спазване на правилото да не се разкрива информация за лицата, които са искали разяснения), като не е въведено изискване за наличие на доказателства за получаване на тези разяснения от съответните лица. Това кореспондира със задължителното публикуване на разясненията в профила на купувача.

9. Прехвърляне на парични вземания по договор за обществена поръчка и договор за подизпълнение:

ВЪПРОС: Как следва да процедира възложител, при който е постъпило искане за прехвърляне по реда на чл. 42а от ЗОП ? Защо не са предвидени изисквания към лицето, на което се прехвърля вземане, вкл. за съответствието му с критериите за подбор в процедурата ? Не се ли допуска подмяна на изпълнителя, избран в резултат от проведена процедура по ЗОП ?

ОТГОВОР: В новия чл. 42а от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) е допуснато паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение да се прехвърлят, да бъдат залагани и да са обект на принудително изпълнение. Тази разпоредба е в сила от датата на обнародване на промените в ЗОП, като по силата на § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) тя се прилага и за договорите за обществени поръчки, и за договорите за подизпълнение, сключени до влизането в сила на измененията.

Чл. 42а от ЗОП се отнася само до паричните вземания, които изпълнителите, респ. подизпълнителите имат по договорите за обществена поръчка. Прилагането на тази разпоредба по никакъв начин не води до прехвърляне на задълженията по договор за обществена поръчка или по договор за подизпълнение към друго лице. Хипотези, при които е възможна смяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка са изрично предвидени в чл. 43, ал. 7 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.), като при тях специално е поставено условие новият изпълнител да отговаря не само на изискванията по чл. 47 от ЗОП, но и на критериите за подбор, които са били поставени от възложителя при провеждане на процедурата.

10. Приложими правила при възлагане на обществена поръчка по реда на глава осма „а“ от ЗОП, в случаите на публикуване на публичната покана преди влизане в сила на ЗИДЗОП (Обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г.)

ВЪПРОС: Кои правила следва да се приложат при възлагане на обществена поръчка по реда на глава осма „а“ от ЗОП (чрез публична покана), когато поканата е публикувана преди 01.07.2014 г., но към тази дата все още не е сключен договор ? Приложима ли е разпоредбата на § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ бр. 40/2014 г.) при възлагане на обществени поръчки чрез публична покана ?

ОТГОВОР: Възлагането на обществени поръчки по реда на глава осма „а” от ЗОП няма характер на процедура по ЗОП. По тази причина възлагането чрез публична покана не е посочено като вид процедура в чл. 16 от ЗОП. В тази връзка, разпоредбата на § 115, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) е приложима само към процедурите по ЗОП, но не и към възлагането с публична покана. Това означава, че възлагане чрез публична покана, което е започнало преди 01.07.2014 г. следва да се довърши по новите правила на глава осма „а” от ЗОП, които влизат в сила от 01.07.2014 г. В случай, че това е практически невъзможно, възложителят може да оттегли поканата (ако не е изтекъл срокът й на валидност) или да преустанови избора на изпълнител (ако е изтекъл срокът на валидност на поканата) и да започне ново възлагане, съобразно променените правила.

11. Протоколиране на преговорите по чл. 101д, ал. 2 от ЗОП:

ВЪПРОС: Необходимо ли е воденето на преки преговори по чл. 101д, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.) да се обективира в протокол или друг документ и следва ли възложителят да доказва как е избрал лице, с което да проведе преговори ?

ОТГОВОР: В чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014г.) за пръв път се регламентира възможност за възложителя да проведе преки преговори с избран от него изпълнител за сключване на договор, при условие, че в определения с публичната покана срок не е постъпила нито една оферта. Този ред може да се разглежда като аналог на процедурата на договаряне без обявление по ЗОП в хипотезата, при която тя се провежда след прекратена открита процедура поради липса на оферти (чл. 90, ал.1, т.1 от ЗОП, респ. чл. 103, ал.2, т. 1 от ЗОП). Аргументи в този смисъл могат да се изведат от условието при преговорите да не се променя техническата спецификация, проекта на договор и прогнозната стойност на поръчката, както са били обявени в публичната покана и приложенията към нея.

В закона не е предвиден механизъм за водене на преговорите, като преценката е предоставена на възложителя (вкл. относно избора на лице, с което да бъдат проведени преговори). Възложителят има право във вътрешните си правила по чл. 8б от ЗОП да предвиди ред за прилагане на чл. 101д, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014 г.). Препоръчително е преговорите да се водят от комисия, назначена от възложителя, която да документира резултатите от преговорите в протокол. Необходимо е да се отчита, че чл. 101д, ал.2 от ЗОП регламентира една правна възможност, а не задължение за възложителя.

Прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки

Този месец АОП издаде Методическо указани, свързано с договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 със свързано предприятие, при условие че поне 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

С разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е въведено изключението по чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги.

Мотивите за изключване от обхвата на директивата на някои поръчки за услуги, доставки и строителство, възлагани на свързано дружество са изложени в съображение 32 от преамбюла на директивата. Те са свързани с факта, че в определени случаи е налице извършване на дейности основно в рамките на група от свързани предприятия, като съответните услуги, доставки или строителство не се предлагат на пазара.

Цел на изключението

Целта на изключението по чл. 23, пар. 2 от директивата е да отговори на нуждите на предприятията от групата. В този смисъл то може да се разглежда като уреждане на случаите на корпоративен аутсорсинг, когато една от компаниите в групата поема задължението да извършва определена дейност за задоволяване потребностите на няколко или на всички предприятия от същата група.

Доколкото би могло да се приравни на изпълнение на дейности със собствен ресурс, приема се, че възлагането на договори на свързано предприятие не оказва съществено влияние върху свободната конкуренция.

Максимален размер до който изключението се прилага

Същевременно в чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО има и ограничение относно максималния размер, в рамките на който е допустимо свързаното предприятие да реализира оборот на свободния пазар, а именно: до 20 на сто от средния му оборот за предходните три години, формиран от изпълнение на съответните услуги, доставки или строителство.

