Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CІХ

Практика на ВАС по ЗОП във връзка с налагането на временна мярка „спиране“, допускане на предварително изпълнение и разноските пред КЗК и ВАС

Делото е образувано по частна жалба, срещу Определение № 490/ 19. 07. 2016 г. на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на Решение № ИР-02-06-3/ 17. 06. 2016 г. за обявяването на класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Консервация и реставрация на турски склад в района на крепостта „Б. В.“ и адаптацията му като археологически музей– етнографски център“.

Разпоредбата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП изчерпателно посочва предпоставките, при наличието на които по изключение Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението на възложителя за избор на изпълнител.

Това се налага при наличието алтернативно на някоя от следните предпоставки: когато следва да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, или когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда.

За да се допусне предварително изпълнение на обжалваното решение е необходимо доказване на някоя от трите предпоставки, описани в хипотезата на посочената норма. Всяко от тях е достатъчно основание за допускане на предварително изпълнение на решението.

В случая са налице именно визираните от цитираната норма, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка.

Предметът на последната е пряко свързан с обновяването и запазването на обект, находящ се в района на основния и най-значим архитектурен паметник на [община], своевременното изпълнение на който е в обществен интерес, а забавата би осуетило реализацията на проекта, който е започнал. Посочените основания са достатъчни за допускане на предварителното изпълнение, поради което правилно КЗК е приложила материалния закон. (Определение № 9491 от 11.08.2016 г. на ВАС)

В новия едноименен Закон за обществените поръчки (ЗОП), обнародван в "Държавен вестник", бр. 13 от 16 февруари 2016 г., в сила от 15 април 2016 година, абсолютно по идентичен начин както в отменения ЗОП, законодателят е дал разрешение на случаите, при които КЗК се произнася по искане на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", както и по искане на възложителя за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение за избор на изпълнител. […]

Принципът, че жалбата спира процедурата е възприет само когато се обжалва решението за определяне на изпълнител - чл. 203, ал. 4 ЗОП. При този краен акт, с който приключва процедурата и единствено остава сключването на договора за обществената поръчка, в закона е дадена възможност по искане на възложителя и то направено в кратък тридневен срок (чл. 205, ал. 1 във връзка с чл. 200, ал. 2 ЗОП), КЗК да се произнесе и да допусне предварително изпълнение на решението. Обратното, при останалите актове на възложителя подадената жалба не спира процедурата за възлагане на обществената поръчка - чл. 203, ал. 1 ЗОП, като е дадена възможност жалбоподателят да поиска в жалбата си налагане на временна мярка "спиране на процедурата" (чл. 203, ал. 2), по което искане КЗК се произнася съгласно чл. 204, ал. 1 ЗОП. Именно тази последна хипотеза е налице в конкретния случай.

В ЗОП - както в отменения, така и в действащия понастоящем, законодателят не е предвидил като предпоставка за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата, вероятната основателност на жалбата, поради което оплакванията за допуснати нарушения от страна на възложителя, не трябва да се обсъждат в това предходно производство по временната мярка. Те касаят съществото на спора, по което КЗК ще се произнесе с решение, защото въпреки обжалването на определението пред ВАС, производството пред КЗК не спира, а продължава съгласно чл. 204, ал. 6 от ЗОП.

Преценка за законосъобразност на действията, респ. бездействията на възложителя на този етап е недопустимо да бъде извършвана дори на плоскостта преценка на възможните последици от налагането на временната мярка за всички интереси. Доводите по съществото на спора не могат да се обсъждат в това производство, защото противното разбиране създава възможност за предубеденост на състава на Комисията и обезсмисля разпоредбата на чл. 204, ал. 4 от ЗОП, че произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя.

И в този ЗОП, както и в отменения има идентични разпоредби, според които дори и при продължаване на процедурата, правата на жалбоподателя не са застрашени, защото, както се каза по-горе, жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществената поръчка до окончателното решаване на спора (чл. 203, ал. 4 ЗОП), а и допълнителна гаранция представлява забраната, предвидена в чл. 112, ал. 8 ЗОП, а именно, че възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Предвиденото в тези две норми изключение за допуснато предварително изпълнение е в сферата на вероятностите - евентуална възможност, несигурно събитие, хипотетична реализация.

В конкретния случай с оглед статута на възложителя и специфичния предмет на обществената поръчка, законосъобразността на процедурата не може да има приоритет на този етап от производството, както счита жалбоподателя в частната си жалба. (Определение № 8698 от 12.07.2016 г. на ВАС)

