Практика по прилагането на ЗОП - Част CLV 

Основания за отмяна на Наказателни постановления, издадени от АДФИ

 

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от ЗАНН във вр. с чл. 14 ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28. 09. 1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции - констатираща, обвинителна и сезираща. (Решение № 1120 от 06.12.2022 г. по адм. н. д. № 3760 / 2022 г. на Районен съд – Бургас)

 ***

СРС е отменил като незаконосъобразно издадено НП на Директора на АДФИ, тъй като в акта за установяване на административното нарушение (АУАН), актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. Съдът е установил, че възложителят, на когото е съставен АУАН, виновно е осъществил състава на нарушението по чл. 250 от ЗОП, но актът е съставен и е образувано производство за чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал.1, т. 8 от ЗОП. По този начин актосъставителят не е изпълнил задължението си по чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН, като не е посочил нарушението, за което образува административнонаказателното производство и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен и каква санкция го застрашава.

Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП, но самото изпълнително деяние на нарушението е формулирано в самия чл. 250 от ЗОП. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда. На следващо място актосъставителят е длъжен да изброи изчерпателно законните разпоредби, които са нарушени. На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна и не предвижда наказание, а административно наказващият орган (АДФИ) безкритично е възприел този подход. В заключение съдът намира, че административнонаказателното производство е незаконосъобразно образувано и обжалваното НП следва да бъде отменено  поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. на СРС)

***

Съдът е разгледал жалба срещу НП на Директора на АДФИ, с което на осн. чл. 250 от ЗОП, на възложител е  наложена глоба в размер на 6349 лв. за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон.

Жалбоподателят в качеството му на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, е провел процедура за възлагане на обществена поръчка без предварително обявление за "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект "Енергийно-ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. …", без да са били налице предпоставките за провеждане на процедура от такъв вид. От описанието на нарушението обаче както в АУАН, така и в НП, не става ясно точно в какво се изразява обвинението - в сключване на договор по неправилно обявена процедура или вземане на незаконосъобразно решение за провеждане на процедура от този вид. При неясното описание на нарушението неясна остава и датата на неговото извършване, не е уточнено дали това е датата на сключване на договора или датата на вземане на решението за откриване на процедурата. В мотивите на НП не става ясно в какво се изразява деянието. Датата на извършване на нарушението е задължителен реквизит на АУАН и НП съгласно чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като посочването й трябва да е конкретно и небудещо съмнение. Този реквизит не може да бъде извличан по пътя на формалната или правна логика, както и да почива на предположения. Датата на извършване на административното нарушение, без всякакво съмнение има съществено значение, както за индивидуализация на нарушението, така и с оглед преценката за спазването на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН за образуване на административнонаказателно производство, като при противоречие в посочените дати на извършване на нарушението, не е възможно да се осъществи съдебен контрол в тази насока. На това основание НП е отменено като незаконосъобразно. (Решение № 343 от 25.10.2022 г. на Административен съд – Враца)

 ***

В друг случай жалбоподателката е привлечена към административнонаказателна отговорност със съставеният ѝ на 23.06.2020 г. АУАН №11-01-303 за това, че в качеството си на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на 27.11.18 г. е взела Решение № 251/27.11.18 г., за откриване на основание чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие без да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. От доказателствата по делото съдът безспорно е установил, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 27.11.18 година. Без съмнение давностният срок за наказателно преследване започва да тече от датата на довършване на престъплението, при което същото се явява погасено по давност към момента на постановяване на съдебното решение - месец юли 2023 г. На това основание е отменил наказателното постановление поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Това е така, защото с изтичането на давността за наказателно преследване се погасява наказателната отговорност за извършеното от дееца нарушение. По силата на закона той не може да бъде осъден, а поради това и административнонаказателното производство срещу него е безпредметно. При изтекла давност поначало е недопустимо да се провежда (образува или продължава) наказателно производство, защото материалноправните последици от извършеното деяние са отпаднали .

Под "обстоятелствата, изключващи отговорността" законодателят е имал предвид тези релевантни факти или юридически събития, които са пречка не само за възникване, но и за реализиране на административно наказателната отговорност. Последната е вид юридическа отговорност, която се реализира в рамките на конкретно правоотношение, породено от извършването на административно нарушение, като в нейното съдържание са включени правомощията на държавата да наложи определено административно наказание на нарушителя, да изпълни така наложеното наказание и на последно място - да третира нарушителя като наказван в рамките на определен период от време, най-вече с оглед опасността от извършване на повторни нарушения. В този контекст, тъй като правомощията на държавата да ангажира административно наказателната отговорност на дадено лице се реализират по принудителен ред, то наличието на изтекла давност представлява своеобразна пречка за осъществяването и на останалите две правомощия. Това е така, защото давността се определя като продължителен период от време на бездействие на компетентните длъжности лица, с изтичането, на който се компрометира целта за своевременно ангажиране на административно наказателната отговорност на нарушителя. Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК обаче, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК. (Решение № 237 от 26.07.2023 г. по адм. н. д. № 1163 / 2022 г. на Районен съд – Враца)

 ***

Съдът е  отменил НП № 11-01-267 от 13.09.2021 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 250 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лв. за това че е открил процедура на договаряне без предварително обявление без да са налице изключителни обстоятелства. Процедурата е била открита с Решение № 741/15.11.2018 г. на кмета на Община Мездра.