Кога ЗОП не се прилага

Националната правна уредба на въпросите, касаещи възлагане на договори от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП (т. нар. секторен възложител) на свързано предприятие, съдържа идентични правила. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при обекти по чл. 3, ал. 1 от закона договорите за услуги, доставки или строителство, които секторен възложител сключва със свързано предприятие, са изключени от приложното поле на ЗОП, при условие че поне 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

Как се изчислява оборота

Видно от цитираната разпоредба, за прилагане на изключението е важно да се установи кои са доставките, услугите, съответно строителството, които следва да се вземат предвид за определянето на изискуемия оборот. При тълкуване на текста може да се направи извод, че това са предоставените на свързани предприятия доставки, услуги или строителство, идентични или сходни с предмета на договора, който предстои да се възложи. Така например, когато се възлага поръчка за доставка на машини или резервни части, които обслужват секторната дейност на възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП, 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години трябва да е формиран от подобни доставки на свързани предприятия, а не по принцип от всякакви доставки, които то реализира.

В случаите, когато свързаното предприятие не е реализирало оборот за предходните три години с оглед датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, е достатъчно неговите бизнес планове да предвиждат минимум 80 на сто от средния му годишен оборот да бъде формиран от доставките, услугите или строителството, които ще се предоставят на свързани предприятия (чл. 12, ал. 2 от ЗОП).

От друга страна, ако повече от едно предприятие, свързано с възложителя, предоставя същите или сходни услуги, доставки или строителство, посочената по-горе стойност се изчислява, като се вземе предвид съвкупният оборот, който произтича от предоставянето на съответните услуги, доставки или строителство на тези свързани предприятия (чл. 12, ал. 3 от ЗОП).

Свързано предприятие

По смисъла на § 1, т. 24 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП „свързано предприятие“ е предприятие:

- което съставя консолидиран финансов отчет с възложител, или

- върху което възложителят може да упражнява пряко или непряко доминиращо влияние, или

- което може да упражнява доминиращо влияние върху възложител по чл. 7, т. 5 или 6, или

- което заедно с възложител по чл. 7 е обект на доминиращото влияние на друго предприятие.

Посочените изисквания са алтернативни, т.е. при изпълнението на което и да е от тях ще е налице свързаност.

Според легалното определение на понятието „доминиращо влияние“, съдържащо се в § 1, т. 22 от ДР на ЗОП, такова влияние е налице, когато възложители по чл. 7, т. 1 или публичноправни организации:

- притежават над 50 на сто от капитала на предприятието, или

- притежават блокираща квота в капитала на предприятието, или

- могат да назначат повече от половината от членовете на управителните или контролните органи на предприятието.

Тълкуване на изключението

Разглежданото изключение следва да се тълкува стеснително, което означава, че свързаното предприятие трябва да е крайният изпълнител на поръчката. Изключена е възможността за осъществяване на изпълнението от трето лице, като свързаното предприятие има само посреднически функции. Противното може да се разглежда като нарушение на забраната по чл. 13а от ЗОП и да се явява основание за търсене на административнонаказателна отговорност от страна на контролните органи по чл. 123, ал. 1 от закона.

Уведомяване на АОП

В съответствие с чл. 12, ал. 7 от ЗОП, възложителят е длъжен при искане от страна на АОП да уведоми същата за името на свързаното предприятие, предмета и стойността на договора, както и да представи доказателства за законосъобразността на своите действия. Задължението произтича от изпълнение на правомощието на изпълнителния директор на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 18 от ЗОП да изпраща тази информация на Европейската комисия при нейно искане.

Предвид гореизложеното, когато възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП реши да се позове на изключението по чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, той трябва да е в състояние да докаже наличието на всички законоустановени предпоставки за прилагане на цитираното основание.

Извадки от съдебната практика

Практиката по приложението на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП е доста оскъдна до момента, но все пак има няколко решения, които накратко са резюмирани по-долу.

На 23.05.2013 г., в присъствие на изпълнителния директор на „ОИ" АД, свид. Д.К. съставила срещу дружеството Акт за установяване на административно нарушение, където описала установеното нарушение - че дружеството има качеството на възложител на обществени поръчки по чл. 7 т. 6 от ЗОП, и на 03.01.2011 г., при наличие на законово задължение за това, не провело процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за извършване на услуги по осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения, общо на стойност 126 397.05 лева без ДДС. В акта е посочено, че договорът с „ОТ" АД е сключен без проведена процедура по ЗОП, но предвид стойността на извършените през 2011г. услуги за технически надзор, „ОИ" АД е следвало да проведе открита процедура за възлагане на обществена поръчки със същия предмет, както и че макар „ОТ" АД да било свързано с жалбоподателя дружество, то не попадало в изключенията по чл. 12 ал. 1 т. 6 от ЗОП, тъй като за 2008, 2009 и 2010 г. „ОТ" АД е реализирало само 57.48% от средногодишния си оборот от сделки със свързани предприятия, в това число само от услуги 56.56% от този оборот. Така описаното деяние свид. К. квалифицирала като нарушение по чл. 8 ал.1 вр. чл. 7 т. 6 и чл. 14 ал.1 т. 3 от ЗОП. […] Преди същинския анализ, част от възраженията на „ОИ" АД следва да бъдат веднага отхвърлени като неоснователни. Не отговаря на истина твърдението, че актът за установяване на нарушението е съставен след изтичане на 6 месеца от откриване на нарушителя. В началото на проверката свид. К. не е знаела, дали дружеството е осъществило административно нарушение, като не е провело процедура за 2011 г., а е заплащало услуги по договор със свързаното предприятие „ОТ" АД. Първият момент, в който тя е могла да установи нарушението и неговия автор е при узнаване, че „ОТ" АД е реализирало по-малко от 80% от средния си годишен оборот в страната от сделки със свързани предприятия последните три години. Този факт се установява от справката на л. 20, изготвена от „ОТ" АД на 26.11.2012 г. Това е и най-ранната дата, когато извършителят може да се счита за открит  и до датата на съставяне на акта - 23.05.2013г., не са изтекли 6 месеца, а от датата на твърдяното нарушение - 03.01.2011г. не са изтекли 3 години. Ирелевантни за настоящото производство са оплакванията за нарушена процедура по извършване на инспекцията, специално по отношение връчването на доклада с резултатите от нея. […]