Коментар: За съжаление не само КЗК, но и ВАС е твърде непоследователен в практиката си по въпроса за съображенията при налагане на временна мярка „спиране“. Както коментирах в предишното издание – концепцията за това, че провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура би увредило интересите както на възложителя, така и на участниците, създава предпоставки за субективна преценка от страна на КЗК, но ВАС нееднократно е приемал тази концепция за основателна. И тя не е лишена от правно основание, доколкото разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП не съдържа изчерпателно изброяване на основанията за допускане на спиране, а напротив в най-широк план посочва, че това може да стане след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, а в ал. 3 законодателят е посочил, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Дори да не обсъжда основателността на оплакванията по същество на този етап, КЗК би могла да вземе предвид доколко те са съществени и какъв риск крият, ако се окажат основателни. Още повече, че продължаването на процедурата много често води до по-сериозни вреди за конкуренцията. Така например в повечето случаи когато процедурата продължава, още преди КЗК да се е произнесла по основателността на жалбата, се стига до отваряне на ценовите предложения и всички участници разбират цените, предложени от конкурентите им, което е един от най-съществените елементи от офертите като цяло, а освен това представлява и една от най-стриктно охраняваните търговски тайни при изготвяне на офертите. При това положение, дори по-късно да се стигне до повтаряне на процедурата, действителната конкуренция между участниците ще е съществено опорочена. Участниците вече знаят всички технически подробности от офертите и предложените цени на конкурентите.

Ще е интересно, дали при тази практика на ВАС в бъдеще КЗК ще изостави изцяло идеята да обосновава спирането на процедури с евентуалната им незаконосъобразност, дали ще замести този аргумент с други относими към понятието „отрицателни последици за всички интереси, които могат да бъдат засегнати“, или ще възприеме подхода на масова НЕналагане на временна мярка. Още по-интересно ще е дали пък ВАС няма да продължи с двойния стандарт и скоро да се появи определение, в която аргументът за „евентуална незаконосъобразност“ на процедурите ще бъде възприет за правилен и обоснован в подкрепа на налагане на временна мярка „спиране“.

При всички положения обаче непоследователната практика ще е най-лошият вариант от всички.

Производството е образувано е по частна жалба срещу Определение № 489/19.07.2016 г. на КЗК, с което допуснато предварително изпълнение на Решение  на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: ”Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана информационна система с децентрализирано персонализиране на българските документи за самоличност, за пребиваване и за управление на моторни превозни средства, в частта относно обособена позиция № 1; Следгаранционна поддръжка на технически и програмни средства на Централизирана информационна система с децентрализирано персонализиране: 1. в пунктовете за персонализация и системата за управление на персонализация /СУП/, както и осигуряване на специални консумативи, необходими за работата на техническите средства; 2. на подсистемите на МВР, осигуряваща издаването на български лични документи /БЛД/, съхраняване на данните за тях, както и средства за лична защита; 3. за анализ и проверка на български лични документи и защитите им в лаборатории на МВР.

Според ВАС са налице предпоставките по чл. 205, ал. 2 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение и жалбата е неоснователна. Договорът за поддръжка на системата с изпълнител частният жалбоподател е изтекъл на 13.04.2016 г., поради което е необходимо сключването на нов такъв за следгаранционна поддръжка. […] За да се издаде БЛД, е необходимо правилното функциониране на физическите устройства за персонализация, на Системата за управление на персонализация /СУП/ и на Националния автоматизиран информационен фонд /Национален регистър на българските лични документи/, осигуряващ цялостния обмен на заявки за персонализация и готови документи, правилното функциониране на дейностите по прием на заявления, съхранение на биометрични данни, връчване на издадени документи, както и обработка на ежедневните актуализации, получаване от ГД ГРАО на МРРБ. Разпоредбата на чл. 205, ал. 4 ЗОП посочва изчерпателно изискванията, при които може да се допусне предварително изпълнение на решението на възложителя за избор на изпълнител. В случая предметът на поръчката е пряко относим към обществения и държавния интерес, както и към националната сигурност. Твърдението в частната жалба, че възложителят е оставил три месеца системата без обезпечена следгаранционна техническа поддръжка не опровергава необходимостта от спешност при осигуряването на такава поддръжка, а сочи именно на нуждата от експедитивност от осигуряването й. В разглеждания аспект КЗК правилно е посочила, че липсата на осигурена следгаранционна поддръжка засяга неограничен брой лица, което формира значим обществен интерес, който трябва да бъде защитен. Защитата на този интерес изисква своевременни мерки с цел осигуряване на непрекъсваем процес по обслужването на всички заинтересовани с БЛД. Това може да бъде осъществено именно чрез поддръжката на техническите и програмни средства, която поддръжка следва да бъде обезпечена. КЗК е направила своята преценка за допускане на предварителното изпълнение въз основа на законовите критерий. Настоящата инстанция споделя доводите на КЗК за възможност от настъпване на значителни вреди при закъснение на изпълнението. При липсата на действащ договор за поддръжка нищо не може да компенсира евентуален технически проблем или срив в системата, което обосновава необходимостта от предварително изпълнение именно с цел избягване настъпването на неблагоприятни последици. Следгаранционната поддръжка засяга целия софтуер и изисква диагностика и профилактика с цел непрекъснатия процес на правилно техническо функциониране на всички сървъри и цялата база данни. Последните са свързани и с националната сигурност, доколкото осигуряват информация, а също и документи за бежанци, лица с хуманитарен статут, на лица с дипломатически статут. Закъснението на изпълнението на дейностите от предмета на обществената поръчка практически ще доведе до значителна обществена вреда. Обратно - допускането на предварителното изпълнение защитава обществения и държавния интерес, както и националната сигурност. Неотложността от изпълнение на проведената обществена поръчка, за да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, е реална. Допускането на предварително изпълнение би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над този на жалбоподателя. Всяко забавяне на осъществяването на предмета на обществената поръчка безспорно би било в ущърб на обществото. (Определение № 9452 от 03.08.2016 г. на ВАС)

