Практика по прилагането на ЗОП – Част ХХХVІІ

В настоящата хипотеза КЗК следва да отбележи, че съгласно чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП когато комисията установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания, тя изпраща протокола по ал. 7 до всички участници и те представят съответните документи в срок от 5 работни дни от получаването на протокола. В ал. 10 от същия член е указано, че комисията след изтичане на срока по ал. 9 пристъпва към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя. В тази връзка КЗК установи, че жалбоподателят е представил в плик № 1 пълномощно и споразумение за създаване на консорциум, като пълномощното дава представителна власт на упълномощения за участие в процедура, различна от обжалваната в настоящото производство. Според чл. 42 от ЗЗД лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди, като за потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването за сключване на договора. Докато не бъде потвърдено, споразумението за възникване на обединение се намира във висяща недействителност в правния мир, порок, който може да бъде преодолян. Следва да се отбележи, че в настоящата хипотеза жалбоподателят не оспорва факта, че пълномощното и договорът за създаване на обединение са с различен предмет, напротив, същият изпраща писмено потвърждение с нотариална заверка от Х. Г., главен изпълнителен директор и представител на „Гинцлер Щал-унд Анлагенбау ГмбХ“-Австрия, с което той потвърждава сключеното споразумение за създаване на обединение от 14.11.2012г. между „Хидрострой“ ООД, „Гинцлер Щал-унд Анлагенбау ГмбХ“- Австрия и „Еко Проект 2000“ ООД за валидно при условията, за които е сключено и за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Факт е, че и пълномощното, представено от участника Консорциум, и споразумението за създаване на обединение, и потвърждението от Х. Г., са в писмена форма с нотариално заверени подписи, респективно са налице изискванията на чл. 42, ал. 2 от ЗЗД за потвърждаване на извършените действия. В настоящата хипотеза КЗК намира, че помощният орган на възложителя е действал незаконосъобразно, като е отстранил жалбоподателя, без да му даде възможност да представи допълнително документи, с които да санира допуснатото несъответствие. Това е в нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. При констатирана липса, несъответствие или непредставяне на определени документи според изискванията на възложителя, съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника е следвало да се предостави възможност в определен от комисията срок допълнително да представи тези документи или да отстрани тяхната нередовност. След изтичането на срока комисията отново е следвало да провери съответствието на документите в плик № 1, включително и допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя, за да извърши обоснована преценка дали да го предложи за отстраняване от процедурата. Още повече, в случая се касае за висяща недействителност на споразумението за създаване на обединение и комисията на възложителя е следвало да изиска от жалбоподателя допълнителни доказателства относно участието му в процедурата. Това не е направено и възложителят незаконосъобразно е отстранил обединението от участие в процедурата. (Решение № АКТ-186-05.03.2013)

Изложените мотиви, въз основа на които „Централна енергоремонтна база” ЕАД не е допуснат до следващия етап на процедурата не са правилни, което обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение за избор на изпълнител и неговата отмяна. Този извод следва от факта, че в документацията за участие възложителят не е предоставил дефиниция на понятието „аналогични ремонтни дейности”, като по отношение на това изискване не са отправяни и искания за разяснения по реда на чл. 29 ЗОП от кандидатите. Същевременно, в раздел II: „Обект на поръчката” от обявлението за обществената поръчка, предметът на поръчката е обявен като „Извършване на основен ремонт на 5 /пет/ броя ротори и динамичното им балансиране” без изброяването на конкретните им технически характеристики. В обявлението, възложителят е направил и кратко описание на поръчката, от което не може да се изведе извод, че кандидатите в процедурата за възлагане на обществената поръчка трябва да представят списък с договори, касаещи ремонт и динамично балансиране на ротори с технически параметри, като роторите, предмет на поръчката. В случай, че за възложителя е от значение доказване на опит при извършване на ремонт на ротори, с параметри на роторите, предмет на поръчката, то това изискване е следвало да бъде включено в документацията за участие с оглед запознаване на кандидатите с условията за участие и представяне на заявление, изцяло съответстващо на обявените изисквания. Законодателят е предоставил възможност за възложителите да изискват от кандидатите списък с изпълнени договори, с които да удостоверят опит в изпълнение на поръчки, с предмет, сходен с предмета на съответната поръчка. Доказателствата, с които се доказва опит от страна на кандидатите се изписват изрично в обявлението за обществената поръчка, раздел „Технически възможности”, докато в краткото описание на поръчката от обявлението се посочва единствено предмета на поръчката, който следва да се изпълни от избрания за изпълнител участник. Краткото описание на предмета на поръчката има информативен характер, поради което е предназначено за запознаване на потенциалните участници с дейностите, които следва да се извършват при изпълнение на обществената поръчката. Документите, които следва да представят кандидатите за доказване на икономическо и финансово състояние и технически възможности се описват в отделни раздели от обявлението за обществената поръчка конкретно и ясно. По изложените аргументи не може да се заключи, че след като в кратко описание предмета на поръчката възложителят е посочил извършване на основен ремонт /реконструкция/ на ротора /черт. 5БП.674.663/ на двигателя тип ВАЗ 215/109-6АМО5 на ГЦП /главна циркулационна помпа/ тип ГЦН 195- М, съгласно техническото задание, то това предполага задължително представяне от страна на кандидатите списък с изпълнени договори за ротори, с конкретните параметри, посочени в заданието на настоящата обществена поръчка. В случай, че възложителят под договори с аналогичен предмет е разбирал и изпълнение на договори за ремонт на ротори с идентични характеристики, то е следвало да реферира към приложената техническа спецификация. Въвеждането на по-късен етап от процедурата на условие, което не е предварително оповестено и е мотив за отстраняване на участник се явява нарушение при провеждане на процедурата. (Решение № АКТ-173-21.02.2013)

Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗОП, комисията е колегиален помощен орган на възложителя и взема решенията си с мнозинство от членовете й, а когато член на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение, след което писмено излага мотивите си. Видно от представените протоколи, всички решения на помощния орган са приети с необходимото мнозинство от неговите членове и са подписани от всички членове. Двама от членовете са подписали законосъобразно с особено мнение Протокол № 3 и Протокол № 5, като са изложили писмено и мотивите си за това. С подписването на протоколите, цитирани по-горе, с особено мнение от двама от членовете на комисията, което е право, допуснато от закона, КЗК приема, че не е допуснато закононарушение в процедурата. (Решение № АКТ-239-13.03.2013)