Очевидно невярно е и твърдението, че „ОТ" АД e реализирало 100% от оборота си в страната от сделки със свързани предприятия, поради което попадало в специалната хипотеза по чл. 12 ал.1 т. 6 от ЗОП, и така жалбоподателят бил освободен от задължение да провежда процедура за възлагане на обществена поръчка. Изготвената от „ОТ" АД счетоводна справка, спомената по-горе, съдържа в абсолютни стойности годишните обороти на дружеството от дейност в страната, и оборотите от сделки със свързани предприятия за периода 2008-2010г. включително. Свид. К. в приложение № 4 на л. 21 е изчислила процентното съотношение на абсолютните стойности и така е установила с категоричност, че оборотът на „ОТ" АД от свързани предприятия е значително под законоустановената граница от 80% от средногодишния оборот за предшестващите датата на нарушението 3 години. […]

Според описанието на нарушението, идентично в акта и наказателното постановление, деянието се свежда до бездействие - непровеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на услуги по осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения. За дата на извършване на нарушението е посочена 03.01.2011г., когато според органите на административнонаказателното производство очевидно е следвало да се предприемат действия по провеждане на казаната процедура. В същото време, сред фактите относно нарушението са посочени стойността на заплатените през календарната 2011г. от „ОИ" АД суми по фактурите на „ОТ" АД за осъществен през същата година технически надзор, общо възлизащи на 126 397.05 лева без ДДС, както и констатации, че свързаното с нарушителя дружество „ОТ" АД не попада в хипотезата на изключенията по чл. 12 ал.1 т. 6 от ЗОП, понеже за 2008, 2009 и 2010 г. е реализирало от сделки със свързани предприятия по-малко от 80% от средногодишния си оборот.

Фактически и правен нонсенс е да се преценява, дали в началото на 2011г. „ОИ" АД е следвало да проведе процедура за възлагане на обществена поръчки, като се изхожда постфактум единствено от сбора на платените от дружеството през цялата 2011г. суми за същите услуги по технически надзор. За да се твърди, че задължението за провеждане на процедура е съществувало за дружеството към 03.01.2011г., както е посочено в акта и постановлението, органите е следвало да изберат друга правна логика и фактическа отправна точка. Най-лесно и категорично задължението за провеждане на процедура е могло да се установи, като в хода на инспекцията от дружеството се изискат данни относно общия сбор на сумите, платени от него за същата услуга на същия доставчик през календарната 2010г., каквато справка е изискана за плащанията през 2011 г. Съдът държи сметка, че цитираните плащания в размер на 126 397.05 лева без ДДС през 2011г. са именно за услуги по технически надзор, доставени на „ОИ" АД от „ОТ" АД въз основа на сключения на 04.01.2010г. договор. При тези дадености, към края на календарната 2010г., която е първа от изпълнението на договора с „ОТ" АД, дружеството - жалбоподател е разполагало с обективна и точна информация за размера на заплатените през тази година суми по договора, и също така лесно е могло да прецени дали те надвишават праговете, посочените в чл. 14 ал.1 т. 3 от ЗОП, в действащата тогава редакция от ДВ. бр.82 от 16.10. 2009г. По делото изобщо не съществуват данни относно заплатените през 2010г. от „ОИ" АД суми по договора с „ОТ" АД, но принципно взето, ако тези плащанията през 2010г. са надвишавали прага от 110 000 лева за услуги, това би било законна предпоставка жалбоподателят да предприеме действия за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Алтернативно, за актосъставителя е съществувал и друг начин да установи и надлежно да обоснове твърдението, че към 03.01.2011 г. „ОИ" АД е било длъжно да предприеме действия по откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за технически надзор. […] Актосъставителят е могъл да изиска от жалбоподателя одобрения между страните по договора график на дейностите, планирани за 2011г., които е могъл да остойности според тарифите, представляващи приложение към договора и така да установи, дали сумарната стойност на планираните между страните по договора дейности за 2011г. надхвърля горецитираните законови прагове, отвъд които провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка е задължително. Нищо от представените възможности не е сторено. […] Наличието на тези обективни дадености, обаче, не оправдава неприемливото от правна гледна точка положение дружеството да бъде обвинено за непроведена към 03.01.2011г. процедура за възлагане на обществена поръчка, но не въз основа на факти и обстоятелства, които са съществували и „ОИ" АД е следвало да отчита към тази дата, а въз основа на допълнително настъпили след процесната дата, в течение на цялата 2011г. факти, касаещи плащания за надзорните услуги. Всъщност, не става ясно въз основа на кои надлежно установени и съществуващи към 03.01.2011г. факти актосъставителят е счел, че точно на тази дата са били налице предвидените в ЗОП основания, и кои в частност са тези основания, та именно на тази дата „ОИ" АД е било длъжно да проведе процедура по ЗОП. […]