От събраните по делото доказателства се установява, че деянието е извършено на 15.11.2018 г. За него на жалбоподателя е бил съставен АУАН на 15.03.2021 година, а обжалваното постановление е било издадено на 13.09.2021 г. - два дни преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН  вр. чл. 261, ал. 3 от ЗОП. При наличието на тези факти съдът е преценил, че наказателното постановление следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 от ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административнонаказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни, а чл. 11 от ЗАНН препраща към уредбата в Наказателния кодекс (НК) относно погасяване на наказателното преследване по давност. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Имайки предвид изложеното, съдът приема, че в конкретният случай субсидиарно приложение следва да намери текста на чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК (изм. ДВ бр.26/2010 г., действаща към момента на извършване на деянието), наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретният случай от извършване на нарушението (от 15.11.2018 г.), като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80, ал. 1 от НК (чл. 81, ал. 3 от НК). Имайки предвид така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателят да бъде наказан за извършеното от него административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване на извършеното от И. административно нарушение е изтекла на 15.05.2023 година. При това положение към момента на постановяване на съдебното решение наказателното постановление се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено без да се обсъждат доводите по същество. (Решение № 70 от 12.07.2023 г. по адм. н. д. № 126 / 2022 г. на Районен съд – Мездра)

 ***

По време на финансова инспекция АДФИ установява, че кметът на община Стражица, с Решение № 1537/02.10.2017 г., е открил процедура "пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет "Събиране и сметоизвозване на битови отпадъци, поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, зимно поддържане и снегопочистване на общинската пътна мрежа в община Стражица и уличната мрежа в гр. Стражица". АДФИ е преценила, че е извършено нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13, във връзка с чл. 182. ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като по време на откриване на поръчката е имало действащ договор между общината и "Клинър" ООД със същия предмет и със срок на действие до 01.06.2019 г. Според административно наказващият орган, дори да са били налице изключителни обстоятелства, то те са се дължали на възложителя.

Съдът е отменил НП, тъй като същото не е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН.

В НП е посочено, че нарушението е осъществено на 02.10.2017г. когато е "взето Решение № 1537/02.10.2017г." и на която дата се сочи, че възложителят е "провел процедура на пряко договаряне". Съдът подчертава, че осъществяването на процедурата изисква освен вземането на решение съгласно чл. 182, ал. 2 от ЗОП, също така и осъществяването на други действия като: отправянето на покани съгласно, процеса на избор на изпълнител и сключването на договор. Освен това в ППЗОП е посочено, че процедурата може да бъде прекратена по определени причини. В същото време санкционната норма изисква възложителят да е провел процедурата по чл. 18 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, което означава тя да е приключила. Това според съда означава, че вземането на решение за откриване на процедурата не означава, че тя е проведена. По тези съображения съдът е приел, че посочената в НП дата на нарушението, съвпадаща с датата на Решение № 1537/ 02.10.2017 г., е некоректно и неточно определена от административнонаказващия орган. Именно датата на сключването на договора е крайният момент, в който административноправната процедура, като част от сложния фактически състав, е приключила. Тоест времето на осъществяване на деянието се определя от начална дата, когато жалбоподателят е започнал провеждането на процедурата по ЗОП, до крайния най-късен момент (подписването на договора). Коректното посочване на датата/периода на извършване на нарушението е съществен реквизит съгл. чл. 57, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗАНН и като важен елемент от неговата индивидуализация следва точно и ясно да е очертан , тъй като с оглед датата или очертания период на нарушението могат да се направят важни възражения, например дали жалбоподателят е имал нужното качество, изискуемо от закона, както и могат да се направят определени правни изводи относно давността. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

 ***

Жалбодателят е бил санкциониран на основание чл. 251 от ЗОП за извършено нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, затова че в качеството си на възложител на обществена поръчка, в количествената сметка по една от обособените позиции от утвърдената документация, е заложил изисквания с посочване на точна модификация и наименования на дограма, без в спецификацията да се съдържа алтернативно текстово посочване "или еквивалентно/и", а именно - ПВЦ дограма, система ЕТЕМ Q 72, Обков: Siegenia- Германия, Алуминиеви врати без праг, система ЕТЕМ Е-1000 без прекъснат термомост и Обков: - ЕТЕМ. Наказателното постановление (НП) е било обжалвано и потвърдено с Решение № 65 от 16.08.2021 г. на Районен съд – Карлово.

Касационната инстанция отменя горното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и го връща за ново разглеждане.

Когато е налице процедура по ЗОП разделена на отделни обособени позиции, всяка позиция следва да се разглежда като отделна процедура. Видно от обжалваното пред районния съд НП, административнонаказващият орган (АНО) е приел, че базата, върху която следва да се определи размерът на санкцията е цялата стойност на поръчката, в това число и по отношение на множество самостоятелно обособени позиции, при които не е констатирано никакво нарушение. Неизяснен е останал въпросът каква е стойността на договора, в частта за която е прието, че е налице нарушение. Това обстоятелство е от съществено значение при преценка законосъобразността на НП, в това число и дали наложената санкция съответства на законоустановения размер по чл. 251 от ЗОП. В случая проверката за правилното прилагане на закона не може да бъде извършена, тъй като РС е оставил неизяснен посоченият въпрос. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото е върнато на РС - Карлово за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се установи каква е стойността на договора, в частта за която е прието от АНО, че е налице нарушение, като при необходимост по преценка на съда е възможно да се назначи вещо лице, което след като се запознае с материалите по делото да отговори на този въпрос, след което съдът да се произнесе по законосъобразността на НП. (Решение № 2572 от 22.12.2021 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив)