Коментар: Това определение е един добър пример за подробна и адекватна аргументация на условията за допускане на предварително изпълнение. Съдът е посочил, че чл. 205, ал. 4 от ЗОП изброява изчерпателно предпоставките за допускане на предварително изпълнение, което е вярно само донякъде. Съдържащите се в този текст понятия „значителна или труднопоправима вреда“ нямат легална дефиниция и биха могли да се тълкуват доста разширително и субективно. Така че законовата норма отново оставя широко поле за преценка. В случая обаче КЗК и ВАС са дали задълбочена аргументация, свързана със самия характер на поръчката, преките последиците, които могат да настъпят от забавянето й и отражението, което това би могло да има върху важни държавни или обществени интереси, включително сигурността на страната.

ВАС е отменил като неправилно Определение № 485/19.07.2016 г. на КЗК с което е допуснато предварително изпълнение на решение № РД02-1486/27.05.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги във връзка с кандидатстване правни услуги по избор на изпълнители, управление и отчитане на проект „Основен ремонт Четвъртокласен път – VID – 1150 (Неговановци – Винарово) – дължина 4700 м. (2700 м в населени места) от км 0+000 до км 4+700“, проект „Основен ремонт улици и тротоари в с.Ново село – с.Флорентин“ и проект „Основен ремонт улици тротоари в с. Неговановци – с. Винарово – с. Ясен“, финансирани от Програма за Развитие на Селските Райони 2014-2020 г., включително подготовка на заявления за кандидатстване и заявки за плащане“.

Според ВАС в случая не са налице визираните в ал. 4 на чл. 205 от ЗОП, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение. Предметът на последната е свързан с избор на изпълнител на консултантски и правни услуги, включително и с цел изготвянето на заявление за кандидатстване за подпомагане на проекти за основни ремонти на пътища, улици и тротоари по Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г., през 2016 г., по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура". Съгласно чл. 34 от Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.[1], започването и приключването на приема на заявления за подпомагане се определят със заповед на министъра на земеделието и храните, сочеща началната и крайна дата за приемане на такива заявления, и бюджета на подмярката за съответния период. По данни от сайта на МЗХ, такава заповед действително вече е издадена от министъра на земеделието и храните - № РД09-552/02.08.2016 г. и с нея е определен краен срок за прием на заявления 03.10.2016 г. Последното обстоятелство, както и много по-големия обем дейности, включени в предмета на поръчката, не обосновават направеният от КЗК извод, че забавянето на изпълнението на процедурата вследствие суспензивния ефект от жалбата ще осуети реализирането на целите на поръчката и ще доведе до засягането на важни обществени интереси, както и до значителни вреди. Още повече, че настоящият състав не възприема схващането, застъпено от КЗК, че евентуалната загуба на средства за финансиране /в случая такива, за подпомагането с които възложителят още не е кандидатствал/, съставлява значителна или труднопоправима вреда по смисъла на чл. 205, ал. 4 ЗОП. В противен случай за всяка обществена поръчка, за която средствата се осигуряват по оперативни програми би следвало да се допуска предварително изпълнение в хипотезата на своевременно предявено искане по чл. 205, ал. 1 ЗОП, каквато не е възприетата от законодателя концепция. Наред с горното, възложителят е този, който е следвало да извърши необходимото за провеждането на процедурата по начин и в срокове, обезпечаващи му възможността за своевременното заявяване на съответната финансова помощ.

(Определение № 9490 от 11.08.2016 г. на ВАС, в същия смисъл е и Определение № 9492 от 11.08.2016 г. на ВАС)

Коментар: С това определение ВАС е отменил допускането на предварително изпълнение с аргумента, че предметът на поръчката (избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги […] по Програма за Развитие на Селските Райони 2014-2020 г.) не е от такъв характер, че забавянето на изпълнението на процедурата да доведе до осуетяване на целите на поръчката и до засягане на важни обществени интереси или до значителни вреди. Нещо повече – според ВАС евентуалната загуба на средства за финансиране не съставлява значителна или труднопоправима вреда по смисъла на чл. 205, ал. 4 ЗОП.

Следващото Определение на ВАС обаче показва съвсем различен подход по поръчка със сходен предмет (консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за Регионални прединвестиционни проучвания за обособените територии по Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020). Както е видно по-долу, съдът в този случаи одобрява допуснатото предварително изпълнение с мотива, че са налице важни обществени интереси, предвид спецификата на предмета на обществената поръчка и че предварителното изпълнение е наложително, тъй като ще гарантира изпълнение на важни социални дейности, обезпечаващи здравословна околна среда. Прието е също така, че своевременното усвояване на финансовия ресурс има несъмнен приоритет пред икономическите интереси на жалбоподателя.

