Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХVIII

Обоснован е правният извод на КЗК, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за технически и професионални способности, декларирани в ЕЕДОП. Участникът е декларирал, че за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката са ангажирани лица, притежаващи професионална квалификация за изпълнение на посочената дейност. Представянето на декларативния документ от участника покрива изискванията на възложителя за подбор. Никъде в конкурсната документация не е посочено изискване за представяне на документ, удостоверяващ декларираната в ЕЕДОП квалификация или представяне на трудови договори, които да удостоверят, че лицата ангажирани с изпълнение на поръчката са в трудовоправни отношения с участника. Съгласно разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП възложителят може а изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо. С цитираната разпоредба, в рамките на предоставената на комисията дискреция, е дадена възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение на комисията във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. По аналогичен начин правомощията на комисията са регламентирани и с разпоредбите на чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, съответстващо на приложимия материален закон. (Решение № 14273 от 22.12.2016 г. по адм. д. № 13319/2016 на Върховния административен съд)

Жалбоподателят възразява, че в противоречие с изискванията на чл. 67, ал. 2 от ЗОП и документацията за участие „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД не е представило ЕЕДОП за третите лица и подизпълнителите, които ще използва при изпълнение на поръчката. Заявява, че ПУДООС не е давало съгласие да бъде подизпълнител или трето лице на „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД при изпълнение на обжалваната обществена поръчка, нито е представило/подписало ЕЕДОП, който „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД да използва при участието си в поръчката.

Възраженията са основателни. Част от предмета на обществената поръчка е третирането на опасни болнични отпадъци, което включва и тяхното обезвреждане чрез изгаряне. Лицето, което ще осъществява изгарянето, при всички случай се явява подизпълнител, тъй като ще осъществява част от предмета на поръчката. В тази връзка, обосновано е възражението на жалбоподателя, че това лице ще следва да се представи Единен европейски документ за обществени поръчки, на основание чл. 67, ал. 2 от ЗОП (изключение би бил само случаят, в който съответният участник разполага с инсинератор). Изводът се потвърждава и от съдържанието на сключения Договор № 10673 от 10.12.2015 г. със страни ПУДООС и „Еко Инвест БГ Сервиз“ ЕООД, в който изрично е упоменато, че дейностите по изгаряне ще се извършват от ПУДООС.

С оглед установените пороци, процедурата следва да бъде върната на възложителя за повторно разглеждане на представените от участниците документи, с които доказват съответствието си с критериите за подбор. (Решение № 1024 от 29.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП посочва, че при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез предоставяне на ЕЕДОП. Съгласно ал. 5 на цитираната разпоредба възложителят може да изиска от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Ако се приеме, че тази разпоредба е приложима към момента на подаване на офертите, се стига до противоречие с целта на закона да се улесни достъпът до участие и намаляване на административната тежест за участниците. Систематичното тълкуване на разпоредбите на ЗОП води до извода, че разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е приложима към етапа на разглеждането на заявленията за участие и офертите от комисията по чл. 103 от ЗОП, а на етап подаване на оферти за участие, възложителят може да изисква единствено представяне на ЕЕДОП. Именно такъв е и конкретният случай. В одобрената от възложителя документация изрично е записано, че съответствието с визираните изисквания се декларира в ЕЕДОП. Посочено е освен това, че съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В тези случаи, изискването се доказва с представянето на: Декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката.

От горното следва, че изискванията на възложителя за посочените по-горе критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците, се декларира в ЕЕДОП, в унисон с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, и с цитираната от жалбоподателя практика на КЗК, поради което твърдението се явява неоснователно. (Решение № 60 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Жалбоподателят твърди, че в противоречие на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, без да има право, възложителят е определил опаковката да включва документите по т. 5.5, т. 5.7, т. 5.10 и т. 5.13 (стр. 40-41 от документацията).

Видно от раздел III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ от обявлението всеки участник следва да е реализирал минимален общ оборот в размер не по-малък от 2 000 000.00  лева, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката /специализиран оборот/ в размер не по-малък от 1 500 000  лева, в рамките на последните 3  отчетни години, както и да притежава застраховка „Професионална отговорност“ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. Изрично е посочено, обаче, че за визираните изисквания се попълва Част IV: „Критерии за подбор“, Раздел Б: „Икономическо и финансово състояние“, т. 1а, т. 2а), т. 5 от ЕЕДОП, като в съответствие с чл. 59, ал. 5 от ЗОП са посочени и документите, с които се доказва този критерий за подбор, а именно: удостоверения от банки; годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква; справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката; доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“.