Маловажен случай

Съгласно ТР № 1 от 12.12.2007 г. на НК на ВКС преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол. В обхвата на съдебният контрол се включва и проверка относно законосъобразността на преценката по чл. 28 от ЗАНН. Съдът не може да бъде обвързан от решението на административния орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото. За да се установи дали случаят е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, за да се установи дали е социално необходимо и оправдано да се прибегне до прилагане на административнонаказателната отговорност. Действително, нарушението е формално по своя характер. В случая обаче следва да се отчете обстоятелството, че започването на процедурата е било необходимо като гаранция, макар и при наличието на непрекратен договор, че няма да се получи период от време, в който здравето и живота на хората да бъдат застрашени от липсата на почистване. От друга страна по делото не са представени доказателства за това, че жалбоподателя в качеството си на възложител е допуснал и други нарушения на ЗОП. Не на последно място съдът взе предвид и обстоятелството, че непосредствено след процедурата по пряко договаряне е открита нова процедура съгласно правилата на ЗОП. Поради изложеното до тук съдът намира, че извършеното нарушение и при законосъобразна процедура за неговото санкциониране е с незначителна степен на обществена опасност, с оглед на което следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да се приеме, че случаят е маловажен. Наказващият орган от своя страна в постановлението е посочил, че случаят не е маловажен, като е взел предвид единствено обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и прогнозната стойност на поръчката, но не е обсъдил останалите обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН.

На следващо място - АНО не е изложил никакви мотиви относно размера на санкцията. Действително тя би могла да бъде изчислена съгласно текста на санкционната разпоредба: "наказва се с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв." и посоченото в обстоятелствената част на НП, но въпреки това не следва мотивите за налагане на определено наказание да бъдат неясни. (Решение от 15.10.2019 г. по адм. н. д. № 490 / 2019 г. на VII състав на Районен съд - Горна Оряховица)

***

Районен съд - Шумен е потвърдил НП № 11-01-366 от 28.09.2021г. на Директора на АДФИ, с което на управителя на "В и К - Шумен" ООД, на основание чл. 250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000 лв. за това, че на 29.01.2019 г. в качеството си на секторен възложител е взел решение и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет "Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група" чрез договаряне без предварителна покана за участие, без да са били налице условията за това.

Касационната инстанция АС - Шумен споделя направения от първоинстанционния съд извод, че е извършено нарушение, но не и извода за немаловажност на същото в контекста на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН поради следните съображения:

Обоснован е извода, че събраните по делото доказателства не обуславят наличието на "изключителни обстоятелства", явяващи се условие за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Безспорно "В и К Шумен" ООД е доставчик на стока от първа необходимост, която е от съществено значение за живота и здравето на хората, като оставянето на помпените станции и водоеми без електрическа енергия може да доведе до преустановяване водоподаването към битовите и небитовите потребители. По силата на чл. 91 от ЗЕ обаче, договорите за снабдяване с ел. енергия могат да се сключват по регулирани от комисията цени, по свободно договорени цени между страни и на борсов пазар, както и на балансиращ пазар на електрическа енергия. В цитирания нормативен акт изрично е регламентиран редът за смяна на доставчика на електрическа енергия, като се допуска възможността краен клиент, сключил договор за либерализиран пазар, да се върне на регулирания пазар на електрическа енергия. Съгласно чл. 94а от ЗЕ (в редакцията действала към датата на извършване на нарушението), крайният снабдител осигурява снабдяването с ел. енергия на обекти на битови и небитови клиенти в съответната лицензионна територия, когато тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик, което означава, че законодателят е обезпечил възможността клиентите да избират и сменят доставчика си без това да води до преустановяване на снабдяването. При това положение доводите на за съществуването на реален риск доставките на ел. за "В и К Шумен"ООД да бъдат преустановени са неоснователни.

Касационната инстанция обаче не споделя извода за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН в случая. Обстоятелствата, че се касае за нарушение на нормативен акт, охраняващ обществените отношения, свързани с условията и реда за провеждане на обществени поръчки, респективно важността на регулираните от ЗОП обществени отношения, сами по себе си не изключват възможността конкретно деяние да се квалифицира като маловажен случай на нарушение. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай", съгласно чл. 11 от ЗАНН същата се извлича от разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НПК, а именно - маловажен случай на административно нарушение е този, при който извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Настоящият случай е точно такъв. Видно от приложената Таблица за съпоставяне на единичните цени за ел. енергия на доставчик от последна инстанция (ДПИ) и на доставчик по сключения договор от възложителя, цените, по които "В и К - Шумен" ООД е заплатило ел. енергия на изпълнителя "Енерджи Маркет Глобал" ООД, за целия период на договора (м.01.2019г.-м.10.2019г.), не са по-високи от цените, на които същата е била продавана от доставчик от последна инстанция. При това положение съдът приема, че в резултат на извършеното нарушение не са настъпили никакви вредни последици за "В и К Шумен" ООД, доколкото не са разходвани повече средства, отколкото биха били разходвани при доставка на ел. енергия от ДПИ. Липсата на настъпили вредни последици, съчетана с обстоятелството, че се касае за първо нарушение, характеризират деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, независимо от високата стойност на сумите, заплатени по Договора, тъй като най-малко същите суми биха били заплатени и на ДПИ. На това основание съдът приема, че процесното адм. нарушение се явява маловажен случай по смисъла, вложен в чл. 28 от ЗАНН.  Като е приел обратното, потвърждавайки обжалваното пред него НП, районният съд е постановил съдебен акт в нарушение на материалния закон. При това положение касационната инстанция намира, че атакуваното пред нея решение и потвърденото с него НП следва да бъдат отменени, като незаконосъобразни. (Решение № 192 от 15.11.2022 г. по к. адм. н. д. № 171 / 2022 г. на Административен съд – Шумен)

Практика по прилагането на ЗОП – Част CLIV

Критерии за подбор (чл. 59) в процедури по възлагане на ОП в сферата на строителството

В т. „Икономическо и финансово състояние“ от документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участниците да имат застраховка по чл. 171 от ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и\характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт.