Не е ясно защо при сходни по характер обекти на поръчките (консултантски услуги) и при един и същ риск свързан с финансови ресурси (дори в първия случай става въпрос за загуба на финансови средства, а в следващия – само за несвоевременното им усвояване), преценката на ВАС води до противоположни крайни резултати!

Делото е образувано по частна жалба срещу Определение № 467 от 15.06.2016г, на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на решение № РД-02-14- 377/17.05.2016 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за Регионални прединвестиционни проучвания за обособените територии, обслужвани от ….“

Защитата на обществения интерес е материална предпоставка по чл. 205, ал. 4 от ЗОП, която се отчита и анализира в производството по чл. 205, ал. 3 ЗОП независимо от действията на страните в производството по провеждането на процедурата. По отношение на тези предпоставки правилно е прието наличие на важни обществени интереси, предвид спецификата на предмета на обществената поръчка. Налице е наложителност от допускане на предварително изпълнение, доколкото това гарантира изпълнение на важни социални дейности, обезпечаващи здравословна околна среда. В тази връзка правилно е съобразена спецификата на посочената по-горе дейност, предполагаща своевременно усвояване на финансовия ресурс и изпълнението на дейностите по проект „Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл В и К“, който ще способства за изграждане на екологична инфраструктура, за качество на повърхностните и подземни водни ресурси, респ. за съществени ползи за общественото здраве, а и че последните имат несъмнен приоритет пред икономическите интереси на жалбоподателя.

Неоснователен е доводът на частния жалбоподател за липса на връзка между изпълнение на сключените договори по Регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) и необходимостта от допускане на предварително изпълнение. От обявлението за обществената поръчка – раздел ІІ.1.5 – кратко описание на поръчката и описаните дейности в раздел ІІ.2.1 безусловно се установява такава връзка. Предметът на поръчката изрично предвижда осъществяване на консултантски услуги за осигуряване на качество, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите по РПИП. В изискванията, предвидени в техническата документация - техническа спецификация за изпълнение на поръчката, тази връзка е съвсем ясно и недвусмислено формулирана.

Неоснователен е доводът, че забавянето на възлагателната процедура се дължи изцяло на поведението на възложителя, който не е планирал откриването и провеждането в срокове, които да не налагат допускане на предварително изпълнение. Обществената поръчка е открита на 11.01.2016г., а договорът с управляващия орган Министерството на околната среда и водите е сключен на 10.02.2016г., поради което не може да се сподели възражение за неправилно планиране на обществената поръчка. (Определение № 8632 от 11.07.2016 г. на ВАС)

Делото е образувано по молба вх. № 8847/08.06.2016 г., с искане за изменение на влязло в сила решение № 6727/07.06.2016 г. постановено по адм. дело № 2294/2016 г. на Върховния административен съд, в частта му за разноските. Твърди се, че съдът не е взел предвид направените от касатора по делото, разноски за адвокатско възнаграждение пред КЗК и ВАС.

ВАС е оставил молбата без уважение като неоснователна по следните съображения:

С решението, чието изменение в частта за разноските се иска, съдът е отменил решение № 12/20.01.2016 г. на КЗК, при което е отхвърлил подадената пред нея жалба срещу решение № РД-08-415/26.11.2015 г. на главния изпълнителен директор на [фирма] и уважил искането на възложителя за присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС в намален от съда размер при условията на субсидиарно приложимия чл. 78, ал. 5 ГПК.

В молбата неоснователно се твърди, че ВАС е следвало да извърши преценка относно размера на адвокатското възнаграждение, съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - с оглед материалния интерес по делото, определен въз основа прогнозната стойност на процесната обществена поръчка. Наведените в тази връзка доводи са изцяло неотносими към настоящите правоотношения. Предмет на обжалването в случая е решение на възложителя, което според изричната разпоредба на чл. 11, ал. 1 ЗОП (понастоящем отменен, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г.), е индивидуален административен акт, чиято законосъобразност се преценява от страна на КЗК, съгласно чл. 120, ал. 2 ЗОП от същия закон. Правомощията на органа по преразглеждането по образуваното пред КЗК производство, са изрично уредени в чл.122г ЗОП /отм./, като никое от тях, респективно и тези на съда при обжалването на акта на КЗК, не предполага заместване на възложителя във възлагателната процедура. Следователно, налице е административен спор, който няма стойностно измерение. Именно поради това минималният размер на адвокатското възнаграждение в тези случаи е изведен, като отделна точка 5 на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1/2004 г. Анализът на разпоредбата ясно и недвусмислено показва, че делата по глава единадесета от ЗОП, каквото е и настоящето, са административни дела, без определен материален интерес. Поради това и направеното възражение е неоснователно.

По изложените съображения и при липсата на други основания за изменение на определения от съда размер на дължимото възнаграждение, в т.ч. при отчитането на своевременно предявеното възражение за прекомерност и действителната фактическа и правна сложност на правния спор, настоящият състав приема, че претенцията за изменение на съдебното решение в частта за разноските, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. (Определение № 9129 от 22.07.2016 г. на ВАС)

---

[1] Обн. ДВ бр. 60/02.08.2016 г. и в сила от същата дата.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXІІІ

Практика във връзка с налагането на временна мярка "спиране" и допускането на предварително изпълнение

Според параграф 21 от ПЗР на ЗОП, влязъл в сила на 15.04.2016 г., когато до влизането в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК или пред Върховния административен съд, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред. По аргумент на противното жалбите, подадени пред КЗК след влизането в сила на ЗОП, следва да се разгледат по реда на новия ЗОП. Нормата на параграф 21 от ПЗР на ЗОП е процесуална и следва да се прилага от момента на влизането в сила на закона.