Относно изискването участникът да е изпълнил успешно минимум 2 договора/дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, изрично на стр. 34 от документацията е посочено, че се попълва Част IV: „Критерии за подбор“, Раздел В: „Технически и професионални способности“, т. 1б) от ЕЕДОП.

По отношение на т. 5.10 от документацията, изискваща представянето на Декларация за ангажираност на експерт, КЗК счита, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, доколкото изрично е посочено, че съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП. (Решение № 60 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

На последно място, по отношение на твърдението, че спечелилият участник е оферирал цена за климатични системи, която е значително под производствената цена на стоки с подобни параметри, е неоснователно, доколкото КЗК няма вменено задължение да изследва, дали това обстоятелство отговаря на истината. Единствено в хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо. С цитираната разпоредба, в рамките на предоставената на комисията дискреция, е дадена възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение на комисията във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. По аналогичен начин правомощията на комисията са регламентирани и с разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, КЗК не споделя доводите на жалбоподателя, че при провеждане на процедурата са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. (Решение № 52 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Систематически посочената разпоредба е включена в Част ІІ – Правила за възлагане, Глава Седма – „Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел ІІ – Критерии за подбор, а процедурите за възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти се регулират от правилата на Част пета - Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност, Глава Двадесет и шеста. Както обаче правилно е посочил административният орган, чл.195 предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на части първа и втора от закона, поради което няма съмнение, че при липса на изрична уредба в Част Пета относно доказването липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, следва да се приложат относимите норми на Част Втора. Редакцията на разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП , както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“, ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Наред с това законът е предвидил и достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител (чл.67,ал.5 и ал.6). С оглед на това поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата безспорно е в нарушение на чл.67, ал.1 вр. чл.195 от ЗОП. Предвид това, че посоченото неправомерно изискване е послужило като основание за отстраняването на трима от участниците поради непредставяне на доказателства, то реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител , а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Изводът, че поставянето на изискване за представяне на доказателства за предходни доставки на етап подаване на офертата реално ограничава и препятства участието в процедурата на потенциални участници е обоснован и с оглед на краткия 7-дневен срок за представяне на офертата, в рамките на който снабдяването с такива доказателства (удостоверения от Възложители) би могло практически да бъде затруднено и дори невъзможно. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл.5 от Методологията. Същото следва да се счита обхванато от хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 1887 от 21.3.2017 г. по адм.д. № 264/2017 г. на Административен съд – София)

Твърдението на жалбоподателя, че има нарушение на чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП по отношение на изисканите документи за доказването за изпълнени услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката (раздел III. 1.3, т.1 от обявлението), тъй като незаконосъобразно възложителят е изискал представянето и на други документи към списъка за доказване на изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, преди сключването на договора, както и твърдението, че незаконосъобразно е изискването да представи списък на предходни проекти, в които са реализирани съвместни дейности с участието на предприятия от 6-те района на планиране в България и/или споразумения с най- малко 3 браншови/регионални организации на бизнеса, КЗК счита за неоснователни.

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП, за доказване на техническите възможности на участниците, възложителят може да изиска от тях списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Законодателят не е указал изрично какви следва да са тези документи, които да докажат извършената услуга, като е оставил на оперативната самостоятелност на възложителя, какви да бъдат тези документи. Следва да се има в предвид обстоятелството, обаче, че така посочените в раздел III. 1.3, т.1 от обявлението документи, възложителят е изискал да се представят към момента на сключване на договор за обществена поръчка от избрания изпълнител, т.е. същите не са, а и не могат да бъдат част от офертата на участника, доколкото са заложени като изискване към вече избраният за изпълнител. От друга страна, разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП указва, че при подаване на оферта си участникът декларира съответствието си с критериите за подбор чрез подаване единствено на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства. Следователно чак на етапа на сключване на договора с избрания за изпълнител участник, възложителя съгласно утвърдената документация е предвидил изискването и представянето на горепосочените документи за доказване на изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка. С оглед гореизложеното, КЗК следва да отбележи, че жалбоподателят следва да прави разлика между критерий за подбор заложени към участниците и покриване на изисквания от избраният изпълнител чрез представяне на определени документи доказващи надеждността му.