Тук трябва да се отчете, че основен принцип при възлагането на обществени поръчки е с критериите за подбор да се проверява икономическото състояние и техническите възможности на кандидатите или участниците, а с показателите за оценка да се преценяват предимствата на техните оферти. Смесването е абсолютно недопустимо. Налице е изрична забрана при икономически най-изгодна оферта да се използват показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора (чл. 25, ал. 7 ЗОП). В конкретния случай чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП са неприложими, доколкото несъответствията констатирани от помощния орган на възложителя, относно приложения от жалбоподателя организационен план и технология за изпълнение на строителството касаят съдържанието на плик № 2 от офертата. За участника не е налице дадената от законодателя преференция – възможността да представи допълнително липсващи документи (чл. 68, ал. 8-10 от ЗОП), тъй като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение. (Решение № АКТ-237-13.03.2013)

Според КЗК, оспорваното от жалбоподателя задължение за банката-гарант, а именно да извърши „безотказно” и „безусловно” плащане на възложителя, не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, доколкото същото цели да гарантира правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката-гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция от страна на възложителя банката не може да направи възражение чрез поставяне на други условия, различни от изрично записаните в текста на банковата гаранция (тези по чл. 61 от ЗОП) и да откаже да преведе съответната сума по сметката на възложителя. С оглед гореизложеното и доколкото условията в документацията следва да се тълкуват в своята взаимовръзка, КЗК счита, че изискването в обявлението и документацията за участие банковата гаранция за участие да съдържа задължение на банката-гарант да извърши безотказно и безусловно плащане при първо писмено искане на възложителя, при настъпване на обстоятелствата по чл. 61 от ЗОП, не противоречи на изискванията на закона. По отношение на втория довод, че срокът за валидност на банковата гаранция, който трябва да не бъде по-кратък от срока на валидност на офертата, а именно 150 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти, е неясен, КЗК установи, че в раздел ”Изискуеми депозити и гаранции” действително се съдържа такова изискване. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 58, ал. 2 от ЗОП, възложителят определя срока за валидност на офертите в календарни дни, като този срок започва да тече от датата, определена за краен срок за получаване на оферти. Видно от обявлението ”Срок за получаване на оферти”, за краен срок за получаване на оферти е определен 04.03.2013г., поради което може да се заключи, че възложителят, при спазване на изискванията на закона, е определил, че срокът за валидност на банковата гаранция следва да е не по- кратък от 150 дни, считано от 04.03.2013г., поради което твърдението, че изискването за срок за валидност на банковата гаранция за участие е зададено неясно от възложителя е неоснователно. (Решение № АКТ-234-13.03.2013)

Посочените графици не съдържат ясно и точно разпределение на дейностите, посочени от възложителя като предмет на обществената поръчка по всяка от двете обособени позиции. В конкретния случай комисията на възложителя не е отстранила участника поради несходство в наименованието на документа, а поради неясното му съдържание, което не покрива изискванията на възложителя и в следствие, на което представеният документ не може да се квалифицира като такъв, който представлява график на дейностите по смисъл на заложеното в документацията. В графиците, представени от дружеството по двете обособени позиции са посочени етапи от изпълнението като дейностите, които следва да се извършат на даден етап и в определен календарен месец са посочени чрез знак, който е дефиниран като определено действие в посочената легенда. При разглеждане на графика не става ясно кои от посочените от възложителя основни дейности в обявлението по обособените позиции и кога ще извършва участника, като някой от етапите са посочени във хоризонтала, други във вертикала, трети в пресечните точки. Разглежданата графика трябва да е пределно ясна и точна, тъй като заложените в нея стойности ще бъдат взети предвид от възложителя при оценяването на предложението на участника, а хипотеза за оценяване на неясен график на дейностите липсва в заложената методика. Водена от изложеното КЗК намира, че представеният документ от участника не може да бъде квалифициран като график на дейностите, като комисията правилно е констатирала нарушението и е предложила за отстраняване участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-230-13.03.2013)

В нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е разписано, че пликът на офертата трябва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика № 1, № 2 и № 3, т.е. изискването за непрозрачност се отнася за всички документи, а не само за предлаганата цена. КЗК намира, че понятието „непрозрачност” не изисква резултат – да бъде прочетено изцяло съдържанието на находящия се в плика документ. Непрозрачен, по смисъла на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, е този плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на неговото съдържание. Същевременно плик № 3 „Предлагана цена” съдържа ценовите предложения на участниците, които подлежат на отваряне и оценяване по утвърдената методика за оценка на офертите, само и единствено в случай, че участниците са покрили критериите за подбор и техническите им предложения отговарят на предварително обявените условия на възложителя. Следователно понятието „непрозрачност” относно плик № 3 „Предлагана цена” е въведено с оглед гарантиране тайната на ценовите предложения на участниците до отварянето им на публичното заседание от комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, като законодателната воля е да се елиминира и най-малката възможност за предварително узнаване на съдържанието на цялото или на части от ценовото предложение на даден участник, което би могло да повлияе върху класирането на участниците. В този смисъл КЗК счита, че по смисъла на текста на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, за да бъде отстранен участник от по-нататъшно участие в процедурата е достатъчно пликът с ценовото предложение да позволява разпознаването на графични знаци, като не е задължително да бъде прочетено точно съдържащото се в него ценово предложение, т.е. касае се до формално нарушение на материалния закон от страна на съответния участник. Възможността да бъдат визуализирани графични знаци, при обичайни условия, без пликът да бъде излаган на пряка светлина, е достатъчна предпоставка, за да се приеме, че е нарушено императивното изискване за непрозрачност на Плик № 3, съдържащ ценовото предложение. При преглед на оригинала на плик № 3 от офертата на Консорциума - бял на цвят, с уплътнение от залепен бял лист на предната страна на плика, върху което с напечатани букви е изписано следното: Плик № 3 „Предлагана цена”, а на гърба има среднодебела ивица тиксо, с което е запечатан, и са положени 4 различни подписа, КЗК установи, че на пръв поглед пликът е прозрачен и са видими графични знаци, по-конкретно се четат букви. С оглед гореизложеното КЗК счита, че плик № 3 на жалбоподателя е прозрачен по смисъла на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради което участникът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед на горната констатация, разглеждането на другото основание за отстраняване на участника от процедурата е безпредметно, тъй като от горното се установи, че жалбоподателят е законосъобразно отстранен от процедурата. (Решение № АКТ-233-13.03.2013)