От данните по преписката се установява, че производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена с вх. ВХР-1280/11.07.2016г. Следователно жалбата е подадена след влизането в сила на ЗОП и искането за допускане на предварително изпълнение следва да се разгледа по реда на новия ЗОП.

Възложителят е получил уведомително писмо на КЗК за образувано производство на 01.08.2016г. Искането за допускане на предварително изпълнение е входирано в КЗК на

05.08.2016г., но същото е изпратено по пощата на 04.08.2016г. Видно възложителят е спазил законоустановения 3-дневен срок от получаване на уведомлението за образуваното в КЗК производство, в съответствие с чл. 200, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 от ЗОП и чл.62, ал.2 от ГПК, поради което искането за допускане на предварително изпълнение е допустимо и следва да се разгледа по същество. (Определение № 548 от 09.08.2016г. на КЗК; В същи смисъл и Определение № 550 от 09.08.2016г. на КЗК; Определение № 551 от 09.08.2016г.)

При разглеждане на искането за допускане на предварително изпълнение следва да се има предвид нормата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП, съгласно която Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. След анализ на цитираната разпоредба може да се заключи, че при всички случаи допускането на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, т.е. законова възможност за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното приключване на спора по отношение законосъобразността на този акт на възложителя, е едно изключение, което следва да се осъществи с оглед избягването на сериозни негативни последици.

В тази връзка следва да се отбележи, че мотивирането на искането за допускане на предварително изпълнение от страна на възложителя не попада в законоустановените хипотези.

Представените от възложителя аргументи не следва да се разглеждат като доказателства за евентуалното настъпване на предвидените в закона обстоятелства, налагащи допускането на предварително изпълнение, тъй като те не могат да се асоциират с невъзможността на възложителя (Специализирани болници за рехабилитация – Национален комплекс“ ЕАД) да осъществява своите функции и правомощия - лечение и рехабилитация на различни видове заболявания, както и провеждане на първична и вторична физиопрофилактика. В конкретния случай видно от документацията за обществената поръчка и по-конкретно от предмета на обжалваната обособена позиция № 1 – се установява, че той е свързан с доставка и монтаж на мебели и обзавеждане за офиси и спални. Т.е. предметът на обществената поръчка не е свързан с доставка на медикаменти, болнично оборудване и техника, нужна за извършване на осъществяваните от възложителя рехабилитационни и др. процедури, пряко свързани с живота и здравето на широк кръг от граждани, пациенти на специализираните болнични заведения от структурата на възложителя. В тази връзка следва да се отбележи, че незадоволителното състояние на съществуващата материална база на болничните заведения на възложителя, стари легла, гардероби и нощни шкафчета, въпреки създаващото се неудобство сред техните пациенти - не застрашава живота и здравето им, така че да бъде налице една от законово предвидените хипотези за допускане на предварителното изпълнение на оспорваното решение.

В конкретния случай като аргумент за недопускане на предварително изпълнение, следва да се изтъкне и обстоятелството, че от представеното от възложителя становище не може да се обуслови неотложност от изпълнение на предмета на обществената поръчка, доколкото мотивите му в тази насока, действително аргументират наложителността от доставката на мебели и обзавеждане за нуждите на специализираните болнични заведения, но не изразяват наличието на трудно поправимата вреда от ненавременното изпълнение на тези дейности и по какъв начин ще бъдат застрашени, както интереса на възложителя, така и този на обществото. Описаното от възложителя състояние на материалната му база и очаквания отлив на пациенти, не следва да бъде категоризирано като трудно поправима вреда в заложения от законодателя за това законов смисъл, а интереса на обществото и този на възложителя не е застрашен доколкото не е налице заплаха от невъзможност предмета на обществената поръчка да не бъде изпълнен.

Изложените от Изпълнителния директор на Специализирани болници за рехабилитация – Национален комплекс“ ЕАД мотиви, предвид естеството на дейностите по осъществяване на предмета на обществената поръчка, не попадат и в предоставената от законодателя възможност, визирана в разпоредбата на чл. 205, ал. 6 от ЗОП, съгласно която Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител във всички случаи, когато би се застрашило сериозно изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността, която е от съществено значение за интересите на страната.

Предвид на изложеното може да се заключи, че изложените мотиви от страна на възложителя не установяват наличието на основания по чл. 205, ал. 4 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, противопоставими на установената в чл. 203, ал. 4 от ЗОП презумпция за защита на обществения интерес, изразена чрез автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при наличие на жалба срещу решението за избор на изпълнител.