В този смисъл, КЗК счита, че възложителят не е ограничил необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата, съответно не е нарушил горецитираните от жалбоподателят разпоредби. (Решение № 1051 от 08.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

КЗК намира за основателно, предявеното от жалбоподателя твърдение, че е било допуснато нарушение на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Правилно жалбоподателят е установил, че в офертата на участника „Бохемис“ ООД не е бил представен, задължителния единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Комисията не е изискала от този участник представяне на документа, с който да удостовери съответствието си с изискванията на закона и критериите за подбор на възложителя, съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, тъй като изначално такова условие (за представяне на ЕЕДОП) не е било поставяно към участниците в процедурата.

В този смисъл, следва да се подчертае обстоятелството, че като императивно изискване в чл. 67, ал. 1 от ЗОП законодателят е заложил, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът задължително декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Самият ЕЕДОП, по своето съдържание и форма, представлява универсална лична декларация, в която кандидатите/участниците/подизпълнителите/третите лица трябва да посочат обстоятелствата, касаещи личното състояние и съответствието с критериите за подбор. Тази декларация обхваща всички аспекти, свързани с допускането на кандидатите/участниците до следващия етап в процедурата – разглеждането на техническото предложение. ЕЕДОП е по утвърден образец, въведен в изпълнение на Регламент 2016/7 на Европейската Комисия от 5 януари 2016г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки, основаван на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. и възложителят трябва да го прилага към Документацията за обществена поръчка. Оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства или да използват различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС. Това не само улеснява, но и придава единни правила при участие в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, ЕЕДОП се представя както при откритата процедура, така и при публичното състезание, какъвто е и настоящият вид процедура.

След извършен преглед на представената като писмено доказателство по преписката документация за обществена поръчка, КЗК установи по безспорен начин, че възложителят не е предвидил нито в нея, нито в обявлението представянето на ЕЕДОП от страна на участниците, с който същите да декларират липсата на основанията за отстраняване, както и съответствието с критериите за подбор. Допуснатият порок, КЗК намира за съществен, доколкото се отразява върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител, но в конкретния случай, констатираното несъобразяване с императивната правна норма – чл. 47, ал. 3 във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 1 от ППЗОП, не може да бъде окачествено като толкова тежко, че да обуслови нищожността на оспорваното решение. Същевременно обаче, КЗК счита, че единствената възможност за отстраняване на допусната незаконосъобразност, е законово предвидения ред, визиран в чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно-обжалваната процедура да бъде прекратена, тъй като са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не биха могли да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата.

Предвид установената незаконосъобразност в проведената процедурата, КЗК намира за безпредметно обсъждането на останалите възражения, посочени в жалбата и допълнението към нея. (Решение № 1097 от 15.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХVII

Предмет на съдебното производство е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, по вид „публично състезание“ открита със Заповед № ФС-17/21.02.2017 г. на директора на дирекция „Административно и правно обслужване и управление на собствеността“ при администрацията на Министерски съвет на Република България е „Изработка и доставка на книжа за произвеждане на избори за народни представители през 2017 г.“ Със заповедта са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие.

На първо място жалбоподателят изразява несъгласието си с поставеното от възложителя задължително условие пред участниците в процедурата да представят документ, удостоверяващ годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, като дейността им да е организирана в съответствие на Наредбата за условията и реда за отпечатване и контрол върху ценни книжа (НУРОКЦК). Твърди, че в решенията на Централната избирателна комисия с които са одобрени образците за изборните книжа, както и в Изборния кодекс и в цитираната Наредба не се съдържа изискване за материалите предмет на обществената поръчка да са ценни книжа от което да следва изискването да са изработени със специална полиграфическа защита.