В Решение № 671 от 15.01.2013 г. на ВАС е постановено, че е необходимо компетентността на експертите, членове на помощния орган, да се обсъжда комплексно с компетентността на всички членове на комисията и като краен извод да се прецени дали комисията в този състав попада в хипотезиса на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. КЗК намира, че така определеният състав на комисията по разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти отговаря на приложимата нормативна разпоредба на ЗОП, а именно чл. 34, ал. 2, съгласно който в състава на комисията, освен задължителното присъствие на един правоспособен юрист, останалите членове трябва да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Верността на този извод е обоснована, освен от фактите, вече изложени в правните изводи, по отношение всеки един от членовете на комисията и със следните обстоятелства: Инж. Ст. и инж. Вл. действително не притежават професионална квалификация и опит в сферата на строителството на пътища и пътни съоръжения, тяхното поддържане, ремонтиране и снегопочистване, но експертите са инженери по горско стопанство. Дейностите по трите обособени позиции ще се извършват в специфична среда, а именно горска такава, с чиито особени характеристики двама експерти безспорно са запознати, с оглед притежаваното от същите образование и професионален опит. Критерии за възлагане на обществената поръчка е „най-ниска цена“ като не са налице субективни критерии за оценка на техническите предложения, които да поставят изискването към членовете на помощния органа за познаване в детайли на строителството и ремонта на пътища. В разглежданата поръчка оценъчната комисия следва само да прецени съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя. Имайки предвид всичко горепосочено и изхождайки от спецификата на обществената поръчка КЗК счита, че в разглеждания случай членовете на комисията притежават необходимата професионална квалификация с оглед предмета и сложността на обществената поръчка, даващи възможност за законосъобразното провеждане на процедурата. (Решение № АКТ-224-13.03.2013)

Решение № 1374/27.11.2013 г. на КЗК е влязъл в сила акт, който обаче не съдържа цялостна преценка за законосъобразност на разглежданата процедура. По силата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (в сила от 02.05.2012г.) проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Посочената норма не предвижда служебна проверка за законосъобразност върху целия процесен административен акт при първото обжалване на процедурата и съответно такава не е извършвана. В рамките на проучването е разгледано само твърдението на жалбоподателя в жалбата, послужила за образуване на производство КЗК – 959/2012 г. Основно изискване към издаваните индивидуални административни актове, каквито са решенията на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки е тяхната законосъобразност. Задължително условие за наличието на едно законосъобразно решение за избор на изпълнител е допускането до участие, класиране и оценка само на участници, представили оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. В този смисъл КЗК счита, че комисията, при повторно разглеждане на офертите на участниците, но спазвайки указания етап за подновяване на процедурата, има право да установи и други несъответствия на същите с предварително обявените от възложителя условия, които при предходно разглеждане не са констатирани и/или квалифицирани като нарушения по една или друга причина, въпреки че преди това процедурата е била обжалвана пред КЗК. С оглед на гореизложеното КЗК счита, че комисията е имала право да пристъпи към повторно разглеждане на ценовите оферти на участниците, както е указано в диспозитива на Решение № 1374/2012 г., като е била длъжна да се съобрази с указанията на КЗК само в частта относно предмет на спора, разглеждан в първото производство. Както беше посочено по-горе, с Решение № 1374/2012 г. на КЗК първоначалният административен акт на възложителя е отменен, като това е направено както по отношение на отстранения участник, така и по отношение на направеното класиране и избор на изпълнител. При второто разглеждане е издаден нов индивидуален административен акт, който подлежи на нова преценка за законосъобразност от страна на КЗК, в пределите, очертани от новите две жалби. (Решение № АКТ-222-13.03.2013)

По отношение на изискването на възложителя да се представи информация за общия размер на оборота за последните три приключили финансови години (2009, 2010 и 2011г.), КЗК приема, че е правилно да се изисква за тези години, а не за 2010, 2011 и 2012г., тъй като съгласно чл. 37 от Закона за счетоводството е предвидено, че предприятията изготвят годишен финансов отчет до 31 март на календарната година 2013г. за финансовата 2012г., а крайният срок предвиден за подаване на оферти за участие в настоящата процедура изтича на 11.03.2013г. Действително последната изтекла финансова година в конкретния случай е 2012 г., но предвид факта, че до 31 март за предприятията няма законово изискване същите да са изготвили годишните си финансови отчети, тъй като въз основа на тях се изготвят справките за представяне на доказателства за реализирания общ размер на оборота за последните три приключили финансови години, следователно КЗК намира, че в разглеждания случай не е извършено незаконосъобразно действие от възложителя. Изискването поставено от възложителя е обвързано с изисканите документи за доказването им, следователно в случай, че възложителят беше поставил като изискване за общ оборот за финансовите 2010, 2011г. и 2012г., би следвало да изиска за доказването му годишните финансови отчети на участниците съответно за тези години, което като се има предвид изложеното по- горе, би ограничило възможността за участие на дружества, които не са изготвили годишните си финансови отчети за 2012г. към крайния срок за подаване на офертите. Предвид което, така записано условието не е дискриминационно в частта, за реализиран общ оборот за периода 2009-2011 година, вместо за периода 2010-2012 година. (Решение № АКТ-298-26.03.2013)

При условие, че предмета на обществената поръчка касае инженеринг - проектиране и строителство на ПСОВ с биологично пречистване следва да се отбележи, че дейностите които ще бъдат извършени по същество са инженеринг и строителни дейности. В тази връзка, изискването да се представи сертификат SA 8000:2008 за внедрена система за социална отговорност, не е свързано нито с предмета на обществената поръчка, нито съответства на сложността и обема й. Така изискания от възложителя сертификат се отнася основно до въпроси свързани със социалната отговорност, правата на работниците, условията на работното място, системите за управление, трудови практики и взаимоотношения и поради това наличието им по никакъв начин не обосновава изпълнението на настоящата обществена поръчка. С изискването му на практика възложителят ограничава участието на лица, които не разполагат с този сертификат, за сметка на други, които разполагат с него, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като дава предимство на едни лица пред други в обществената поръчка[1]. (Решение № АКТ-298-26.03.2013)