Поставянето на изискване за застраховка „Професионална застраховка“ само чрез рефериране към чл. 171 от ЗУТ, без да е включена и разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ, необосновано ограничава участието в поръчката на стопански субекти, които разполагат с еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава член на Европейския съюз. От една страна, това представлява пряко нарушение на установеното в чл. 171а от ЗУТ право на тези лица, основано на принципа на взаимното признаване и осигуряващо свободата на предоставяне на услуги, а от друга – необосновано създава допълнителна финансова тежест, защото при гарантирано от закона право изисква към датата на подаване на офертата и наличие на застраховка по смисъла на чл. 171 от ЗУТ. Самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ. Неоснователен е доводът, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на предвидена еквивалентна застраховка или изричното позоваване на 171а ЗУТ от представлява нарушение свързано с ограничителен критерий. Правилен се явява изводът за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 171а от ЗУТ. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

В документацията за обществената поръчка не се съдържа информация относно категорията на строежа. В Раздел I, б. „Б“ Техническа спецификация и условия за изпълнение на обществената поръчка, е указано, че пълна информация относно обекта, включен в обхвата на настоящата поръчка, както и предвидените за изпълнение дейности, се съдържа в Техническата спецификация и в документацията на друга поръчка за инженеринг на същия обект. От документацията по тази поръчка става ясно, че възложителят е въвел изисквания за годност към участниците за регистрация в ЦПГС към Камарата на строителите за изпълнение на първа група, четвърта категория строеж. В частта на икономическото и финансовото състояние на участниците също е поставен критерий за подбор валидна застраховка за професионална отговорност в строителството по смисъла на чл. 171 от ЗУТ за четвърта категория строеж.

Доколкото в процесната документация не се установява категорията на строежа, а същата препраща към друга процедура във връзка със същия обект, в чиято документация са въведени изисквания по отношение на обект четвърта категория, то правилно е прието, че по отношение процесната процедура възложителят е поставил изисквания за по-висока категория строеж - трета, които са завишени с оглед предмета на поръчката. Заложеният критерий надвишава двойно минималния праг на застраховката „Професионална отговорност“ за консултант за изготвяне на оценка на инвестиционни проекти и строителен надзор за строежи от четвърта категория. Въведеният критерий е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е ограничителен по отношение заинтересованите лица, които притежават застраховка „Професионална отговорност“ с минимална застрахователна сума за строежи четвърта категория, но не разполагат с такава за строежи от трета категория. Същото необосновано ограничава конкуренцията в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %. (Решение № 1625 от 14.02.2023 г. на ВАС)

***

Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. (Решение № 5496 от 26.05.2023 г. на ВАС)

***

В документацията за поръчката, е заложено изискване по отношение на ключов експерт по „Безопасност и здраве“, да има висше образование, степен “Магистър” в областта на строителното инженерство или еквивалент, да притежава валидно удостоверение "Координатор по безопасност и здраве”, “Специалист по БЗР” или еквивалентен документ.

Кодексът на труда (КТ), Законът за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 2/2004, не съдържат специални изисквания относно професионалната квалификация на координатора по безопасност и здраве, поради което с поставеното изискване е ограничена възможността за участие на лица, разполагащи с експерт по безопасност и здраве, който има компетентност да изпълнява функциите на КБЗ, но чието образование и професионална квалификация са различни от посочените от възложителя. Предметът на поръчката (строителство/ основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община) не се отличава със специфика, която да обосновава необходимост от поставяне на ограничителното изискване. Сами по себе си изискванията за конкретна професионална квалификация към експерта по "безопасност и здраве" не гарантират постигането на легитимната цел на възложителя – изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Правилен е изводът за несъответствие на поставеното изискване с предмета, обема и сложността на поръчката, тъй като в конкретния случай то не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Съобразно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Според настоящата касационна инстанция формулираните условия в критериите за подбор, с които са поставени изисквания за ОКС „магистър“ на посочените ключови експерти, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Според разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗВО, системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование се състои от следните степени: 1) "бакалавър", 2) "магистър" и 3) трета степен – след придобита ОКС "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от ЗРАСРБ, като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от ПЗР на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата.

Възложителят е посочил след всяко изискване за придобита образователно квалификационна степен „магистър“ или „еквивалентна техническа специалност“, като уточнението не може да се тълкува като насочване към по-ниска образователна степен, напр. „бакалавър“. Въведените изисквания за придобита степен, необосновано ограничават достъпа до участие, след като преценката и доказването на опита на експертите включени в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, са обусловени не само от опита и придобитата специалност, съобразно предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, но и от ОКС „магистър“, която следва да притежава всеки един от експертите. Възложителят се опитва да обоснове изискването за ОКС с това, че системите за видеонаблюдение са едни от най-сложните и обемни в страната и са интегрирани със системите за сигурност и видеонаблюдение на МВР, поради което се подчиняват на наложените от него високи нива на техническа и софтуерна защитеност и сигурност. В конкретния случай обаче от съществено значение са придобитият опит и специалност, доколкото предопределят професионалната компетентност на експерта, необходима за качествено изпълнение на процесната обществена поръчка. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен „бакалавър“, което осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване необосновано ограничава участието в избора на изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен „бакалавър“. Принципно е вярно, че възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, но извън това той има и задължението да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените публични средства, без да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Залагането на изискване за магистърска степен по съответните специалности възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор. По-високата ОКС не означава непременно по-задълбочена професионална подготовка. (Решение № 435 от 11.05.2023 г. на КЗК, отменено с Решение № 6970 от 26.06.2023 г. на ВАС)

***

В документацията е заложено изискване по отношение на ключов експерт „Отговорник по контрола на качеството“ да има придобито образование и професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството, да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата следва да се разглежда систематично с ал. 1 на чл. 163а от ЗУТ, тъй като посочените в ал. 2 лица са тези, извършващи техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация.