С оглед изложеното и на основание чл. 205, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП във връзка с 205, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, КЗК оставя без уважението искането за допускане на предварително изпълнение (Определение № 552 от 09.08.2016г. на КЗК)

Видно от документацията за обществената поръчка, предметът на обществената поръчка касае предоставянето на консултантски услуги, свързани с подготовката за кандидатстване и последващо управление и отчитане на проекти, финансирани със средства по мярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.“ Безспорно е, че дейностите са с важно обществено значение за община Царево, доколкото чрез тях се цели кандидатстване за финансиране, което ще се използва за рехабилитация на общински пътища, водопроводна мрежа, паркови пространства, което ще рефлектира положително върху качеството на живот на населението в община Царево. Същевременно обаче законовото изискване, за да се допусне предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка е предметът да е с особено важно значение. КЗК счита, че в настоящия случай предметът на поръчката не е от такъв характер – дори и при нереализиране на процедурата община Царево и в частност хората живеещи в с. Бродилово ще може да използват наличната пътна инфраструктура. Освен това от закъснението на изпълнението на обществената поръчка не би последвала значителна или труднопоправима вреда, тъй като срокът за произнасяне на КЗК е кратък и към настоящия момент програмният период за подаване на заявления по мярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването и разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. не е изтекъл (съобразно индикативния график за прием на заявления, крайния срок за подаване на същите за календарната 2016г. е 02.10.2016г.).

От изложеното от възложителя и от така представените доказателства, не се установява наличието на основания по чл. 205, ал. 4 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението за класиране и избор на изпълнител. (Определение № 550 от 09.08.2016г. на КЗК; в същия смисъл и Определение № 551 от 09.08.2016г. на КЗК)

Основен аргумент за допускане на предварително изпълнение на процесното решение е специфичният предмет на обжалваната обществена поръчка, свързан с избора на изпълнител за доставка на хранителни продукти за нуждите на ОДЗ № 79 „Слънчице“. Имайки предвид горното и с оглед крайните потребители на процесните доставки – децата, ползващи съответните детски заведения, КЗК счита, че своевременното изпълнение на обществената поръчка е от съществено значение не само за възложителя, но и за обществото като цяло, доколкото ще се даде възможност на децата да се възползват от нормалното предоставяне на храна, съобразно изискванията за съответната възраст. Следва да се отбележи още, че с допускането на предварително изпълнение ще се гарантира възможността за нормалното функциониране и изпълнение на дейностите на възложителя по доставка на хранителни продукти за нуждите на съответните детски заведения, което е и от важно обществено значение. Ще бъде осигурено нормалното посещение на децата на детските заведения, което от своя страна ще спомогне за изпълнението на ежедневните задължения на техните родители, които са поставени в зависимост от редовното посещение на въпросните заведения от децата. Изхождайки от така представените факти, доводи и доказателства в жалбата и становището на възложителя, КЗК намира, че в настоящия случай следва да се допусне предварително изпълнение на обжалваното решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, тъй като това би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя. (Определение № 549 от 09.08.2016г.)

Един от основните доводи за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение е свързан със специфичния предмет на обществената поръчка, който се отнася до дейности, които засягат широк кръг от лица. Видно от целите на проекта, въпросните дейности следва да бъдат осъществени, с цел да се осигурят по-добри условия на живот на обитателите на съответните жилищни блокове, топлинен комфорт и по-високо качество на жизнената им среда. Целеното обновяване на жилищните сгради ще допринесе за поддържане на добро техническо състояние, което да ги съхрани за целия експлоатационен срок на строежа. В контекста на изложеното, следва да се изтъкне обстоятелството, че видно от констатираното състояние на двете сгради, установено в резултат на извършеното техническо обследване е, че състоянието на отделни конструктивни части от тях е незадоволително. Констатирано е лошо състоянието на повърхностите на сутерена, където има пукнатини при връзките между отделните панели. Има пукнатини по стените и се виждат течове от лошо уплътнени прозорци на стълбищните клетки. Има също така апартаменти със следи от течове от наводнение от съседи, покрив и зацапване на стени и тавани от течове от комини. По покривите и на двете сгради има течове и др. С цел отстраняване на гореизброените дефекти и повреди, в заданието за проектиране – „Част Конструктивна“ от документацията за обществената поръчка са предвидени конкретни строително-ремонтни дейности в тази насока, успешното осъществяване на част от които е пряко свързано с добрите атмосферни условия на летния сезон. Въпросното обстоятелство от своя страна обуславя неотложност от изпълнението на предмета на обществената поръчка, доколкото наближаващите есенни месеци и характерните за тях нестабилни атмосферни условия в определена степен биха затруднили извършването на част от СМР по откритите части на двете жилищни сгради. Предвид изложеното може да се заключи, че отлагането във времето на възлагането на обществената поръчка би имало негативен ефект върху изпълнението на предвидените в предмета на поръчката дейности, а оттам и до цялостното изпълнение на проекта.