Не може да бъде уважено твърдението на жалбоподателя, че в конкретния случай не е приложим ЗОП. По силата на чл. 12, ал. 1, т. 4 от ЗОП, законът не се прилага за договори за доставка на енергия или на горива за производство на енергия, сключвани от възложители по чл. 7, т. 5 или 6, извършващи дейност по чл. 7а. В конкретния случай, не е изпълнена хипотезата на цитираната норма и неоснователно жалбоподателят твърди, че ЗОП е неприложим към откритата с процесното решение процедура. Кметът на Община Пловдив не е секторен възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 или 6 и не се касае за такъв договор по смисъла на цитираната норма, защото процедурата е открита с решение на възложител чл. 7, т. 1 от ЗОП. Следователно, в случая не са налице изискванията на закона, визирани в чл. 12, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което изключващата приложението на ЗОП разпоредба не е изпълнена. Наред с това възложителят се е съобразил с императивната процедура по чл.20б от закона за осъществяване на предварителен контрол върху избора на вида процедура от страна на АОП – нейно основно правомощие по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП. За целта е изпратил в агенцията решението за откриване с инкорпорираните в него мотиви за избор на процедура на договаряне без обявление, както и поканата до лицензианта. Агенцията е изпълнила процедурата по чл. 50 от ППЗОП, като е проверила изпратените от възложителя документи и регистъра за издадени лицензи за дейностите в енергетиката. След проверката и анализа се е произнесла със становище, публикувано в регистъра за обществени поръчки за законосъобразност на избора на процедура. (Решение № АКТ-296-26.03.2013)

В жалбата се твърди, че Заповед от 07.12.2012г. за назначаване на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изменена със Заповед от 18.01.2013г., като не е ясна причината и правното основание за нейната промяна. Твърдението е неоснователно предвид следното: КЗК установи, че със Заповед от 07.12.2012г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата, в която е посочено, че комисията следва да изготви протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите в срок до 18.01.2013г. и да приключи своята работа до 25.01.2013г. Видно от установената фактическа обстановка, със Заповед от 18.01.2013г. на възложителя, на основание чл. 37г, ал. 8, във връзка с ал. 2 от Закона за МВР, е изменена Заповед от 07.12.2012г., като текстът в нея „комисията да изготви протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите в срок до 18.01.2013г. и да приключи своята работа до 25.01.2013г.” се изменя на „комисията да изготви протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите в срок до 08.02.2013г. и да приключи своята работа до 15.02.2013г.”, т.е. единствената промяна в първоначалната заповед за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е в срока на извършване и приключване на работата на помощния орган. (Решение № АКТ-294-26.03.2013)

Аргументът, че за определяне на здравината на тези платове, вместо БДС EN ISO 13934-1 трябва да се използва методика съгласно стандарт БДС - 9585:91, се явява неоснователен, тъй като от една страна законът дава правната възможност на възложителя сам да определя методите за изпитване на желаните от него показатели, с които да се гарантират качествата на изделията. От друга страна, цитираният от жалбоподателят стандарт БДС - 9585:91 няма евронорма, което е предпоставка за ограничаване участието в процедурата на чуждестранни участници, тъй като обявлението за обществена поръчка е публикувано в „Официален вестник“ на Европейския съюз. По отношение доводът, че е задължително посочването на годината на влизане в сила или на изменение на методологичните стандарти се явява неоснователно, тъй като акредитираните лаборатории извършват изпитвания на техническите характеристики единствено по стандартизираните методи на действащите в момента на изпитването стандартизационни норми. (Решение № АКТ-283-21.03.2013)

Изискването ценовото предложение да се представи едновременно на хартиен и на магнитен носител в един и същ плик е задължително за участниците при изготвяне на офертите и те е следвало да се придържат стриктно към него. Констатираното несъответствие представлява неизпълнение на изискванията на чл. 54, ал. 1 ЗОП, като последицата за участника е законосъобразно отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Не може да се подкрепи становището на жалбоподателя, че изискването е зададено само за улеснение на възложителя и помощния орган, поради което не представлява условие за валидност на ценовите оферти. Подобен извод не намира опора в ЗОП. Веднъж поставено и влязло в сила изискването е задължително за участниците, а неизпълнението му означава, че съответната ценова оферта не отговаря на изискванията за съответствие с предварително оповестените условия, поради което не може да бъде допусната до следващия етап от провеждане на обществената поръчка, а именно оценяване. (Решение № АКТ-264-21.03.2013)

КЗК намира за неоснователно отстраняването на жалбоподателя от участие на това правно основание и с така посочените мотиви. От фактическата част на решението става ясно, че възложителят действително е поставил условие за неприемане на варианти на оферта, но предложението на „САРА-55“ ЕООД, според КЗК не съдържа варианти на оферта. Както е видно от изложеното по-горе, никъде в документацията по обществената поръчка не е указано единичните цени за различните офиси на НАП да са еднакви за едни и същи артикули. С така изготвените приложения към ценовата оферта, отделно за всяко от подразделенията на НАП, възложителят е предоставил възможност участниците да предложат единични цени за съответните артикули по тяхно усмотрение, които не е задължително да бъдат еднакви. Според КЗК е налице съответствие на офертата на участника с поставените от възложителя изисквания, тъй като никъде в документацията по процедурата не е указано да има еднаквост на предложените единични цени. Следователно участникът е неправилно отстранен на това основание и порокът е рефлектирал и върху обжалваното решение. За да бъде осъществен фактическият състав на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, вменяващ задължение за възложителя да прекрати процедурата при определени обстоятелства, е необходимо първо решението за прекратяване да бъде мотивирано и второ всички оферти или проекти да не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. В настоящия случай посоченото от възложителя правно основание за отстраняване на участника от процедурата и мотивите подкрепящи това, не кореспондират с установената фактическа обстановка. Доколкото основанието за прекратяване на процедурата, което възложителят е посочил в процесния акт, е липса на оферта, която отговоря на поставените от него изисквания, то установеното незаконосъобразно отстраняване на единствения участник в процедурата води до незаконосъобразност на акта, постановен в противоречие с предварително обявените условия. (Решение № АКТ-281-21.03.2013)

---

[1] В този смисъл е Решение № 6/ 2013г. и Решение №1390/ 2012г. на КЗК.