Отделно от отбелязаните процесуални нарушения, процесното административно нарушението не е доказано по установения от закона несъмнен и категоричен начин. Не се установява по категоричен начин към 03.01.2011г. жалбоподателят „ОИ" АД действително да е имал качеството на „възложител на обществени поръчки" по смисъла на чл. 7 т. 6 от ЗОП. Вече бе споменато, че според този законов текст, възложители са търговците, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д от закона. От фактическа страна по делото няма спор, че „ОИ" АД е търговец, който не е публично предприятие, и разполага с две лицензии за дейности по разпределението на природен газ и за снабдяване с природен газ от краен снабдител. Тези факти обаче обективно не са достатъчни да се приеме, че дружеството разполага със специални или изключителни права за осъществяваните от него дейности с природен газ. Съгласно легалната дефиниция на понятието „специални или изключителни права" по смисъла на §1, т. 26 от ДР на ЗОП, това са права, предоставени от закон или от компетентен държавен орган на основание, предвидено в закон, в резултат на които упражняването на дейности, включително посочените в чл. 7а - 7д, се запазва за едно или повече лица и значително се ограничава възможността други лица да изпълняват такива дейности. В конкретния случай липсват както твърдения, така и каквито и да е доказателства, че „ОИ" АД попада в кръга на лицата, за които е запазена дейността, свързани с разпределение на природен газ и снабдяване с природен газ от краен снабдител, и едновременно с това съществено са ограничени възможностите на други лица да изпълняват такива дейности. Следователно, по делото не е безспорно установено дали дружеството изобщо попада в кръга на посочените в чл. 7 т. 6 от ЗОП възложители - търговци, и дали действително на процесната дата 03.01.2011г. то е имало задължението да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП за осъществяване на технически надзор на разпределителни газопроводи, газопроводни отклонения и съоръжения. (Решение № 1994 от 28.10.2013 г. по н. д. № 3531/2013 г. на II състав на Районен съд – Бургас)

Жалбоподателят посочва също така, че „Биострой” ЕООД е свързано с възложителя предприятие и по смисъла на §, т.24, б. „б” от ДР на ЗОП, тъй като възложителят може да упражнява върху него пряко или непряко доминиращо влияние. Цитираната разпоредба дава тълкувание на понятието „свързано предприятие” и е относима към чл. 12, ал.1, т. 6 от ЗОП и се отнася за неприложимост на ЗОП към договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т.5 и 6 със свързано предприятие. Кметът на общината не е такъв възложител и тази разпоредба не е относима към процесната обществена поръчка. (Решение № 13 от 17.01.2011г. на КЗК; Решение №12747 от 29.10.2009г. на ВАС)

На 19.02.2013г. ДКЕВР съставя Акт № 14 за установяване на административно нарушение по ЗЕ за това, че като е сключило в град София на 31.08.2011г. с „ЧЕЗ България" EАД Договор за предоставяне на услуги № …, с които се заобикаля ЗОП, „ЧЕЗ Разпределение България" АД е нарушило т. 2.1 от Лицензия № Л-135-07/13.08.2004 г., с което е осъществило състава на нарушение по чл. 206, ал. 1 от Закона за енергетиката. Видно от доклад за проверка на Агенцията за държавна финансова инспекция, постъпил в ДКЕВР през 2011г. „ЧЕЗ Разпределение България" АД е възлагало дейности за доставки и услуги на „ЧЕЗ България" EАД без провеждане на процедури за обществени поръчки. Сключването на договори със свързано предприятие за предоставяне на услуги за избор на доставчици и на договори за услуги, по силата на които изпълнителят може да превъзложи дейността изцяло на трети лица, създава предпоставки за заобикаляне на ЗОП. Чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП изключва от обхвата на закона договорите за услуги, доставки и строителство между секторните възложители и свързани предприятия при определени условия. „ЧЕЗ Разпределение България" АД и „ЧЕЗ България" ЕАД са свързани предприятия по смисъла на §1, т. 24 ЗОП. Възлагайки на свързаното предприятие да избере доставчик, а не самото то да бъде такъв, „ЧЕЗ Разпределение България" АД заобикаля ЗОП, защото „ЧЕЗ България" ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП и ще бъде задължен по силата на договора си с „ЧЕЗ Разпределение България" АД да избере вместо него доставчик, а не сам да извърши услугата. Обществена поръчка не се провежда единствено при условията на чл. 12, т. 6, когато свързаното предприятие „ЧЕЗ България" ЕАД е изпълнител по договорите. Видно от т. 3.13 на Договор за предоставяне на услуги № ..., сключен на 31.08.2011г. между „ЧЕЗ Разпределение България" АД и „ЧЕЗ България" ЕАД, лицензиантът се е съгласил свързаното предприятие „ЧЕЗ България" ЕАД да наеме подизпълнители за предоставяне на услугите по договора, което е заобикаляне на ЗОП. […]

Всеки един закон урежда определени обществени отношения. Законът за обществените поръчки гарантира осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени дейности с обществено значение. Законът поражда за определени категории субекти задължение да закупуват продукти и услуги посредством процедура, основана на конкурентно начало. Презумира се, че конкуренцията осигурява по-ниски цени и по-високо качество на закупуваните продукти и услуги, което от своя страна намалява разходите на купувачите и съответно води до по-ниски цени и по-високо качество на продуктите и услугите, които те предлагат на пазара във връзка с дейности от обществено значение, които извършват. Именно в тази насока заобикаляне на разпоредбите на ЗОП е от естество да завиши разходите на купувача. При все това КЗК е контролен орган единствено и само по отношение на законосъобразността на актовете на възложителите, за което е предвиден и определен за тяхното обжалване ред. От друга страна преценката на това дали дадено предприятие е възложител или не е негова собствена, като се има предвид, че АОП е органът, оправомощен от закона да дава методически указания по отношение на разпоредбите на ЗОП. (Решение № 1730 от 18.12.2013 г. на КЗК)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXІІІ Относно състава на комисията на възложителя и включването на нов член

Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, възложителите по чл. 7, т. 1 - т. 4 могат да привлекат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка на Агенцията по обществени поръчки и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. На следващо място, съгласно текста на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, членове на комисията или консултанти могат да бъдат лица, които декларират, че нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник; не са „свързани лица" с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи; нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка. Предвид изложените по- горе разпоредби, следва да се приеме, че външният експерт и консултантът са различни фигури, с различен статут и различни права и задължения по смисъла на ЗОП. Приложимата норма (чл. 34, ал. 3 от ЗОП) урежда статута на външния експерт, като изрично посочва, че същият е член на комисията, назначена от възложителя, и има всички права и задължения като останалите членове, а именно- да упражнява правото си на глас, да подписва протоколите, да формира особено мнение и други. От друга страна, разпоредбата на чл. 35 от ЗОП има отношение и към консултантите, които имат определените в закона консултативни функции, но не и право на глас, тъй като не са членове на комисията. В посочената по-горе заповед за назначаване на комисията ясно са разграничени нейният редовен състав и резервни членове, като отделно, в края на заповедта и след изброяването на резервните членове, е посочен консултантът В.В.Е., което разграничение показва, че въпросният експерт е назначен за участие в комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в качеството му на консултант по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, въпреки посочването му в нея като външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Във връзка с това обстоятелство следва да се вземе предвид и представеният граждански договор, сключен между В.В.Е. и възложителя за участие в комисия. От текста на договора не може да се направи обоснован извод, че същият е избран да участва при провеждането на процедурата като член на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите- външен експерт по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Действително, посоченото лице е подписало протокола, обективиращ работата на комисията по провеждането на процедурата, в качеството на неин член, но това обстоятелство не може самостоятелно да обоснове извод за назначаването на В.В.Е. като член на комисията- външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, доколкото такъв би следвало да бъде изведен от текста на самата заповед, съдържаща волеизявлението за назначаването му, която обаче посочва различно качество на лицето при участието му в процедурата. В тази връзка основателно се явява и твърдението, че протоколът на помощния орган е изготвен в противоречие с разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като не съдържа списък на консултантите, който е задължителен негов реквизит. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, комисията се състои от нечетен брой членове- най-малко петима. Предвид установеното по-горе обстоятелство, че лицето В.В.Е. е назначено като консултант по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за назначени нечетен брой членове на комисията се явява неизпълнено, тъй като за нейни редовни членове са назначени четирима души, а именно С.Б.С, Ст. М., Й. Ст. и Я. П. Л.. Предвид изложеното, КЗК намира, че възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като е назначил четен брой членове на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Нарушението е съществено, тъй като се отразява върху годността на помощния орган законосъобразно да изпълни задачата, за която е конструиран. Последица от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия и приети от нея решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на Решение № РД 09-51/20.03.2013г. на кмета на район „Банкя", Столична община, за класиране на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определянето на изпълнител на същата, доколкото същото се основава на дейността на помощния орган. (Решение № 439 от 23.04.2013 г. на КЗК)

По отношение на изложения в жалбата довод, че привлеченият външен експерт В.В.Е.не притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката, КЗК намира следното: Конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка е с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на подкрепа за организация и управление на проект „Изграждане на инженерна инфраструктура на ВиК мрежата на гр. Банкя и кварталите Градоман, Михайлово, Вердикал и с. Иваняне, район Банкя- главни канализационни колектори и подмяна на съществуващи водопроводи, попадащи по трасетата им". В раздел II.2) "Количество или обем на поръчката" от обявлението и раздел III., т. 4 „Описание на предмета на поръчката" от документацията за участие са посочени дейностите, включени в предмета на поръчката, като подробно е разписано какво включва всяка една дейност. Видно от направеното описание, дейностите по предмета на поръчката обхващат консултантски услуги, насочени към управление и контрол на дейностите в рамките на проекта и по осъществяване на верификации и подготовка на исканията за средства по него. В тази връзка КЗК намира, че в конкретния случай като външен експерт следва да се назначи не експерт- ВиК инженер, а лице, което притежава опит в управлението на проекти, финансовата отчетност и управление, какъвто опит, видно от приложената автобиография, притежава външният експерт В.В.Е. По отношение на назначените за членове на комисията лица следва да се посочи, че видно от представените за тях документи (професионални автобиографии), възложителят е спазил разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП по отношение на назначения правоспособен юрист Й. Ст., а останалите членове- С.Б.С., Ст.М. и Я. П. Л. са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката и следва да се разглеждат като негов законосъобразен избор. В жалбата се твърди още, че комисията, като помощен орган на възложителя, няма фактическата и правната възможност да определя или избира нови или допълнителни членове към състава си. Въпреки това, видно от протокола от заседанието на 19.02.2013г., комисията е привлякла като външен консултант и квалифициран специалист по оценката на риска лицето Б. Р., който е извършил паралелна на комисията оценка на техническите предложения по подпоказател Б2. Твърдението е основателно. Съгласно установената фактическа обстановка, възложителят е сключил граждански договор с външния експерт Бисер Радков за извършване на оценка по подпоказател Б2 „Управление на риска" във връзка с избор на изпълнител за подкрепа и организация и управление на проект № DIR- 51011146-77-161. Същият не е включен в заповедта за назначаване на комисията като консултант по процедурата. Следва да се има предвид, че право на разглеждане, оценка и класиране на офертите имат само членовете на назначената, именно за тази цел, комисия. Редът, по който се назначава комисията и се привличат външни експерти като нейни членове по преценка на възложителя, е разписан ясно и точно в текстовете на чл. 34, ал. 1 и сл. от ЗОП. След като възложителят, съгласно представеното от него становище по жалбата, е преценил, че предвиденият в методиката подпоказател Б2 за оценка на техническите предложения на участниците е специфичен и има нужда от лице, притежаващо необходимите умения и знания за извършването на такава специфична експертиза и съответно оценка, е следвало да включи същия като редовен член на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а не както е постъпил в случая- експерт, който не е член на комисията, е извършил по възлагане паралелна с тази на комисията оценка и то само по един от утвърдените в методиката подпоказатели, което представлява нарушение на императивните законови разпоредби и представлява още едно основание за отмяна на постановеното решение за класиране. Съобразно записа, направен в протокола на помощния орган, допълнително назначеният експерт е осъществил оценъчна дейност по съответния показател, която оценка е съвпаднала с тази на първоначално назначената комисия, т.е. налице е елемент на решаване, който е част от правомощията на основния орган. Като цяло е недопустимо едно последващо попълване на състава на комисията извън хипотезите на промяна на нейния състав, разписани в закона, а още по-малко е допустимо това, когато се касае за оценка на отделни елементи на оценяване. Предвид изложеното по- горе КЗК счита, че обжалваният акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен, а преписката- върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, при спазване на мотивите на настоящото решение. (Решение № 439 от 23.04.2013 г. на КЗК)