Неотложността от извършване на дейностите по предмета на обжалваната обществена поръчка също така се обуславя от факта, че както се отбелязва в становището на възложителя проекта е от висока обществена значимост, тъй като за първи път с публичен ресурс се предоставя безвъзмездна финансова помощ в размер на 100 % за финансиране на подобрения в частната недвижима собственост на гражданите. В тази връзка следва да бъдат приети доводите на възложителя, съгласно които програмата функционира до изчерпване на средствата по нея, а нуждите на жителите, както в страната, като цяло, така и в частност в община Кюстендил, са многократно по-големи от осигурения ресурс, поради което съществува реална опасност при отлагане на изпълнението на обществената поръчка след произнасяне по жалбата, финансирането да не достигне и обновяването на сградата, предмет на обособената позиция, да не се осъществи. Това би представлявало значително и трудно поправима вреда, по смисъла на чл. 205, ал. 4 от ЗОП, доколкото предвид реалната ситуация на невъзможност за голяма част от българските граждани със собствени средства да заплатят за обновяване на жилищата си и нереализирането на програмата по отношение на цитираната многофамилна жилищна сграда ще окаже трайни последици върху домакинствата във въпросните блокове, с оглед на съществуващото техническо състояние на техните жилищни сгради.

Горепосочените аргументи сами по себе си мотивират и наличието на съществен обществен интерес от своевременно реализиране на предмета на обществената поръчка, който в хипотезата на евентуално забавяне или отлагане във времето би бил сериозно застрашен.

Предвид гореизложеното, допускането на предварително изпълнение би защитило в по-голяма степен обществения интерес, който следва да има превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя.

С оглед изложеното КЗК допуска предварително изпълнение. (Определение № 547 от 09.08.2016г. на КЗК)

Член 203, ал. 1 от ЗОП предвижда, че жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка – спиране на процедурата. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

КЗК счита направеното особено искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка за неоснователно. На първо място следва да се посочи, че жалбоподателят, който иска спиране на процедурата, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В настоящия случай жалбоподателят не е изложил достатъчно обосновани мотиви, които да послужат като основание за преценка, че интересите на страните, и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка, както и не сочи конкретни доказателства с оглед засягане интересите му във връзка с последиците от налагане на временната мярка – спиране на процедурата. В подадената жалба дружеството не е изложило никакви аргументи за налагане на исканата временна мярка, като сочи единствено, че предмета на поръчката не е свързан с неотложна спешност, тъй като не касае пряко живота и здравето на гражданите. В същото време обаче, при преценка на възможните последици от налагането на временната мярка КЗК счита, че спирането на процедурата би оказало негативно въздействие както върху възложителя, така и върху обществото. Този извод следва от специфичния предмет на обществената поръчка, който е свързан с осигуряването на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на министъра на външните работи и служителите на министерството. Въз основа на изложеното по-горе може да се направи обоснован извод, че евентуалното спиране на процедурата не съответства на особено важния държавен и обществен интерес предвид функциите и ангажиментите, които следва да бъдат реализирани, както от министъра на външните работи, така и от служителите от дипломатическата служба на МВнР, дипломатическите куриери и експертите във ведомството, както защитата на правата и интересите на българските граждани и юридически лица в чужбина. С оглед на това налагането на временна мярка ще доведе до увреждане на обществения интерес като цяло, както и ще настъпят неблагоприятни последици за възложителя и обществото.

Предвид изложеното по-горе КЗК счита, че настоящият случай попада в хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, тъй като от спирането на процедурата ще произтекат значително по-големи вреди за засегнатите страни - възложител и обществото като цяло, които превишават ползата от нейното налагане, поради което искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка следва да се остави без уважение. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата. Следователно дори и процедурата да не бъде спряна и да продължи с постановяване на решение за определяне на изпълнител, интересите на жалбоподателя ще бъдат защитени в максимална степен до окончателното решаване на спора по същество. С оглед цитираната разпоредба не е налице законова възможност да се сключи договор с определения за изпълнител участник, преди КЗК да се произнесе по законосъобразността на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Определение № 546 от 09.08.2016г. на КЗК)

При преценка на възможните последици от налагане на временната мярка, КЗК счита, че спирането на обжалваната процедура би оказало негативно въздействие, както върху възложителя, така и върху обществото. Този извод следва от факта, че предметът на обществената поръчка в обособената позиция, която се обжалва, е свързан с изготвянето на инвестиционен проект, отнасящ се до реконструкцията и рехабилитацията на общинска образователна инфраструктура на територията на община Сунгурларе. Предвид това спирането на процедурата би рефлектирало негативно върху обществения интерес, тъй като ще възпрепятства осъществяването на проектантски услуги, които имат значение за инфраструктурата на общината. Още повече, в случая предметът на поръчката касае образователната инфраструктура и по-конкретно училища и детски градини, което засилва неговата обществена важност. От това следва, че при несвоевременно провеждане на процедурата, интересите на възложителя и най-вече на обществото сериозно биха били увредени и следва да се даде превес на тяхната защита пред евентуално увреждане на интереса на жалбоподателя. (Определение № 545 от 09.08.2016г. на КЗК)

Коментар: Оплакванията на жалбоподателя в този случай са свързани с нарушения на императивната разпоредба на чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон във връзка със сроковете за плащане от публичен възложител; чл. 7 от приетата от Камарата на архитектите в България задължителна методика относно сроковете за изпълнение; изискването на ISO 9001:2008 като условие за допустимост, при положение, че изпълнител може да бъде и физическо лице, а посоченият сертификат се издава от организации, разполагащи с определен членски състав и персонал; липса на клаузи в проекто-договора, свързани със уреждане и защита на авторските права на изпълнителя. Тези оплаквания са съществени и поставят под сериозно съмнение законосъобразността на откритата процедура. Въпреки че КЗК на този етап не може да се произнесе по тяхната основателност, тя би следвало да отчете доколко съществени са същите и да вземе това предвид при произнасянето си относно спиране на процедурата. Именно в този смисъл е следващото Определение на КЗК, което по своя дух противоречи на цитирания по-горе случай без да са ясно аргументирани причините за двата различни подхода.