Практика по прилагането на ЗОП – Част ХХХVІ

На следващо място, жалбоподателят определя за дискриминационен следващия заложен в методиката критерий, а именно - търговската репутация на участниците (Р), която се оценява съобразно предоставения от КРС номерационен капацитет, зад селищни кодове. С текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и основните принципите залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП законодателят е задължил възложителите при откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки да не допускат неравнопоставеност, нито предпоставки за дискриминационно и субективно отношение към потенциалните участници и/или неравнопоставено третиране на същите, което да води или би могло да доведе до необосновано ограничаване на конкуренцията. В случая ако участник декларира 10 000 000 и повече селищни кода, то той получава максимален брой точки - 100, при декларирани до 10 000 000 – 80 точки, при 5 000 000 декларирани номера – 60 т.; 4 000 000 номера – 40 т. и участници с до 300 000 номера ще получава 20 т. КЗК счита, че в настоящия случай визираната формула е дискриминационно въведена, тъй като дава превес на участник, който има 10 000 000 и повече селищни номера, без да се отчита техническата подготвеност на участниците в процедурата и обхвата на предмета на обществената поръчка, който включва общо предоставяне на фиксирани услуги - 108 броя обикновени телефонни линии. Предметът на поръчката е ограничен до предоставяне на посочените телекомуникационни услуги единствено за нуждите на възложителя. Следователно, условието за наличие на 10 000 000 и повече селищни номера за оценяване на участника с максимален брой точки и последващата го скала за оценка на офертите се явяват прекомерни и дискриминационни. Наличието на номерационен ресурс /селищни номера/ не определя националния обхват на фиксираната мрежа. Броят на предоставените селищни номера няма отношение към предмета на поръчката, тъй като съгласно разпоредбите на ЗЕС предприятията, които предоставят обществена телефонна услуга могат да осъществят взаимно свързване между мрежите си с оглед предоставяне на услуги, при което телекомуникационните предприятия следва да осигуряват възможност на потребителите да ползват услугите с качество не по-лошо от това, осигурено в собствената им мрежа. Т.е., независимо от броя на селищните номера, посредством взаимно свързване с мрежите на други телекомуникационни предприятия абонатите могат да извършват и да получават повиквания от или към абонати от други мрежи при същото качество.Тук е необходимо също да се акцентира, че предвид изразено от КРС становище, дадено в аналогичен случай (Решение № 1287/2011 г. на КЗК, потвърдено от ВАС с Решение № 15422/2011) наличието на предоставени номера в голям брой географски кодове няма отношение към предмета на поръчката, тъй като съгласно разпоредбите на ЗЕС предприятията, предоставящи обществена телефонна услуга имат право и задължение за осъществяване на взаимно свързване между мрежите си с оглед предоставяне на услуги от край до край. Предвид изложеното до тук може да се приеме, че залагането на така описания подпоказател за оценка за брой селищни номера е дискриминационно, тъй като чрез него се дава необосновано предимство само на един от участниците в процедурата – „БТК” АД, което предприятие е с исторически определен монопол в предоставянето на електронни съобщителни услуги, пред другите оператори на пазара. (Решение № АКТ-127-14.02.2013)

Съгласно чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Съобразно чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за адвокат се присъждат на жалбоподателя от бюджета на органа, издал оспорвания акт, при отмяна на административния акт или на отказа да бъде издаден, както и при прекратяване на делото поради оттегляне на акта. Доколкото в настоящия случай процесният акт следва да бъде потвърден в обжалваната му част като законосъобразен и не са налице другите хипотези на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, по аргумент на противното искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение. (Решение № АКТ-135-14.02.2013)

По отношение на заявената от заинтересованото лице претенция за възлагане на направените разноски и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед неоснователността на жалбите по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решението в частта му по обособени позиции №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и 16, искането следва да се разгледа по същество. По аргумент от чл. 143, ал.3 от АПК в подобна хипотеза КЗК е длъжна да възложи на жалбоподателя да заплати направените от заинтересованата страна разходи във връзка с настоящото производство. От друга страна заинтересованото лице не е представило доказателства за направени от него разноски, нито има основание да бъде счетено, че е представляван от адвокат в производството по преписката. Въз основа на това искането следва да бъде оставено без уважение като недоказано. (Решение № АКТ-128-14.02.2013)

Съгласно мотивите, изложени в Решение № 16031 от 14.12.2012г. на Върховния административен съд, в ДР на ЗОП липсва легална дефиниция за „квалификация“ по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисъл на общоупотребимото правно понятие „квалификация“. Предвид на това в мотивите си ВАС е приел, че квалификацията съставлява необходимата степен от знания, умения и навици, чрез които става възможно извършването на определена дейност в общественото разделение на труда и тя изразява равнището на подготвеност на съответния експерт да изпълнява определена функция. Съдебната практика прибавя към тази дефиниция и деловите качества при изпълнение на съответната дейност. В изискуемата съвкупност от знания, умения и навици, знанията са два вида - теоретични и практически, като теоретичните знания се натрупват чрез образованието в учебни заведения, а практическите знания се усвояват в процеса на упражняването на определена трудова функция. Освен посочените елементи в квалификацията се включват и уменията, които са израз на личните способности на съответния експерт да осъществява трудова дейност. Следователно квалификацията на състава на комисията се определя не единствено от степента на образование, а и от други съществени компоненти, като придобит практически опит в разглеждането и оценяването на процедури с разглеждания предмет, който елемент в настоящия казус е доказан посредством представените от страна на възложителя писмени доказателства, удостоверяващи наличието на изискуемия практически опит, описан по-горе в настоящите правни изводи. С оглед на изложеното КЗК счита, че членовете на комисията притежават необходимата професионална квалификация и опит с оглед предмета и сложността на обществената поръчка, даващи възможност за нейното законосъобразно провеждане. (Решение № АКТ-115-07.02.2013)