Поставеното изискване следва да се доказва с представяне на съответния документ при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП. В раздел Х „Технически спецификации“ от документацията, в т.1.9. „Допълнителни изисквания към изпълнителя“ възложителят е посочил, че наред с изискванията за осигуряване на строг контрол върху отпечатаните количества, с оглед специфичните законови изисквания за полиграфическа защита и номерация, дейността на участниците да е организирана в съответствие с НУРОКЦК. В случая, в условията на упражнено от възложителя правомощие на оперативна самостоятелност при възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет, е въвел изискване от кандидатите да представят документи, доказващи наличието на разрешение за изпълнението на предмета на поръчката, какъвто е в случая отпечатването на изборните книжа за изборите за народни представители през 2017 г. Съгласно императивната разпоредба на чл. 273, ал. 2 от Изборния кодекс, която гласи, че протоколът на секционната избирателна комисия е в три идентични екземпляра и е изработен на трипластова индигирана хартия, като в изр. „второ“ законодателят е въвел изискване с което протоколът да е защитен с полиграфическа защита, определена с решение на Централната избирателна комисия. Аналогична е и разпоредбата на чл. 291, ал. 2 от ИК, относима за протоколите на районните избирателни комисии.

На следващо място, настоящият състав на Върховния административен съд, намира че от приложеното по делото Решение № 4117 - НС от 24.01.2017 г. на ЦИК е видно, че образците на изборните книжа за произвеждане на избори за народни представители за Народно събрание са утвърдени съгласно правомощията на Комисията, регламентирани в разпоредбата на чл. 6 от ИК.

Съгласно разпоредбата на чл. 3 от Наредбата, отпечатването на ценни книжа се осъществява под контрола на Министерството на финансите в специализирани печатници, чиято дейност по отпечатването на ценни книжа е организирана в съответствие с изискванията на Наредбата. В ал. 2 на цитираната разпоредба, е предвидена възможността отпечатването на образци на документи, формуляри, бланки и други удостоверителни знаци, които не са ценни книжа по смисъла на наредбата, да се отпечатват по реда, предвиден за ценни книжа, по желание на издателя им, изразено в писмен вид. Оттук следва извода, че протоколите на секционните и районните избирателни комисии, които следва да са отпечатани при изискванията за полиграфическа защита се отпечатват в специализирана печатница.

Неоснователен е довода на жалбоподателя, че така заложеното от възложителя изискване е дискриминационно или ограничаващо кръга от участници. Съобразно разписаното в релевантната нормативна уредба за изработването на изборните книжа, какъвто е предмета на настоящата поръчка, е необходимо специализирана печатница да отговаря на изискванията на НУРОКЦК. Всяка печатница, която отговаря на изискванията на Наредбата, подала искане пред Министерство на финансите /МФ/ и преминала през етапите на одобрение, може да получи документ, удостоверяващ, че печатницата има право да извършва отпечатване съгласно изискванията на НУРОКЦК. Поради това, печатници, непокриващи това изискване и непритежаващи документ, издаден от МФ, удостоверяващ, че същите отговарят на законоустановените изисквания, не могат да извършват подобна дейност, а именно отпечатване на книжа, какъвто е и предмета на поръчката.

На следващо място и във връзка с така наведения довод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, следва да се има предвид, че при определянето на изискванията към участниците, възложителят се е съобразил с разпоредбите на ЗОП, като не е нарушил принципите за нелоялна конкуренция, неравнопоставеност и дискриминация, тъй като в Раздел II, т. 18 от Документацията е дадена възможност на заинтересованите лица да се обединяват, както и да търсят подизпълнители или да ползват ресурсите на трети лица. Подобни критерии не могат да се определят като дискриминационни спрямо участниците. (Решение № 2580 от 01.03.2017 г. на ВАС)

Жалба пред КЗК срещу така постановеното от възложителя решение е подадена само от Застрахователно дружество [фирма]. Това дружество е класирано на трето място и изцяло попада в легалната дефиниция на "заинтересован участник", дадена в § 2, т. 13 от ДР на ЗОП. А като "заинтересован участник", той попада в кръга на лицата, посочени в чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП с правото да подават жалби срещу решение по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, каквото е процесното - за определяне на изпълнител. Законодателят не е ограничил правото на обжалване според позицията на която са класирани участниците, тоест правният интерес е предполагаем за всеки участник по смисъла на т. 59 от § 2 ДР на ЗОП, който е представил оферта и е класиран дори и на десето място. Въпросът дали третият може да стане първи е ирелевантен, защото самият закон признава правен интерес на лицата, попадащи в категорията на заинтересовани участници. Затова жалбата е била процесуално допустима и правилно е била разгледана по същество. (Решение № 2974 от 13.03.2017 г. на ВАС)

В настоящия случай предмета на поръчката се отнася за "Неотложно аварийно - възстановителни работи на съоръженията - мост при [населено място], [община], за предотвратяване на последиците от притока на река Б.". Повод за обществената поръчка е наводнението на 31.07.2014 г. - 01.08.2014 г. при което мостът е разрушен и доведен до негодност за изпълнение на предназначението си.