Предметът на обществената поръчка не налага извода за наличието на някакви специфики, включително по отношение влаганите в строителството продукти и материали. Предметът и сложността на поръчката, не обуславя необходимостта от висше образование в посочените от възложителя области на образование, чрез препращане към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Стойността и обемът на поръчката също не предпоставят необходимост от висше образование в някоя от тези области, защото стойността и обемът са функция не на специфики (или сложност) в предмета, а на териториалния обхват на поръчката. Още повече, че възложителят кумулативно е изискал лицето да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството и 3-годишен професионален опит като контрол по качеството, които изисквания безспорно са необходими и относими за проверка възможността на участника да изпълни поръчката. Горното прави извода за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП правилен. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието „професионална компетентност“ дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Правилен е изводът на АС гр. Плевен, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование, като бенефициерът не е поставил изискване за образователна степен „бакалавър“ или „магистър“. Въпросът е, като не е допуснал експерти за тази позиция да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга специалност (например архитект), дали възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция приема за основателно възражението на община Долна Митрополия, че при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата, следва да бъде съобразено решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решението на Съда от 31 март 2022 г. по същото дело чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на РУО, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта „ръководител на проект“; - завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава кръга на потенциалните участници. Не са обследвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. (Решение № 378/14.09.2022 година на Административен съд – Плевен, потвърдено с Решение № 3752 от 06.04.2023 г. на ВАС)

***

Съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 от ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите разпоредби. Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, които разполагат с технически ръководител с професионална квалификация “архитект“, което не може да бъде оправдано или обосновано с предмета на обществената поръчка. Изложеното до тук обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2 от ЗОП. (Решение №1343/11.07.2022г. по адм. д. № 850/2022 г. на Административен съд – Пловдив, потвърдено с Решение № 225/10.01.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна ЗКС урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от I до V категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове СМР, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от СМР, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.[1]  (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по а. д. № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

В случая възложителят е поставил изискване за вписване в ЦПРС на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на „лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС“, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Не е установено, че така формулираното изискване е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. В обобщение касационната инстанция приема, че констатираното от РУО нарушение не е налице. (Решение № 1038/23.09.2022 г. на Административен съд – Бургас, потвърдено с Решение № 7961/18.07.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗППК признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани. Безспорно е налице нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на съответния експерт, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител.

В конкретния случай обаче, не е налице твърдяното ограничително изискване. Действително, в документацията, по отношение на техническия ръководител, е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. Но видно от нея, при попълване на ЕЕДОП, по отношение на образованието следва да се посочи само степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение. По отношение на професионалната квалификация следва само да се посочи направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател. По отношение на преминатото обучение следва да се посочи само организацията, провела обучението; номер на документа и пълното наименование на проведеното обучение. Тоест – при подаване на ЕЕДОП от участниците, чиито технически ръководител е чуждестранно лице, не е изискано да декларират легализацията на съответната диплома на техническия ръководител. Предвид изложеното не се установява, че е налице изискване към кандидатите, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Предвиденото, че при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП (тоест - когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката), възложителят може да изиска от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, на които участникът се позовава в ЕЕДОП, не може да се приравни на изискване за представяне на призната при условията на взаимност и легализирана диплома на етап подаване на оферта. Видно от документацията, едва при сключването на договора участникът избран за изпълнител следва да представи документи, които доказват професионална компетентност на лицата, включително признаване на съответната професионална квалификация.

С оглед на изложеното изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП е неправилен. (Решение № 846/12.05.2022 г. на Административен съд – Пловдив, отменено с Решение № 479 от 17.01.2023 г. на ВАС)

---

[1] Съдът е намерил за уместно да посочи в мотивите си изрично, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело № 4416/2022 г., адм. дело №4294/2022 г., адм. дело № 1272/2022 г., адм. дело № 9913/2021 г., адм. дело № 11133/2021 г., адм. дело № 10373/2021 г. и др.

Практика по прилагането на ЗОП - Част CLIII

В настоящото издание се спирам на най-новата практика на ВАС по прилагането на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ)

***

Административен съд (АС) – Монтана е отменил Решение на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. За разходване на средствата община Монтана е провела процедура „публично състезание“, с предмет "Основен ремонт на Читалище "Разум 1883", приключила с договор с избрания за изпълнител "Инекс Трейд" ЕООД. При последващия административен контрол са установени пет групи нарушения с потенциален финансов ефект. АС - Монтана е отменил Решението на РУО за определяне на финансова корекция, като е приел, че нито една от описаните в него нередности не е осъществена.

ВАС намира решението за неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според административноправната теория и съдебната практика на ВАС нарушението е съществено и в този смисъл обосновава отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, тогава, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора.