В настоящия случай възложителят в съответствие с цитираните разпоредби определя състава на помощния орган, като със Заповед No РД-11-366/05.04.2012г. назначава председател на комисията и четирима члена на комисията , единият от които е г-н Любомир Бонев -външен експерт, включен в списъка по чл.19, ал.2, т.8 от ЗОП и един резервен член. Комисията заседава в състава от председателя и четиримата редовни члена на всяко едно от заседанията си, обективирани в трите протокола от дейността й, т.е. в законен състав по смисъла на чл.34, ал.2 във връзка с чл.34, ал.3 от ЗОП. Следва да се отбележи, че неправилно жалбоподателят смесва фигурата на външния експерт от списъка по чл.19, ал.2, т.8 от ЗОП, който в случая е редовен член на комисията, с фигурата на консултанта, който няма право на глас при вземане на решенията на комисията, а следва да даде становище за извършената дейност на комисията съгласно чл.72, ал.1, т.3 от ЗОП. Възложителят няма назначен консултант при провеждане на процедурата, а г-н Любомир Бонев е редовен член на комисията, а не консултант. В тази връзка е напълно нормално и протоколите на комисията да не съдържат становище на консултанта, доколкото няма определен такъв. (Решение № 808 от 17.07.2012 на КЗК)

Съгласно разпоредбата на чл.36, ал.1 от ЗОП решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й т.е. в приемането на решения на помощния орган следва да участват само и единствено неговите членове, но не и външни лица- консултанти, наблюдатели и т.н. Членовете на комисията и консултантите имат различни права и задължения. Консултантите нямат право да участват във вземането на решения. Задължително е обаче да изразят своето становище в окончателния протокол от работата на комисията. Те не участват в гласуванията, а дават само експертни становища, върху чието съдържание възложителят не може да влияе. По същата причина консултантите не носят административнонаказателна отговорност: те не участват във вземането на решения за отстраняване или допускане до оценяване на подадените оферти. В настоящата фактическата обстановка е видно, че в протоколите от работата на комисията Живко Димитров е вземал участие в работата на комисията и е изпълнявал задължения като редовен и пълноправен член на комисията на възложителя, а не задълженията които би следвало да изпълнява като "консултант" към настоящата поръчка. След извършен анализ на попълнените декларации по чл.35 от ЗОП декларацията попълнена от Живко Димитров е попълнена и подписана в качеството му на консултант, а не на член на комисията на възложителя. Видно от това неговите задължения са били да дава становища относно работата на комисията, а не да участва във вземането решения като пълноправен неин член. Предвид така изложеното КЗК счита, че комисията на възложителя се явява в настоящия случай незаконосъобразна. От една страна поради факта, че в работата на комисията е участвало лице без право на глас, а от друга, че поради причина, че консултанта не е редовен член на комисията членовете и са четен брой. Въз основа на така направения фактически и правен анализ КЗК счита, че комисията на възложителя е незаконосъобразно конституирана, тъй като в нейния състав присъстват четен брой членове. (Решение № 1088 от 04.09.2013 на КЗК)

В настоящия случай, със заповед № 141/19.05.2011 г. възложителят назначава комисия за провеждане на процедурата, в състава на която е включен и външен експерт в качеството си на член на помощния орган. Видно от представените документи по преписката на първото проведено заседание на 19.05.2011 г. комисията не е заседавала в пълен състав, поради отсъствие на външния експерт г-н Иван Иванов. От значение за преценка основателността на жалбата е обстоятелството, че в представеното пред КЗК становище възложителят потвърждава, че на проведеното на посоченото дата заседание на комисията г-н Иван Иванов не е присъствал. От разписаните констатации в протокол № 1 от 19.05.2011 г. от работата на комисията може да се заключи, че на това заседание външният експерт като член на комисията не е заместен от резервен член, каквато възможност предоставя законодателят в текста на чл. 36, ал. 2 ЗОП. Няма данни по преписката, че възложителят е издал заповед в съответствие с цитираната разпоредба за определяне на нов член на комисията. Доколкото нормата на чл. 34, ал. 2 ЗОП е императивна, то на всички заседания и при всички действия комисията за провеждане на процедурата следва да приема решения в пълен състав, определен от възложителя, като при невъзможност някой от членовете да присъства възложителят е следвало да издаде заповед за назначаване на друг външен експерт, доколкото в заповедта за комисия не е предвиден резервен член- външен експерт. Предвид изложените факти, КЗК приема, че първото заседание на комисията е проведено от комисия в непълен състав, което е в противоречие с императивните изисквания на закона. (Решение № 1168 от 08.09.2011 г. на КЗК)

На първо място, жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед за класиране е незаконосъобразна, поради това, че в работата на комисията, на заседанието, проведено на 30.10.2013г., обективирано в Протокол 2, е встъпил резервен член, като твърди нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. КЗК приема твърдението за неоснователно, тъй като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е назначена със заповед № ОП-350-05-38 от 14.10.2013г., като в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ЗОП, с цитираната заповед възложителят е определил редовния състав на комисията и резервните членове. Изрично е посочено, че резервните членове при необходимост заместват редовните членове. Видно от Протокол № 2 от работата на комисията, съставен и подписан на 30.10.2013г., в работата на комисията встъпва резервният член, определен с цитираната по-горе заповед, Н.А., началник отдел „Плащания", дирекция „Парламентарен бюджет и финанси". Противно на изложеното от жалбоподателя, в съдържанието на протокола се съдържа запис, че поради обективна невъзможност за присъствие на редовния член С.Т. в работата на комисията на нейно място се включва резервният член Н.А. Не е налице нарушение при формиране на състава на комисията, както и допуснато нарушение на нормативните правила. КЗК приема, че не е изпълнена хипотезата на чл. 36, ал. 2 ЗОП, тъй като разпоредбата е приложима, когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член. Цитираната норма изисква с отделна заповед на възложителя да се назначи нов член на комисията, различен от определените по реда на чл. 34, ал. 1 ЗОП, когато редовният член не може да бъде заместен от резервен, което в случая не е приложимо. (Решение № 1682 от 18.12.2013 г. на КЗК)