Съгласно чл.178, ал.2 ЗОП „В обявлението по ал. 1 възложителят определя срок за получаване на оферти, който трябва да е съобразен с обема и сложността на обществената поръчка. Срокът не може да бъде по-кратък …, а когато поръчката е за строителство – 28 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване”. Единствената възможност, която предвижда възложителят да въведе по-кратък срок от 28 дни (но не по-малко от 10 дни) за получаване на оферти е предвидена в ал. 3 на чл. 178, и то само „При възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 2…”. В този случай възложителят в обявлението за обществена поръчка е длъжен да мотивира прилагането на ал. 3 (чл. 178, ал. 4 ЗОП).

Независимо от това, за да е законосъобразно прилагането на съкратения срок по ал.3 за подаване на оферти е необходимо в условията на изключителност да са налице кумулативно три предпоставки – първата е да са възникнали обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, втората е да е невъзможно спазването на срока по ал. 2, и на трето място – тази нужда да е обоснована в мотивите на обявлението.

Анализа на действията на възложителя, обективирани в данните по преписката, налагат извод, че е спазено само третото изискване. В тази връзка следва да се посочи, че излагането на мотиви в обявлението само по себе си не игнорира необходимостта от обосноваване на наличието и изпълнението на предходните две изисквания, които са абсолютна предпоставка за въвеждането на съкратените срокове повече от две години по-късно от възникналата нужда за това.

В случая поръчката е открита на 08.09.2016 г. като предвидените с нея СМР се отнасят за събитие от 01.08.2014 г., когато именно са възникнали обстоятелства, които са изисквали спешно възлагане на поръчка и това е било възможно по реда на ЗОП ( отм.) в приложимата му тогава редакция чрез ограничена процедура или чрез процедура на договаряне с обявление при възникване на обстоятелства от „изключителна спешност” по смисъла на действащите тогава правила по чл.76, ал.3 и чл.86, ал.3 ЗОП (отм.). Дори да се приеме, че обстоятелствата по смисъла на цитираните норми са възникнали и все още съществуват, но в никакъв случай не може да се приеме, че е налице хипотезата на чл.178 ЗОП като се има предвид, че тази невъзможност следва да е обективно обоснована, което понастоящем не е сторено.

В случаите по чл. 178, ал.3 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е било необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания законов текст. При липсата на фактически основания в решението за откриване, че е невъзможно спазването на срока по ал. 2, което да обуславя на всяка цена прилагането на съкратени срокове по ал. 3, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право за въвеждане на съкратени срокове. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт, т. к. посочването им едва в съдебно заседание е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа, което е недопустимо. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт. За пълнота на изложението следва да се посочи, че целената бързина не е постигната при така последвалото обжалване на решението за откриване и очевидно този необоснован с оглед приложимото право подход не е бил и най-целесъобразен с оглед принципите за съразмерност по чл.6 АПК.

Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК, а с това и решението на възложителя за откриване на процедурата. (Решение № 2092 от 20.02.2017 г. на ВАС)

Видно от документите, намиращи се в профила на купувача, откритата обществена поръчка е за изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, етап ІV-ти за 70 обособени позиции и изпълнение на СМР за три броя сгради. Така общо описаните позиции са 73 и са свързани с реализация на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради. Всяка позиция касае една или две, до три многофамилни жилищни сгради, които са описани по номер на блока /блоковете/, номер на вход/входове и административен адрес - наименование на улица/жилищен компрекс и съответния номер. Специално в раздел ІІ, 1.8. от обявлението е предвидена възможност за участие само за една обособена позиция. Начинът, по който участникът трябва да надпише офертата си е изрично определен в конкурсната документация. На стр.179 от нея е изобразено полето и изискванията към задължителната за посочване информация, която преповтаря информацията, посочена в чл.57, ал.1 ЗОП:

Офертите се подават в запечатан, непрозрачен, с ненарушена цялост плик и с надпис:

Наименование на Участника: …………….