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че е налице общо смесване на действия, извършени от страна на различни членове на комисията в различни периоди от време, респективно приемани от тях решения, което влиза в противоречие с нормата на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Основание за това твърдение жалбоподателят намира в обстоятелството, че в Протокол по чл. 72, ал. 1 от ЗОП е посочен състав на комисията, провела процедурата от пет члена, назначена със Заповед  на възложителя, а в края си е подписан от седем лица. От представения по преписката Протокол КЗК установи, че същият е подписан от комисия в състав от 6 члена. В началото на протокола е посочено, че на 17.10.2012г. се е събрала комисия, назначена със Заповед на кмета на община Балчик в определен състав, като впоследствие в протокола е отразена работата на комисията по разглеждането на съответствието на документите в плик № 1 от офертите на участниците с критериите за подбор, взетите решения за допускане на офертите до разглеждане на представените технически предложения, както и решението на комисията за допускане до отваряне на ценовите предложения. Отразено е, че на провелото се на 13.12.2012г. публично заседание в качеството на редовен член на мястото на отсъстващия Д.Д. участие е взело длъжностното лице Пл. Ст., а отсъстващият редовен член Ст. П. е заместен от резервния член на комисията Г. К. След това комисията в протокола за работата си е отразила отварянето и оповестяването на ценовите предложения на участниците, както и класирането на участниците предвид заложения критерий „най-ниска цена”. От обстоятелствената част на протокола за работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците са видни членовете на комисията, взели участие в различните етапи от процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и е ясно посочено в какъв състав от членове на комисията са вземани различните решения на помощния орган на възложителя по провеждане на процедурата. Поради това КЗК счита, че с факта на подписването на Протокол по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, обобщаващ цялостната дейност, от всички членове на комисията, взели участие в нейната работа, не се стига до смесване на действия, извършени от различни членове на комисията в различен период от време, както и не приема изложеното от жалбоподателя твърдение, че приеманите от тях решения са в нарушение на нормата на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Цитираните  разпоредби посочват, че в протокола следва да са посочени съставът на комисията, резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, класирането на участниците, датата на съставяне на протокола, подписите на членовете, участвали в комисията, което е изпълнено, поради което комисията не е извършила нарушение на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-171-21.02.2013)

Следващо твърдение на жалбоподателя, което се явява основателно е това, че възложителят е допуснал нарушение като не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите си, което е довело до незаконосъобразно класиране, тъй като офертите с изтекъл срок на валидност нямат обвързваща сила. При провеждането на процесната процедура, възложителят, в съответствие с чл. 58, ал. 2 от ЗОП, е определил изискуемия срок на валидност на офертите - 120 календарни дни от крайния срок за подаване - 06.08.2012г. След като се запозна с протокола от дейността на комисията, КЗК установи, че помощният орган на възложителя е провел заседанието си на 14.12.2012г., в момент, когато офертите на участниците са били вече изтекли. Законодателят в чл. 58, ал. 1 от ЗОП е дал разяснение какво представлява срокът на валидност на офертите – това е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти. В конкретния случай, при разглеждане на офертите от комисията и последващото им класиране комисията е допуснала нарушение, тъй като не са били налице правно валидни оферти на участниците, т.е. липсвали са валидни волеизявления, обвързващи участниците с декларираните условия. За избягването на подобна хипотеза, законодателят, в чл. 58, ал. 3 от ЗОП, е дал възможност на възложителя да изисква от участниците да удължат валидността на офертите си до момента на сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка. Видно от приложените по преписката документи това не е било сторено. Не могат да бъдат възприети доводите на възложителя, че същият, чрез едностранен акт, е предизвикал промяна в срока на валидност на офертите. Редакцията на чл. 58, ал. 3 от ЗОП ясно показва, че за да има валидно удължаване срока на валидност на офертите е нужно да е налице изрично волеизявление до възложителя от всеки участник за удължаване срока на неговата оферта. (Решение № АКТ-160-21.02.2013)

КЗК установи, че съгласно разписаната „Техническа спецификация” и КС в документацията за участие са включени различни СМР, които ще се извършват за оспорваната Дейност в подобект „Паркоустройство”. Част: Архитектурни елементи: мостче от разтеглена поцинкована ламарина с дебелина, перголи по архитектурен детайл, бетонови модули за сядане, механизирано извозване на земни маси на депо, натоварване и доставка на земни хумусни маси за обратна засипка, кофраж фундаменти и др. описани подробно в. От така изброените СМР, които ще се извършват от участниците, КЗК счита, че за описаните дейности следва да се приеме минимално определения гаранционен срок от 5г. (60месеца) съгласно чл. 20, ал. 4, т. 4 от Наредба №2/2003г., тъй като извършващите се строителни и монтажни работи се отнасят действително за архитектурни и декоративни елементи, както и за строителни дейности по т. 4 (които не са работи по т. 1, 2 и 3), както е приел и консорциумът, а не както е определила конкурсната комисия, респективно възложителя по т.1 от същата разпоредба, която се отнася за новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, каквато например е конструкцията за изграждането на сцената, за която е определен гаранционен срок от 10г. Предвид горните изводи, КЗК намира, че жалбоподателят е бил неправилно и незаконосъобразно отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като както предложеният от него гаранционен срок по Дейност „Паркоустройство” в размер на 60 месеца (5г.) отговаря както на минималните гаранционни срокове по Наредба № 2, така и на предварително поставените условия от възложителя да не е под минимално определения гаранционен срок съгласно Наредбата, и да не го надхвърля повече от два пъти. (Решение № АКТ-167-21.02.2013)

Обосновано е възражението за несъответствие на обявената Методика в частта й за ОП1 и ОП7 с изискванията за точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Използваните от възложителя определения „неясен метод за управление”; „неясна стратегия за управление” допускат широко тълкуване и различни крайни изводи, като на практика са и констатации за недопускане на техническите предложения. Може да бъде направен извода, че възложителят е заложил различни стъпки за оценяване в общата оценка, но неясните определения или критерии в Методиката за получаване на конкретния брой точки е нарушение на принципа за публичност и прозрачност и на чл. 28, ал. 2 за точни указания към комисията за определяне на всеки показател. По тази начин се допускат възможности един участник да бъде оценен с минимален брой точки, а друг участник да бъде оценен с максимален брой точки от комисията на възложителя по разгледаните показатели, предвид неясните изисквания в методиката за тяхната оценка, както и предложения с различна по степен пълнота на изложението да получават еднакъв брой точки. Следователно изготвената Методика не осигурява спазването на принципите на ЗОП в чл. 2 за провеждане на процедурата и не гарантира възможност за избор на икономически най-изгодната оферта по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. (Решение № АКТ-190-05.03.2013)