В мотивите се посочва, че съдът е длъжен да оказва процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Засиленото служебно начало в административния процес е резултат от спецификата на възникващите между административноправните субекти правоотношения и представлява важна гаранция за осигуряване на търсената съдебна защита. Принципът, закрепен в чл. 9 от АПК, има различни проявления. Едно от тях е задължението на съда да насочи страните относно необходимостта да представят доказателства за фактите, които следва да докажат съобразно разпределението на доказателствената тежест и които в противен случай ще останат неизяснени.

Така например, за да формулира извода си по четвъртата нередност (нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП), първостепенният съд е приел, че избраният за изпълнител е представил списък "с обем от 36 страници" и приложения към него, свързани с доказване на професионалния опит на лицата в екипа му и съответствието им с критериите за подбор на възложителя. Страните по делото обаче спорят както по отношение съдържанието на списъка, и по-специално дали в същия е поместена информация относно професионалната квалификация и професионалния опит на лицата, така и по отношение на представените при сключване на договора документи за установяване на обективираните в този списък факти. В атакуваното решение РУО е изложил тезата си, че в хода на процедурата са представени документи единствено за професионалната квалификация, но не и такива за професионалния опит на лицата. Спор по тези обстоятелства има и пред касационната инстанция. Същевременно, АС – Монтана, без да издири представените пред възложителя при сключването на договора документи, е заключил, че е приложен списък от 36 страници, както и трудови договори и дипломи с посочени дати и номера, каквито документи не се съдържат по делото. Такива писмени доказателства не присъстват и на електронен носител. Нещо повече – указания за представянето им от съответния субект, носещ тежестта да докаже твърденията си, не са давани от АС – Монтана. Съдът очевидно се е позовал на липсващи документи и е приел безкритично и дословно тезата на оспорващия, според която тези документи са приложени и от тях е видно, че експертите разполагат с изискуемия опит и квалификация. Този пропуск на съда да установи по безспорен и категоричен начин спорни между страните факти и обстоятелства съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, т.к. е довел до възприемане на правнорелевантните за спора факти, от чието проявление зависи преценката за допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП. Прегледът на посоченото от РУО правно основание – чл. 112, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, показва, че обратният извод по отношение на тези обстоятелства категорично би довел до противоположен краен резултат и по делото, поради което ВАС е отменил обжалваното съдебно решение и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, с указания да установи релевантната фактическа обстановка, включително проявявайки необходимата процесуална активност по събиране на писмените доказателства, представени пред община Монтана от избрания за изпълнител участник с оглед установяване на професионалната компетентност и професионалния опит на експертите от екипа му, и да формулира съответните правни изводи по съществото на спора. (Решение № 371/01.06.2023 г., по адм. дело № 246/2023 г. по описа на АС – Монтана, отменено с Решение № 10029/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон, се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Установяването на нередност сама по себе си няма разпоредително действие, без да е определен (определяем) размерът на финансовата корекция, т.е. не може да възникне задължение за нея. Ето защо законодателят изрично сочи в разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от НАНЕСИФ, че решението за определяне на финансова корекция се счита за първа писмена оценка по смисъла на ал. 1, когато съдържа всички нейни изискуеми реквизити, т.е. установява наличието на нередност. След определяне на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, органът разпорежда определянето на една финансова корекция, която се явява ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, тогава, когато съдът установи, че не е осъществена някоя от нередностите, за които е индивидуализирана по основание и размер финансова корекция, и за същата не е определен най-високия приложим процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност. Това е така и когато за нередността, за която съдът приема, че не е установена, съответно не би могла да съставлява основание за определяне на финансова корекция, органът е определил процентен показател, равен на най-високия приложим процентен показател на корекцията, при приложение на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съответно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Поради декларативния си характер, частта от решението, в която са изложени фактическите установявания на органа, подведени под хипотезата на сочената за нарушена от него правна норма, представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени. Или, казано с други думи, за акта не следват никакви последици, освен констатация, че не е налице едно от основанията, мотивирали издаването му. Обратното, при установени повече от една нередност, за които са индивидуализирани по основание и размер финансови корекции, съответно органът е определил процентен показател на корекцията, равен на най-високия приложим такъв на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато съдът установи, че не е налице нередността, за която е определен най-високият процентен показател на корекцията, но е налице нередност, за която е индивидуализиран по-нисък процентен показател, то следва да отмени акта в частта на корекцията над размера, определен за нередността, която е прието, че е установена, до определения размер на корекцията, съответен на най-високия процентен показател на корекцията за нередността, която не е установена. (Решение № 10026/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Съдът е обвързан от посочената правна квалификация [в решението за определяне на финансова корекция] и няма правомощието да дава собствена такава, нито би могъл да поправи допусната от органа грешка в изписването на правната квалификация, защото по този начин би променил целта, която преследва издателят на акта с неговото постановяване, което е недопустимо. Когато посочените в акта правни норми са неотносими към установените факти, както е в случая, тъй като нито твърденията за незаконосъобразно участие в процедурата кореспондират с категорията нередност по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нито тези за липса на документална проследимост кореспондират с незаконосъобразното участие на кандидат/участник, който е избран за изпълнител, в предварителните действия по подготовка на процедурата, съставляващо нередност по т. 18 от същото приложение, дължимата съдебна проверка е препятствана, а актът подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 3 АПК.