Адреадрес за кореспонденция: ………………..

Телефон, Факс, ел. адрес: …………….

Наименование на обществената поръчка: ………………………….

Обособена позиция №.............................................................................

До Община Благоевград пл. „Г. И.” № [номер]

[населено място]

Специално е акцентирано чрез удебеляване на текста на наименованието на обществената поръчка и обособената позиция, за която се участва и които следва да бъдат описани - видно от оставените точки за описание в надписа на офертата. Последната трябва да бъде посочена, както като номер, така и като наименование, като по този начин информацията представлява едно цяло от два елемента. Не е даден приоритет на нито един от тях, поради което възражението на касационния жалбоподател, че по-важен бил номерът на позицията, а не наименованието й е неоснователно. От начина, по който са обозначени в решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията е видно, че номерът и наименованието на всяка позиция трябва да бъдат точно надписани върху плика с офертата. В случая това не е направено от касационния жалбоподател, който е надписал номер на оферта и предмет, неотносим не само към този номер, но и въобще към процесната обществена поръчка. Обстоятелството, че комисията е била наясно коя е другата процедура, участието на жалбоподателя в нея и обжалването от негова страна на резултата, не може да поправи допуснатата грешка, като извърши разпечатване на офертата и проверка за кой точно обект се отнася. Всички действия на помощния орган от момента на получаване на подадените оферти - чл.68, ал.1 ЗОП до предаването им на възложителя ведно с протоколите от дейността му - чл.72, ал.2 ЗОП са точно описани в закона, не само като специфика и съдържание, но и като последователност. Стриктното спазване на правилата в тази насока гарантира изпълнението на основните принципи на възлагателния процес - публичност, прозрачност, равнопоставеност на участниците. Така, както оферта, поставена в незапечатан или скъсан плик подлежи на връщане още при подаването й - чл.57, ал.5 от закона, представената оферта в плик, надписът на който съдържа противоречие между номера на обособената позиция и наименованието на обекта, за който се отнася, не подлежи изобщо на отваряне. Още повече, че в случая обектът изобщо не е обособена част от откритата процедура. Офертата, по начина, по който е надписана, не отговаря на предварително поставените изисквания, поради което е подлежала на отстраняване по реда на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП, а не на допълнително уточняване по реда на чл. 68, ал. 11 от същия закон. (Решение № 3141 от 15.03.2017 г. на ВАС)

В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като с тях са определени минималните изисквания за допустимост (чл.59, ал.2 и ал.5 от ЗОП). Обстоятелството, че в случая е въведено изискване за изпълнени договори с идентичен или сходен предмет, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни изисквания. Съща така това изискване не е в нарушение и на чл.63, ал.6 от ЗОП, който забранява в критериите за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. В случая изискването за изпълнени договори за сходни дейности не е свързано с изпълнение на обществени поръчки, нито е свързано с конкретно посочени проекти и програми, нито е посочен конкретен предмет на договори за изпълнение. Въведеното изискване от възложителя съответства на спецификата на предмета на обществената поръчка.

В съответствие с чл.59, ал.1, т.3 и чл.63, ал.1, т.2 и т.5 от ЗОП Възложителят може да определи в критериите за подбор професионални способности за кандидатите или участниците, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, които са свързани с това да разполагат с необходимия брой технически лица и с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случая - извършването на сервиз на медицинска техника, идентична или сходна с предмета на поръчката. Изискването за професионални способности и опит на експертите, както и техният брой, е свързано със спецификата на предмета на поръчката - сервизно поддържане на медицинска апаратура, както и е в допустимите законови предели по смисъла на чл.63, ал.6 от ЗОП. […]

Съгласно чл.64, ал.3 от ЗОП когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството следва да посочи системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти, а съгласно ал.4 когато възложителят изисква представянето на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника с определени системи или стандарти за опазване на околната среда, той посочва екологичната и одиторската схема на Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез съответните европейски или международни стандарти.