Следва да се има предвид, че контролът, който извършва Комисията за защита на конкуренцията, е за законосъобразност и се ограничава в рамките на проверка дали е спазена утвърдената методика за оценка, а при наличие на субективен критерий за оценка, какъвто е настоящият случай, дали са изложени мотиви, които да са относими към конкретно разглежданото предложение, както и дали същите кореспондират с критериите за оценка. КЗК няма право да извърши повторно оценяване на офертата на участника, като даде задължително указание за оценка на точно определено предложение с определен брой точки и да коригира класирането, каквото искане изявява жалбоподателят, тъй като това законово правомощие е предоставено на възложителя и помощния му орган. (Решение № АКТ-243-13.03.2013)

В обема на правомощията на КЗК е да осъществява проверка за законосъобразност на решенията на възложителите, като в рамките на тази проверка е длъжна да установи доколко мотивите изложени от комисията при неприемане на писмената обосновка са относими към приложимата законова хипотеза и съответстващи на изискванията на възложителя. Правната норма на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. Условието е излагането на релевантни мотиви, внасящи яснота в решенията й. Въпрос на законова преценка е не същността на мотивите, а доколко същите са съобразени с изискванията на закона и на възложителя в конкретната поръчка. При контрола за законосъобразност и в съответствие със събраните доказателства, КЗК констатира, че комисията, неприемайки обосновката за предложената цена за изпълнение от участника за обективна, е нарушила материалния закон. КЗК приема, че изложените мотиви от комисията не съответстват на съдържанието на представената от участника обосновка. Комисията не е изложила мотиви, от които да е видно, че е обсъдила изложеното в обосновката на участника за начина на формиране на предложената цена за изпълнение на поръчката, както и защо е приела, че сочените обстоятелства не са обективни по смисъла на закона. КЗК приема, че назначената от възложителя комисия е следвало да обсъди обстоятелствата, изложени в писмената обосновка и да изрази мотивирано становище дали приема или не посочените обстоятелства за обективни, от което да изведе заключение за наличие или не на обстоятелствата, регламентирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Въз основа на изложеното, КЗК приема, че в протокола на помощния орган, с който не е приета писмената обосновка не се съдържа обсъждане на обстоятелствата, посочени от участника, поради което назначената от възложителя комисия не е изпълнила задължението си, визирано в чл. 70 от ЗОП, а именно да извърши мотивирана преценка относно обективността на посочените от участника обстоятелства чрез съпоставянето им със законовите текстове на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Предвид гореизложеното, КЗК приема, че несъобразяването на възложителя с императивните изисквания на закона е съществено нарушение на административно-производствените правила и е основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител. (Решение № АКТ-239-13.03.2013)

КЗК споделя мнението на възложителя, че жалбоподателят е можел да предвиди сроковете за въвеждане в експлоатация, тъй като стоежът е първа категория (съгласно разяснително, представляващо неразделна част от документацията за участие, където възложителят е пояснил, че съгласно чл. 2, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видове строежи, обекта на обществената поръчка е определен като първа категория, буква „б“, а именно: преносими проводи (мрежи) и съоръженията към тях в областта на водоснабдяването - проводи за водоснабдяване от водоизточника до водоснабдителния резервоар, включително и такива, преминаващи през урбанизирани територии), и се въвежда в експлоатация с държавна приемателна комисия. Съгласно чл. 6 от Наредба № 2/2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБългария и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти началникът на ДНСК или упълномощено от него лице назначава или отказва назначаване на ДПК в срок 7 работни дни от постъпване на искането по чл. 3, като в заповедта се определят основанието за назначаването на ДПК, председателят и поименният състав на членовете й, тяхната месторабота, длъжност, датата, часът и мястото на нейното свикване и срокът за приключването й, който не може да бъде по-дълъг от 10 работни дни. Следователно срокът за въвеждане в експлоатация е предвидим, нормативно регламентиран и жалбоподателят е могъл да го съобрази. (Решение № АКТ-237-13.03.2013)

Несъстоятелен е доводът на жалбоподателя, че е представил две декларации (Декларация, че участникът ще спазва всички условия за изпълнение на поръчката (Образец № 5) и Декларация за приемане клаузите на договора (Образец № 15), които по безспорен начин гарантират, че е приел условията за участие в обществената поръчка и ще спазва всички условия за нейното изпълнение, включително и Техническата спецификация. Това е така, защото Техническата спецификация представлява самостоятелен документ, който следва да бъде представен в Плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” от участниците и то в точно определена форма – подписан и подпечатан на всяка страница на всяка страница от лицето, което е официално упълномощено да представлява участника. Имено чрез цитираните декларации участникът се задължава да спазва строго формалните изисквания по изпълнение на поръчката и на проектодоговора, включително да представи в гореописаната форма Техническа спецификация и то точно в Плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката”. След като не е сторил това жалбоподателят освен, че не е изпълнил разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, не е спазил и текста на декларация (Образец № 5), а именно задължението да спазва всички условия за изпълнение на процедурата. (Решение № АКТ-235-13.03.2013)

Видно от посоченото в обявлението и документацията, участниците трябва да представят валидни удостоверения за регистрация на транспортните средства със специално предназначение, издадени на името на участника или на собственика, които трябва да са заверени с гриф „Вярно с оригинала” от съответната ОДБХ или от органа, който ги е издал. КЗК намира, че с въвеждането на изискването за представяне на удостоверение за регистрация на МПС със специално предназначение, заверено от органа, който го е издал, се цели получаване на информация за валидността и действителността на документа, тъй като за целите на заверката съответните органи извършват проверка дали представеното им за заверка копие отговаря на оригинала на последното издадено удостоверение за транспортното средство, който се съхранява от органа. КЗК счита, че посоченото изискване е заложено като гаранция за валидността и действителността на документа, удостоверяващ, че транспортното средство на участника е регистрирано по съответния ред, доколкото валидността на един документ може да се удостовери единствено от органа, който го е издал. Същото не представлява нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и не е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2 от ЗОП. (Решение № АКТ-234-13.03.2013)