Съдът не може да изменя или допълва мотивите на органа, а безспорно същите, съгласно общата норма на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, следва да съдържат фактически и правни основания за издаване на акта. Съдът не може да упражнява правомощието на органа по поправяне на очевидни фактически грешки, дори неправилната правна квалификация на нередността да би могла да се възприеме като такава грешка. Това би представлявало недопустима намеса в дискреционната власт на административния орган да постанови съответното властническо разпореждане. Съдебният контрол включва единствено преценка досежно правилността на обективираните в оспорения пред него административен акт констатации. Прочитът на отменения индивидуален административен акт в частта по отношение установените нередности по т.1.2. и т.1.3. сочи, че изложените в него фактически твърдения не обосновават крайните изводи на органа за осъществяване на нередностите по т. 16, б. "а", съответно по т. 18 от Приложение № 1. Доколкото именно изводът за осъществена нередност се явява основанието за правомощието на органа да определи предвидената от законодателя финансова корекция за нея, недоказаността на съответните констатации прави акта незаконосъобразен, а като такъв и подлежащ на отмяна. (Решение № 3544/01.06.2023 г., по а.д. № 1570/2023 г. на АС – София-град, потвърдено с Решение № 10026/24.10.2023 г. на ВАС)

***

Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ и на правилото, съдържащо се в чл. 7, ал. 3 ПМС № 189/2016 г., според което максималните размери за определени категории разходи по ал. 2 се прилагат както за определяне на размера на допустимите разходи за финансиране по бюджет на етап оценка, така и за определяне на размера на допустимите разходи за възстановяване при реално изпълнение на проекта. При това съдържание на акта не може да се приеме, че е посочено достатъчно ясно и конкретизирано правното основание, обосноваващо упражнената разпоредителна власт. ЗУСЕФСУ и утвърдените по реда на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ документи регламентират изрично основанията за допустимост на разходите. В този смисъл органът, за да откаже верификацията на средства над определен размер, с аргумент, че тази разлика надвишава допустимите разходи, не е достатъчно да цитира хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 2, тъй като същата предполага по-нататъшна конкретизация, нито да се посочи наименованието на акта по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - в случая Насоките за кандидатстване по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1.001-039 "ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014 - 2020", а е необходимо да се позове на правилото от съответния документ, според което конкретните суми се явяват недопустим разход. Липсата на обосновка, която да разкрива волята на органа, която е довела до упражнената разпоредителна власт, е такова нарушение на изискванията за форма на административните актове, което препятства възможността за ефективна правна защита интересите на адресата. Категорична е съдебната практика на ВАС, че мотивирането на административните актове е задължително условие за тяхната законосъобразност, независимо дали са постановени при условията на оперативна самостоятелност или обвързана компетентност. Наличието на двете изисквания, обуславящи надлежното мотивиране на административния акт – излагането на фактически и на правни основания за издаването му, индивидуализира самото правомощие и като последица – предпоставя предмета на проверката и на доказването в съдебното производство. Спрямо тях се контролира и правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган. Извеждането на предполагаемата воля на органа при съдебното оспорване на издадения от него акт, допълнителното му мотивиране на този етап от процеса или пък излагането на заместващи мотиви от съда е недопустимо. На това основание съдът приема, че актът е издаден в противоречие с изискването на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК, което обуславя неговата отмяна. (Решение № 647/05.04.2023 г., постановено по а. д. № 2649/2022 г. на АС – Пловдив, потвърдено с Решение № 10285/27.10.2023 г. на ВАС)

***

Изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП е правилен, т.е. налице е вторият елемент от състава на нередността. Доколкото се касае за нарушение на правилата за определяне на изпълнител, съдържащи се в Закона за обществените поръчки, тъй като бенефициерът е публичен възложител по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза, сведени до бюджета на съответния фонд. СЕС приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, т. 45. Този тест е изцяло приложим към чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на чл. 153, пар. 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността офертата на отстранения неоснователно участник „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ ЕООД да е с по-добри параметри от тези на останалите участници, поради което нарушението обективно да е довело до препятстване възможността за избор на икономически по-изгодна за възложителя оферта. Това означава, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза. […]

Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Законодателят е посочил, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, се посочват в Наредбата за посочване на нередности. С оглед характера на нарушенията, съставляващи нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт, законодателят е определил предварително финансовите последици, изразяващи се в размера на финансовата корекция за съответната категория нередност. При безспорно установяване съставомерността на нередност от някоя от категориите по Приложение № 1, административният орган действа в условията на обвързана компетентност при определяне на размера на финансовата корекция, като прилага или конкретно посочения от законодателя размер или определя такъв в зададените от законодателя граници. За нередността по т. 14 от соченото приложение законодателно е определен размер на финансовата корекция от 25 на сто, като този процент е приложен от РНО правилно спрямо допустимите за финансиране чрез средства от ЕСИФ разходи по засегнатия от нередността договор, след приспадане на собственият принос на бенефициера. (Решение № 112/09.05.2023 г. на Административен съд – Велико Търново, постановено по адм. дело № 151/2023 г., потвърдено с Решение № 9996/ 23.10.2023 г. на ВАС)

***

Процедурата по определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, като сигналите на други лица относно твърдени нередности са извън процедурата по определяне на финансова корекция и не представляват нито констатации на ръководителя, нито са етап от процедурата. Всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от НАНЕСИФ, което означава, че подателят на сигнала не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит, наличието на които да налагат проверка за съответствие. В чл. 8, чл. 9 и сл. от Наредбата за администриране на нередности, е регламентиран редът за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са определените в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на Управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Освен това съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Същото е предвидено и в чл. 4, ал. 1 от НАНЕСИФ. Следователно наличието на сигнал не е абсолютна процесуална предпоставка за стартиране на процедура по установяване на нередност и определяне на финансова корекция. В жалбата е цитирана Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Тази наредба, съгласно чл. 2, т. 3, се прилага за фондовете, инструментите и програмите през програмен период 2014 - 2020 г., останали извън обхвата на НАНЕСИФ. Оперативните програми, съгласно чл. 2, т. 1 във връзка с чл. 1 НАНЕСИФ не са изключени от обхвата на наредбата - т. е. тя се прилага за тях. От изложеното е видно, че цитираната от касатора наредба е неприложима.