ЗОП допуска подмяната на членовете на оценителната комисия при строго определени условия, при следната хипотеза, по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, а именно: когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Видно от изложеното, нормата предвижда две кумулативни условия, за да се стигне до назначаване на нов член на оценителната комисия, а именно- когато по обективни причини член на оценителната комисия не може да изпълнява задълженията си и когато не може да бъде заместен от резервен член, т.е. двете предпоставки трябва да бъдат изпълнени, за да се породят предвидените в хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП правни последици, т.е. да се извърши назначаване на нов член на оценителната комисия. В настоящия случай следва да се обследва подмяната на редовния член М. Ив. с резервния член на комисията на възложителя К. К. Със Заповед № З-13-704/14.08.2013 г. на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане оценка и класиране на офертите, която следва да приключи работата си до 21.08.2013г, т.е. с цитираната заповед е назначена комисия със срок на работа от 14.08.2013г. до 21.08.2013г. В КЗК е представена Заповед № 222/01.08.2013г., издадена от кмета на община Попово, от която е видно, че лицето М. Ив. ще ползва годишен платен отпуск в периода 05.08.2013г - 30.08.2013г. Вследствие на това обстоятелство се констатира, че М. Ив. поради ползването си на платен годишен отпуск в периода 05.08.2013г - 30.08.2013г. е в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения като член на комисията на възложителя в периода, определен за изпълнение на работата на комисията, фиксиран в Заповед № З-13-704/14.08.2013 г. Комисията на възложителя действа през цялото време на процедурата и нейни членове не се подменят без основателна причина. В случая фактът, че срокът на действие на предходната заповед за работа на комисията е изтекъл, не е основание за определяне на нов състав. Възложителят е следвало да удължи срока на работа на първоначално назначената комисия, а не да издава заповед за назначаване на нова такава. Следва да се отбележи, че макар издаването на нова заповед да не се е налагало, в крайна сметка определеният по този начин състав на комисия е почти идентичен с първоначалния. Така извършените действия на възложителя следва да се квалифицират като несъществено нарушение. Относно определянето на нов редовен член следва да се отбележи, че съгласно закона когато по обективни причини основният член не може да изпълни функциите си, се замества с резервен такъв, което и е сторено, макар и да не е имало нужда да го определя като основен. (Решение № 1418 от 23.10.2013 г. на № КЗК)

В случая, възложителят не е изпълнил така предвидения ред за подмяна на членове в състава на първоначално назначената оценителна комисия. При съпоставка на двете заповеди е видно, че от състава на първоначално определената оценителна комисия са запазени следните членове: Й.К., М.Г., М.Х., П.П., a като резервен член е отново е включена Н.Г.. На мястото на редовния член Н.Х., възложителят е назначил Р.К.- главен специалист обществени поръчки, която е съвсем нов член на комисията. Представени са допълнителни доказателства по преписката от страна на възложителя, а именно Заповед № 1122/04.05.2012г. за прекратяване на служебното правоотношение на Н.Х., считано от 07.05.2012г., която е била член в първоначално назначената оценителна комисия. КЗК приема, че по отношение на Н.Х. са налице обективни обстоятелства, които са довели до невъзможност тя да изпълнява професионалните си задължения, т.е. налице е първата предпоставка от нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, но едновременно с това, тя не е била заместена от посочените с първоначалната заповед резервни членове. Единият резервен член - Н.Г., е останал резервен член и във втората оценителна комисия, вместо с него да се замести редовният член на първоначалната комисия, който е в невъзможност да изпълнява професионалните си задължения. Отделно от това, възложителят е подменил вторият резервен член от първоначалната комисия, А.М., с нов резервен член, без да представи доказателства за нейната обективна невъзможност да участва или да продължи работата си в оценителната комисия. По отношение на А.М. - младши експерт обществени поръчки, д-я „АИПО", възложителят е представил заповеди за разрешаване ползването на платен годишен отпуск за периода от 18.06.2012г. до 22.06.2012г. и от 26.06.2012г. до 29.06.2012г., както и болнични листове за периода от 02.07.2012г. до 04.08.2012г. и от 05.08.2012г. до 07.09.2012г. С представените документи не се доказва невъзможност за изпълнение на трудовите задължения на експерта към момента на възобновяване дейността на комисията- 14.06.2012г., същата не е била в обективна невъзможност да участва в заседанията по разглеждане на офертите, а когато е ползвала платения си годишен отпуск и/или е била в болнични и ако през това време е проведено заседание на комисията, тя е могла да бъде замествана от резервен член. При така посочените обстоятелства, КЗК счита, че е налице незаконосъобразна подмяна на състава на оценителната комисия, при неспазване от страна на възложителя на предвидените в чл. 36, ал. 2 от ЗОП материално - правни предпоставки за това, т.е. издадената впоследствие Заповед № 1422/14.06.2012г. е издадена в нарушение на предвидените от закона условия, тъй като ЗОП определя подмяната на членовете на новата оценителна комисия да се извършва по определен ред, като е посочено, че е допустимо единствено да се издаде заповед за определяне на нов член на оценителната комисия в съответствие със законовите предпоставки. Подмяната на членовете на оценителната комисия е изключение, а не правило и до нея трябва да се стига само при наличните за това предпоставки. Установява се, че възложителят е включил на състава на оценителната комисия нови членове, като при тяхното назначаване не е спазил всички предвидени в императивната норма на чл. 36, ал. 2 от ЗОП предпоставки. С оглед гореизложеното, КЗК приема, че е основателно твърдението на жалбоподателя, че съставът на помощния орган е определен в нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Извършеното процесуално нарушение от възложителя е съществено, тъй като е определил състава на оценителната комисия в противоречие с императивна норма и води до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране. Предвид изложеното, КЗК счита, че обжалваният акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен, а преписката-върната за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, при спазване на мотивите на настоящото решение. (Решение № 1147 от 04.10.2012 г. на КЗК)