В случая преценката на КЗК е правилна. Изискванията на възложителя за определени сертификати са относими към предмета на поръчката и спецификата на медицинската апаратура от една страна, а от друга обуславят качествено изпълнение на дейностите по сервизиране от участници, които имат съответен стандарт. В пределите на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи точно какви да са тези сертификати, но и които следва да са свързани и относими към предмета на поръчката. Изисканите сертификати не ограничават необосновано участниците и не въвеждат дискриминационни изисквания. (Решение № 3109 от 14.03.2017 г. на ВАС)

От съдържанието на приложения към преписката протокол № 4 с вх.№ ФУМИ-576/21.10.2016 г. е видно, че след разглеждане на депозираната в срок от участника писмена обосновка, комисията е приела, че изложените в нея доводи могат да бъдат свързани с обективното обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно: наличие на изключително благоприятни условия за участника за изпълнение на строителството. В касационната жалба е изложено оплакване срещу цитирането на отделни части от обосновката на участника в протокола на комисията, като се развива тезата, че пресъздаването на изложеното в обосновката на участника съдържание или кратко описание на същото, не може да бъде възприето като мотив на комисията. Съдът не споделя това становище, защото съобразно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, представената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно онези обективни обстоятелства, на които се е позовал участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към изрично визираните в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Безспорно самите участниците преценяват какви обективни обстоятелства да посочат в писмената си обосновка, а членовете на назначената от възложителя комисия следва да формират решение дали да приемат представената обосновка. Настоящият съдебен състав намира, че част от оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя е, съобразно притежаваните експертни качества и знания от всеки от членовете на комисията, да извърши съответната аналитична дейност и да посочи кои точно обстоятелства, изложени в представената писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза се отнасят те. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че назначената от възложителя комисия следва да извърши обоснована преценка дали предложението на съответния участник е реално, комплексно и целесъобразно. Съобразно утвърдената съдебна практика по този въпрос преценката на комисията, следва да бъде конкретна и обективирана, като следва да съдържа излагане на фактически и правни основания за извършената оценка. Съдът възприема тезата на КЗК, че в случая е без правно значение големината на протокола на комисията на възложителя, обективиращ преценката на помощния орган, тъй като законодателят не е придал правно значение на този въпрос и не е формулирал императивно изискване по отношение обема на изложените мотиви от страна на назначената от възложителя комисия. В конкретния случай съдът констатира, че в Протокол № 4 е отразено, че участникът е представил в срок исканата писмена обосновка, в която е вписано, че по-ниската цена, предложена от [фирма] се дължи на това, че същото дружество е производител на този вид контейнерни съоръжения, в голямата си част елементите на контейнерите са собствено производство, сглобяват се в заводски условия, с което се постига максимално намаление на вложения човешки ресурс, както и на разходите и стойността на влаганите материали. Отразено е, че визираният участник вече е инвестирал в закупуването на специализирани автомобили - камиони с кранова уредба, което намалява значително разходите относно транспорт и монтаж на контейнерните модули. Освен това в представената обосновка е вписано, че [фирма] е придобило опит при изграждането на първото контейнерно селище РПЦ - [населено място], чрез монтаж на изработени по негов проект контейнери за настаняване на лица и за изграждане на прилежаща инфраструктура, както и за изготвянето на идейните проекти, касаещи изграждането на фундаментните модули, с оглед на което фирмата е успяла да изготви в оптимален порядък в рамките на изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, най-удачния тип фундаменти. В писмената обосновка е изяснено, че при позиционирането на контейнерите дружеството се стреми в архитектурно отношение да разположи съответните модули в оптимален вариант за минимизиране разстоянията на захранващите водопроводи и на отходната канализация, при което се постига водопроводна разводка 112м с тръби ПЕВП O 22, и канал - 94 м, с PVC O 110. Във връзка с изискването на възложителя за изграждане на собствен водоизточник участникът е декларирал, че ползваните два резервоара за основно водозахранване по 25000л и един за аварийни нужди от 25000л се произвеждат от [фирма], което е предпоставка за оптимална цена на тези съдове в офертата ни. При тези данни КЗК е извела верен извод, че помощната комисия на възложителя е извършила конкретна преценка и е изложила относими мотиви при приемането на представената писмена обосновка. В случая е съобразена и нормата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в която е предвидено, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи, като в следващите две разпоредби - ал. 4 и ал. 5 от чл. 72 от ЗОП са регламентирани хипотезите, в които комисията следва да откаже приемане на представената обосновка. В протокол № 4 е отразено, че комисията по провеждане на възлагателната процедура не е установила, че представените в обосновката доказателства са недостатъчни или, че са налице предпоставките на чл. 72, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Самият касационен жалбоподател не сочи наличие на някоя от визираните предпоставки, относно които законодателят е преценил, че същите изключват приемането на представената писмена обосновка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че надлежно извършената преценка от страна на оценяващата комисия на възложителя може да бъде материализирана и чрез цитиране на определени факти и обстоятелства от представената обосновка, които са възприети и съответно обсъдени от комисията. Съдът счита, че няма законова пречка помощният орган на възложителя да ползва изрази, които участникът е употребил при формулиране на своята обосновка, доколкото законодателят не е изключил изрично такава възможност. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. (Решение № 3189 от 15.03.2017 г. на ВАС)