Както беше посочено по-горе сигналът за нередност не е част от контролираното пред съда административно производство и е неотносим към настоящия спор и неизискването му няма нищо общо със защитата на лични данни, още повече в наказателния процес. (Решение № 293 от 17.01.2023 г. по адм. дело № 8643/2021 г. на Административен съд – София-град, потвърдено в цитираната част с Решение № 9965/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС) е установил нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“, във вр. с чл. 101, ал. 6 от ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор.

Административен съд – Габрово е приел, че независимо дали се касае за документи, предвидени за представяне от възложителя, или представени по преценка на кандидата, ако същите са на чужд език, то следва да бъдат придружени от превод на български език и това изискване е по силата на закона – чл. 101, ал. 6 от ЗОП. Дори и възложителят да не е въвел в документацията задължение представяне на изискуемите документи, които да бъдат в превод на български език, то това следва по силата на закона. Като не е отстранил участника, който с представянето на документи на чужд език, непридружени с превод на български език, е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка, възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

ВАС отменя решението в тази му част. Фактите изложени в административния акт по отношение на това нарушение са, че приложенията към техническото предложение на избрания изпълнител (10 броя файлове съдържащи описание на артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите продукти) са на английски език, без да е наличен превод на български език. Посочената т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касае случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата. В случая дори не се твърди подобна промяна или неправилно приложение. Спорен е и въпросът дали изискванията на чл. 101, ал. 6 от ЗОП, свързани с изготвяне на офертата и предложението на български език, представляват „условия за изпълнение на поръчката“ по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

Ето защо съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата срещу административния акт, в тази му част, следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени решението на УО на ОПОС в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи. (Решение № 36 от 12.05.2023 г. на Административен съд – Габрово, частично отменено с Решение № 9956/19.10.2023 г. на ВАС)

***

Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС и постановил решение, с което е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи. Според РУО на ОПОС нарушенията се състоят в това, че преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е представил документи за изпълнение на критериите за подбор - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Решението е отменено като неправилно.

Константна към настоящия момент е практиката на ВАС[1], че правната квалификация на чл. 112, ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП не субсумира нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят на УО е приел, че е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според която "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетите в акта от фактическа страна нарушения на етап преди подписване на договора не обосновават заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение и тези факти не съответстват на състава на нередността по т. 14 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности. (Решение № 88/21.03.2023 г. на Административен съд гр. Русе по адм.д. № 526/2022 г., потвърдено с Решение № 9853/18.10.2023 г. на ВАС)

***

Пред Административен съд – Враца е постъпила жалба срещу решение на Ръководителя на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ (ВЕЕЕЕС) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год.

Съдът е извършил контрол за законосъобразност на административния акт с разпоредбите на ЗУСЕФСУ и ПМС № 162/2016 год., което е неправилно.

Касационната инстанция ВАС, посочва в решението си, че съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Изброени са всички фондове при споделено управление, съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, и е уточнено, че сред тях не попадат средствата, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП.

Република България е член на ЕИП съгласно Споразумение, ратифицирано със закон, обнародван в ДВ, бр. 13 от 2008 г., а самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила от 09.11.2011 год. Между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Правната рамка на Финансовия механизъм е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38В към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2014 г.-2021 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 - 2021 г., одобрен от държавите-донори в съответствие с член 10.5 от Протокол 38с, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм, в съответствие с Регламента.

По програма „ВЕЕЕЕС“ безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014-2021 г. като министерство на енергетиката е оператор на програмата, чрез определен от министъра ръководител на Програмния оператор. Всички актове, формиращи правния обхват на регулация относно средствата, за които е спорът, регламентират спорните отношения и това изключва приложимост на процедурите по ЗУСЕФСУ. Съдебен контрол върху оспорения административен акт е допустим на основание правилата на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, приет от Комитета за ФМ на ЕИП, съгласно чл. 8 от Протокол 38В на Споразумението за ЕИП и предвид чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България. Поради това изводът на АС - Враца, че законосъобразността на акта следва да се проверява по правилата на ЗУСЕФСУ и ПМС № 162/2016 год. е неправилен.

Като е отменил оспорения акт за допуснати нарушения на ЗУСЕФСУ, без този закон да намира приложение в конкретната процедура, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Пререшаването на спора по същество от касационната инстанция би лишило страните от една инстанция по фактите във връзка с приложимото право. В съответствие с така развитите мотиви, оспореното решение следва да бъде отменено, а делото да са върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да съобрази фактите във връзка с относимата правна рамка. Неправилното определяне на приложимия закон и формалната отмяна на обжалвания акт за нарушение на ЗУСЕФСУ, който не намира приложение в случая, препятства възможността касационната инстанция да установи правилността на фактическата обстановка и едва след това да установи правилното приложение на правото. Нарушава се правото на жалбоподателя да се защитава срещу фактите по спора, като същите не са отнесени  към съответната им законова уредба. (Решение № 43/15.02.2023 год., постановено по А.Д.№ 316/2022 г. по описа на Административен съд – Враца, отменено с Решение № 9836/17.10.2023 г. на ВАС)

---

[1] Виж например Решения на ВАС по адм.д. № 7803/2022 г. и по адм.д. № 7799/2022 г.