Жалбоподателят в офертата си е представил, попълнени по образец: ценово предложение за обособена позиция 2 Количествено стойностни сметки (Приложение Б 1) за трите обекта и анализни цени за всички дейности. Видно от Приложение Б1 „Количествено-стойностна сметка“, за обект: Кръгово кръстовище е посочена единична цена от 49.78 лв. и обща стойност от 583.92 лв. Същевременно в анализната цена за този обект, дейността „направа на свързващ битумен разлив за връзка с плътен асфалт“ е калкулирана на единична цена от 72.05 лв., или общата стойност трябва да бъде 845.15 лв. От посоченото е видно, че няма съвпадение между отразената цена за дейността в Количествено стойностната сметка и същата в анализната цена, каквото е изискването на документацията за участие. Това не се отрича и от жалбоподателя, но същият счита, че това е техническа грешка, която не води до отстраняване на офертата му. КЗК не споделя това виждане, тъй като целта на анализните цени е да покажат как се формира предлаганата цена и какви разходи покрива. При наличие на разминаване между единичната цена за дадена дейност и същата при анализа й се подлага под съмнение коректността и обективността на самото предложение. Неоснователно е възражението, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска разяснение за констатираното несъответствие между анализната цена и цената предложена в КСС. Отстраняването на установеното несъответствие от жалбоподателя в процедурата е невъзможно, тъй като ще се стигне до ситуация, при която ще се промени ценовото предложение, или в частта на количествено-стойностната сметка, или в анализните цени което е изрично забранено от закона. Поради горното КЗК счита, че помощният орган на възложителя не е имал възможност да изиска от жалбоподателя разяснения във връзка с посоченото по-горе несъответствие, тъй като законодателят изрично е предвидил в чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, че възможността за проверка на заявените от участниците данни и разяснения и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. След като комисията е констатирала, че стойността в количествено-стойностната сметка от офертата на Сдружението не съответства на тази в анализната цена, то за комисията е възникнало задължението по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно да предложи за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В тази връзка КЗК счита, че Комисията правилно и законосъобразно е предложила за отстраняване от участие офертата на Сдружението. (Решение № АКТ-299-26.03.2013)

От фактическа страна е установено, че прогнозната стойност на поръчката е 31 946 215 лв. без ДДС, а изискването за наличие на ликвиден работен капитал е 6 000 000 лв. От изложеното е видно, че в настоящия случай изискуемият размер на свободния финансов ресурс е повече от пет пъти по-малък от стойността на поръчката. Според практиката на КЗК и ВАС, при подобни случаи, изложеното обстоятелство е достатъчно, за да се приеме, че размерът на изискуемия работен капитал е съобразен с първото изискване на чл. 25, ал. 6 ЗОП. Според разглежданата разпоредба, размерът на изискуемия работен ликвиден капитал следва да е съобразен и със сложността и обема на обществената поръчка. В конкретния случай сложността на обществената поръчка произтича едновременно от нейния обем, схемата за разплащане, предложена от възложителя, и планирането на паричните потоци в хода на изпълнението на договора, което се предлага от участниците, при стриктно спазване на указанията, заложени в документацията. Обемът на поръчката включва както проектирането, така и строителството на канализационната мрежа и съпътстващи водопроводи. Схемата за разплащане предвижда да се извършат авансови плащания, както следва: първоначално авансово плащане в размер на 10% от цената на договора; междинни плащания, които достигат до 90% от цената на договора; окончателно плащане в размер не по-малък от 10% от цената на договора. По отношение на междинните плащания всеки участник следва да разработи към ценовата си оферта ценови таблици и прогноза за паричните потоци. Следва да се има предвид, че възложителят е дал изрични указания, съгласно които дадена позиция от работите, описани в ценовите таблици, се включва в акт за междинно плащане, едва когато тя е изцяло завършена, включително са завършени и междинните й изпитвания. Изложените факти не подкрепят твърдението на жалбоподателя, че изисканият размер на наличен работен капитал не е съобразен със схемата за разплащане. Действително възложителят е предвидил 10% авансово плащане, което се използва за организация на персонала и доставка на най-основните материали за изпълнението. В този смисъл авансовото плащане не е предназначено и не може да покрие всички възможни разходи, които биха възникнали в процеса на цялостното изпълнение на обществена поръчка с такъв обем и сложност. Предвидени са и междинни плащания, но те следва да се извършат едва след окончателното завършване на определените дейности, което включва и изпитването им. Следователно може да се заключи, че всички краткосрочни задължения и разходи, произтичащи от изпълнението на договора, следва да се посрещнат именно от изпълнителя, доколкото той ще получи авансовото плащане, едва когото съответната работа е напълно завършена, включително е завършено изпитването й, т.е. ликвидният работен капитал, осигурен и доказан от участника, следва да покрива разходите от започването на изпълнението на конкретна работа до получаване на плащане при доказано завършване на същата. Във връзка с всичко изложено дотук не може да се подкрепи становището на жалбоподателя, че междинните плащания покриват всички направени разходи от изпълнителя. Принципно целта на междинните авансови плащания е най-вече да се постигне изпълнение по договора, от страна на възложителя, представляващо плащане на уговорената цена, което естествено включва и покриване на направени разходи. Не съществуват гаранции обаче, че изпълнителят ще използва получените средства за предходен изпълнен етап, за да финансира следващия, доколкото това е свързано с неговата автономно определена стопанска политика. Както беше посочено по-горе, ликвидният работен капитал подсигурява плащане към момента на действителното възникване на разхода, а междинното авансово плащане се извършва на по-късен етап, при завършеност на дадена дейност. Тоест целта на ликвидния работен капитал е да подсигури непрекъснат процес на работа по изпълнение на предмета на обществената поръчка, в случай че участникът бъде избран за изпълнител. С оглед на всичко изложено дотук следва да се приеме, че твърдението е неоснователно. (Решение № АКТ-334-03.04.2013)