След влизане в сила на решението на КЗК, възложителят пристъпва към изпълнението му, като със Заповед No 35/11.01.2012г. на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и чл.18, ал.1 от НВМОП и Решение No 1215/14.09.2011г. на КЗК назначава комисия със задача да продължи процедурата за възлагане на обществената поръчка за разглеждане и оценка на предложенията на участниците съгласно указанията в мотивите, изложени в Решение No 1215/14.09.2011г. на КЗК. Следва да се отбележи, че комисията не е изцяло в нов състав, а са запазени двама от членовете на предишната комисия. В тази връзка КЗК следва да провери дали при подмяната на редовните членове на предишната комисията, определена със Заповед No 374/20.05.2012г. на възложителя, са били налице изисквания на приложимата норма -чл.20, ал.2 от НВМОП (отм.). Първият подменен член на комисията е С.Г.П. -главен счетоводител, заместена от М.Б. -старши експерт „Бюджет и ТРЗ". По отношение обективните причини, поради което г-жа Първанова не може да изпълнява задълженията си в комисията, възложителят представя като доказателство болничен лист No 0218246 за временна неработоспособност на С.Г.П., Директор на Дирекция „ФССД" -главен счетоводител за периода 29.12.2011г. -18.01.2012г., т.е. към момента на възобновяване дейността на комисията -януари 2012г. същата е била в обективна невъзможност да участва в заседанията. В този случай редовният член следва да бъде заменен от резервен член и едва, ако това е невъзможно, да се определи нов член на комисията. КЗК счита, че в настоящия случай, възложителят в нарушение на разпоредбата на закона не е заместила г-жа С.Г.П. -главен счетоводител с резервния член в комисията г-жа Е.Д. -старши счетоводител, а направо е назначил нов член г-жа М.Б. По отношение на резервния член г-жа Е.Д. не съществува невъзможност да стане от резервен в редовен член на комисията, доколкото нито са изтъкнати обективни обстоятелства за невъзможност да изпълнява задълженията като член на комисията, нито обстоятелства по чл.19, ал.1 от НВМОП, освен това нейното образование и опит, видно от длъжността, която заема, съвпадат със специалността на заменяния член - г-жа С.Г.П. С оглед на констатираното нарушение и предвид императивността на нормата на чл.20, ал.2 от НВМОП (отм.), КЗК счита визираното нарушение за съществено. По отношение на другия подменен член на комисията г-жа М.Н. -външен експерт по чл.19, ал.2, т.8 от ЗОП - юрисконсулт, с г-н М.М. -главен юрисконсулт в община Брезник, след изискване от възложителя на доказателства за обективната невъзможност на г-жа М.Н. да продължи да участва в дейността на комисията по провеждане на процедурата, такива не са представени, нито фигурират доказателства за наличие на обстоятелства по чл.19, ал.1 от НВМОП (отм.) по отношение на нея. Напротив лицето е подписало декларация за безпристрастност и липса на свързаност с участниците, както и липса на материален респ. частен интерес в съответствие с изискванията на чл.35, ал.3 във връзка с ал.1 и ал.2 от ЗОП при участието й в комисията като редовен неин член, като доказателства за промяна на декларираните обстоятелства няма. С оглед на това се приема за недоказанa необходимостта от заменянето й като редовен член на комисията с друг юрист -в случай, нов член на комисията, което е съществено нарушение на чл.20, ал.2 от НВМОП (отм.). По отношение на третия подменен член -г-жа Р.Е. -старши специалист „Евроинтеграция и инвестиции" са налице обективни причини за невъзможността й да участва в дейността на комисията, доколкото със Заповед No 3/16.01.2012г. е прекратено трудовото й правоотношение с община Брезник. Същата законосъобразно е подменена с Ив. К. - специалист „строителство по проекта", от чийто граждански договор с възложителя община Брезник е видно, че част от задълженията му по гражданския договор във връзка с участието му като специалист строителство в екипа на проект „Саниране и внедряване на енергоефективни мерки в СОУ „Васил Левски", гр. Брезник по ОПРР (2007-2013) е да участва в комисии при провеждане на тръжни процедури за СМР, какъвто е настоящият случай. С оглед установената незаконосъобразност при определяне на двамата нови членове на комисията, която следва да продължи процедурата за възлагане на обществената поръчка за разглеждане и оценка на предложенията на участниците съгласно указанията в мотивите, изложени в Решение No 1215/14.09.2011г. на КЗК, то незаконосъобразни са и всички действия на комисията, определена със Заповед No 35/11.01.2012г. на възложителя, отразени в протоколи 4 и 5 от дейността й, а оттам и процесното решение на възложителя за избор на изпълнител, доколкото се основава на дейността на незаконосъобразната комисия. Предвид това, решението за избор на изпълнител следва да бъде отменено и преписката -върната на възложителя за определяне на комисията съобразно указанията на КЗК, която да разгледа и оцени техническите и ценови предложения на участниците и да извърши класирането им. С оглед на установената незаконосъобразност при избора на нови членове на комисията, КЗК не следва да обсъжда твърдението на жалбоподателя във връзка със субективността на присъдените от всеки един от тях точки на двамата участника -„Термикс ЕС" ООД и „Екса" АД по техническите подпоказатели. (Решение № 684 от 22.06.2012 г. на КЗК)