Безспорен е фактът, че сключването на договор за обществената поръчка и неговото последващо изпълнение е в интерес на широк кръг адресати - бизнеса и гражданското общество, за които е предназначена разработената информационна система, тъй като чрез нея ще се подобри достъпа до актуални статистически данни. В случая обаче, следва да се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка, гарантираща нейното качествено и икономично изпълнение, което от своя страна защитава обществения интерес в много по-голяма степен.

Що се отнася до интереса на възложителя, следва да се отбележи, че спирането на процедурата, поради налагане на временната мярка, ще е за един не толкова дълъг период от време, с оглед съкратените срокове за произнасяне по жалбата от страна на КЗК и ВАС (при евентуално обжалване).

Следва да се отчете и обстоятелството, че спирането на процедурата ще гарантира защитата на интереса на жалбоподателя, доколкото евентуалната основателност на въведените твърдения би довела до незаконосъобразност на проведената процедура. Действително към настоящия момент не може да се направи категоричен извод за извършени нарушения от страна на възложителя, доколкото разглеждането по същество на изложените в жалбата твърдения не е предмет на производството за налагане на временна мярка „спиране” и по тях КЗК ще се произнесе в законоустановения срок с решение. Въпреки предходното, в жалбата са наведени съществени аргументи за извършени редица нарушения, които КЗК следва да вземе предвид при произнасянето си в настоящото производство. В тази връзка и доколкото в случая отрицателните последици не превишават ползите от налагането на временна мярка, направеното искане следва да бъде уважено. (Определение № 544 от 09.08.2016г. на КЗК)

Коментар: Практиката на новата Комисия все още е твърде малко, за да се правят някакви по-категорични изводи. Мисля си обаче, че новата КЗК ще трябва да определи по-категорично позицията си по отношение прилагането на основанията за спиране на процедурата и допускането на предварително изпълнение, ако иска да преодолее правната несигурност и усещането за субективност наследени от близкото минало. Основанията за спиране са доста общо посочени в чл. 204, ал. 2 от ЗОП и включват: преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността. Концепцията за това, че провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура би увредило интересите както на възложителя, така и на участниците, отваря още по-широко вратите за субективна преценка от страна на КЗК, тъй като почти всяко оплакване срещу решение за откриване съдържа твърдение за незаконосъобразност, а всяка евентуално незаконосъобразна процедура е вредна.

От друга страна, тази свобода в преценката е оправдана от факта, че твърде кратките срокове за произнасяне на КЗК и ВАС по определенията за временни мерки (и допускане на предварително изпълнение) няма да се отразят съществено на вече откритите процедури.

В този смисъл Комисия ще трябва да даде по-ясни сигнали дали ще отдава приоритет на законосъобразните процедури в интереси на всички засегнати с риск от краткосрочното им забавяне (освен разбира се в случаите, когато това би могло да има необратими последици) или ще отдава приоритет на бързината с риск продължаване на действията по една незаконосъобразна процедура. Вярно е, че възложителят не може да сключи договор, докато КЗК не се произнесе по законосъобразността на решенията за откриване, но огромната практика до момента сочи, че сред стотиците случаи, в които е отказвано налагана на временна мярка „спиране“, има едва няколко, в които с крайния си акт КЗК е обявила решенията за откриване за незаконосъобразни.

Който и от двата подхода да избере КЗК тя ще намери опора в текстовете на ЗОП. Но ще трябва да е много последователна и да дава сериозна аргументация, за да избегне недоумения като горните.

Аз лично, изхождайки от цялостната нерадостна картина в сферата на обществените поръчки, бих приела като принцип: масово спиране на процедурите при жалба срещу решението за откриване и недопускане на предварително изпълнение освен при наличие на изброените в чл. 205, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП предпоставки и при много стриктното им тълкуване. Но това е мое мнение. Все пак, в този контекст малко съм учудена и от цитираното по-горе Определение № 549/09.08.2016г., с което се допуска предварително изпълнение за доставка на храни за детска градина. Не съм сигурна, че съображенията за „нормално посещение на децата на детските заведения“ и облекчението за родителите, които „ще могат да изпълняват ежедневните си задължения“ са по-важни за обществения интерес от това кой и с какво храни децата. Тъй като дори впоследствие решението за избор да се окаже незаконосъобразно и на възложителя да бъде наложена санкция, вече сключеният договор ще остане в сила.