Неоснователно е възражението в жалбата, че [фирма] е спазило изискванията, заложени в документацията за участие с подаването на изискуемите документи със саморъчна заверка, тъй като в закона нямало изискване за нотариална заверка. Законът задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази. В същото време обаче същият има свобода да зададе свои собствени изисквания, които стават част от процедурата и не могат да бъдат преодолени. В случай, че законът е задал определени изисквания, възложителят не може да зададе по-облекчен режим от законово определения. Може обаче да въведе нови, с които участниците са длъжни да се съобразят. Т.е. след като възложителят с утвърдената от него документация за провеждане на процедурата е изискал определени документи да бъдат представени под формата на нотариално заверено копие, същият не може да се позове на това, че законът не е поставил такова изискване. Това възражение би било основателно в обратната хипотеза, а именно ако законът изисква по-тежката форма – нотариална заверка, а в документацията за участие документите са поискани само със саморъчна такава. (Решение № 2461 от 27.02.2017 г. на ВАС)

Правилно КЗК е приела, че спечелилият обществената поръчка участник не е отговарял и на друго изискване, а именно да представи договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци, предвид изричната клауза, включена в чл.1, ал. 2 от представения от [фирма] договор с ПУДООС, както и изричното изявление на ПУДООС в качеството му на изпълнител по този договор, че последният не може да се използва при изпълнението на предмета на обществени поръчки. Част от предмета на обществената поръчка е третирането на опасни болнични отпадъци, която съответно включва и обезвреждане чрез изгарянето им. Именно затова е следвало участниците да представят договор, че разполагат с инсинератор. Тук е мястото да се отбележи некоректно представения в касационната жалба смисъл на понятието „разполагам“, предадено според смисъла му, даден от тълковния речник като синоним на „притежавам“. Първото понятие има много по-широк смисъл и означава освен притежавам, също имам на разположение, имам под ръка, разпореждам се. Т.е. не е необходимо съоръжението да бъде собственост на участника, но същият следва да може да използва това съоръжение при необходимост. Именно тази необходимост е продиктувана от предмета на поръчката, която, както вече беше отбелязано, включва и използването на инсинератор. И тъй като представеният от [фирма] договор изрично изключва възможността този договор да бъде използван от дружеството при участието му в обществени поръчки, както и че не е договор за подизпълнение по смисъла на раздел седми от ЗОП, дружеството не е било в състояние коректно да изпълни поръчката, каквито разсъждения в правилната насока е изложила и КЗК в мотивите на решението си. До обоснован извод е стигнала Комисията и относно лицето, което ще осъществява изгарянето, което при всички случаи се явява подизпълнител, тъй като ще осъществява част от предмета на поръчката, поради което на основание чл.67, ал.2 ЗОП следва да представи и Единен европейски документ за обществени поръчки.

Представените от процесуалния представител на [фирма] пред настоящата инстанция копия от договори по никакъв начин не променят фактическата обстановка и съответно правните изводи, направени от КЗК. Същите са неотносими към настоящия предмет на спора. Договорът за обезвреждане на опасни болнични отпадъци, сключен между ПУДООС и [фирма], [населено място], вторият изкупен от [фирма] по силата на договор за покупко-продажба на търговско предприятие на едноличен търговец, е с дата 09.11.2009 г. и очевидно е невалиден, предвид на това, че има сключен договор със същия предмет между ПУДООС и [фирма] от 10.12.2015 г., който всъщност е бил и представен от участника в изпълнение на едно от задължителните условия, на които дружеството е трябвало да отговаря, за да участва в процедурата. (Решение № 2461 от 27.02.2017 г. на ВАС)