Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLV

Отстраняване на участник на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП
КЗК е разгледала жалба срещу Решение за определяне на изпълнител по открита процедура на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане на класни стаи за обучение на първокласници в общинските училища на Бургас“. Възложителят е посочил като основания за отстраняване от процедурата тези, описани в чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Съгласно обявлението и утвърдената по процедурата документация обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е предвидено като основание за отстраняване. Съгласно документацията липсата на горните основания се декларира при подаване на офертата в Част III. – Основания за изключване на ЕЕДОП, буква "В. Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение". Въпросът в този раздел предполага кандидатите/участниците да декларират наличието или не на предсрочно прекратен договор без да отчитат налице ли е виновно поведение от тяхна страна за това, или налице ли са наложени санкции. В зависимост от отговора, за комисията на възложителя може да възникне необходимост от проверка на така заявеното, за да установи налице ли са основания за отстраняване на участника. КЗК е установила, че участникът Кооперация „Панда“ ЕЕДОП е маркирал отговор "НЕ" в Част III. на ЕЕДОП, което означава, че не се е случвало в миналото договор за поръчка с възложител да е бил предсрочно прекратен, нито да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции.
Жалбоподателят пред КЗК обаче е представил доказателства, че същият участник е имал сключен договор от 2018 г. с МРРБ, който договор е прекратен поради пълно неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя, както и две Обявления за приключване на договор за обществена поръчка с Кооперация „Панда“ ЕЕДОП поради системно неизпълнение от негова страна, изразяващо се в допуснато два и повече пъти пълно неизпълнение на подадени по надлежен ред заявки за доставка на артикули. Представено е и едно писмо от Министерство на финансите, представляващо писмено предизвестие до Кооперация „Панда“ за прекратяване на договор, сключен на база рамково споразумение № СПОР-51/05.12.2014 г.
При тези данни КЗК е преценила, че отрицателният отговор в ЕЕДОП на Кооперация „Панда“ за предсрочно прекратени договори е невярно декларирано обстоятелство. Разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП закрепва самостоятелно основание за отстраняване от участие, като във фактическия състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствие му с критериите за подбор, изискани от възложителя, се извършва, чрез отговори на въпросите при попълването на ЕЕДОП, съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Всяка информация, която е невярно посочена в него, представлява по същността си опит участникът да повлияе на възложителя при вземането на решение, в случая относно отстраняването от участие, поради несъответствието му с поставените незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП.[1] Всички хипотези в чл. 55, ал. 1 от ЗОП представляват самостоятелно незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата, като законодателят не е изискал наличие на кумулативност между чл. 55, ал.1, т. 5 от ЗОП със някоя от изброените 4 точки на ал. 1. КЗК пояснява, че сведенията, отразени в регистъра на АОП, имат само информативен характер и възложителите не следва да приравняват тази информация с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка. В подкрепа на така направения извод е и издадено и методическо указание на АОП към възложителите с № МУ-2 от 14.02.2018 г., съгласно което, за да бъде безспорно установено, че по отношение на кандидата или участника е налице основание за отстраняване, е необходимо съответните обстоятелства да бъдат доказани от възложителя (чл. 57, ал. 5 от ЗОП). Съгласно посоченото в указанието информацията, свързана с изпълнението на договор за обществена поръчка се публикува в РОП за статистически цели, като АОП не извършва проверка за достоверността на посочените от възложителя обстоятелства. По тези съображения и доколкото в случая, има невярно декларирани обстоятелства от страна на участника, класиран на първо място, които ако се потвърдят биха могли да доведат до неговото отстраняване, КЗК е върнала преписката на възложителя, за да установи по несъмнен начин дали за Кооперация „Панда“ са налице основанията по чл. 54, ал.1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, налагащи отстраняване.
Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС, който го е отменил като неправилно. Според съда Комисията e разсъждавала по фактите, отнасящи се до изричната разпоредба на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но е приложила разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Няма спор по делото, че в преписката се установяват данни за евентуално разваляне на договори, но този разгледан от КЗК факт се отнася до изричното, отделно предвидено обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което обаче не е предвидено в обявлението на процесната обществена поръчка и то не може да се прилага спрямо участниците. Поради това постановеният от КЗК акт незаконосъобразен. (Решение № 1310 от 5.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 1807 от 04.02.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба, в която се твърди, че класираният на първо място участник следвало да бъде отстранен на етап извършване на предварителен подбор на участниците на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, както и на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като дружеството е декларирало в ЕЕДОП невярна информация, а имено: в част III „Основания за изключване“, буква В „Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионални нарушения“ в представения от дружеството ЕЕДОП, участникът е отговорил навсякъде с „НЕ“, а при справка в регистъра на АОП се установява, че в миналото на този участник са му били налагани санкции, които са платени от него, във връзка с неточно изпълнявани договори за обществени поръчки.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП (в редакцията му преди ДВ, бр. 102 от 2019 г, в сила от 01.01.2020 г.) възложителят задължително отстранява от процедурата участник, за когото е установено, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основанията за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. От друга страна, разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която има диспозитивен характер гласи, че възложителят може да отстрани от участие участник, за когото е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. КЗК е извършила служебна проверка и е установила, че участникът не е вписан в „Списък на стопанските субекти с нарушения”, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК отбелязва, че основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП са незадължителни и за да бъдат прилагани те следва изрично да бъдат посочени в Обявлението за съответната поръчка, което възложителят в случая не е направил. По тази причина не може да се приеме, че принципно отговаряйки на поставения въпрос с „Не", участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Невъзможно е тази информация да е невярна или заблуждаваща, нито пък чрез нея да се повлияе възложителя, при положение че тази информация би била неотносима към липсата на основания за изключване.
За яснота следва да се посочи, че представените разпечатки от РОП към АОП, за изпълнени договори от „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД, съдържат информация за наложени, съответно за платени от изпълнителя неустойки за забава, като нито една от тях не надвишава с 50 % стойността или обема на изпълнения договор, респективно така или иначе не попада в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. (Решение № 118/06.02.2020 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 6957 от 09.06.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала случай, в който участник в процедура е посочил отговор "Не", попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Комисията е приела че този отговор съответства на действителните факти, независимо от обстоятелството, че за участник в консорциума е констатирано предсрочно прекратяване на договор по обществена поръчка с АЕЦ, информацията за която е публикувана в РОП на АОП. Това е така, тъй като от събраните по доказателства се установява, че дружеството е възразило срещу предсрочното прекратяване на договора с писмо, с което е възразило и срещу констатациите за виновно поведение с молба възложителя да преразгледа становището си. Тъй като дружеството безусловно е възразило срещу извършеното прекратяване, оспорвайки изцяло посочените от възложителя причини за прекратяване, неправилен и незаконосъобразен е извода на настоящия възложител за доказано виновно неизпълнение на дружеството по този договор. В подкрепа на тези изводи са и наличните доказателства по делото, че от страна на възложителя по договора с АЕЦ не се предявени никакви претенции за изплащане на обезщетения или неустойки. В същото време задължение на възложителя е да представи безспорни доказателства за твърдяното виновно поведение. Като не е успял да направи това настоящият възложител неправилно е отстранил от участие жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При изразено от изпълнителя несъгласие с прекратяването на договор, не може да се приеме за безспорно доказано, че прекратяването е по негова вина. В такъв случай, при последващи участия на стопанския субект в процедури по ЗОП, към конкретния договор в ЕЕДОП ще е относим отговор "Не". Доказването на вина за неизпълнението, не следва непременно да е с влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число съдебен, но независимо от това, за да бъде отстранен даден участник от процедурата възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В този смисъл е както разпоредбата на чл. 57, ал. 5 ЗОП, така и Методическо указание с изх. № М У-2 от 14.02.2018година на АОП. Решението на КЗК е потвърдено в тази му част от ВАС.
В същото решение е обсъден и друг случай, в който участник е отговорил положително попълвайки част III "Основание за изключване", раздел „В“ от ЕЕДОП. Проверката е установила, че става въпрос за предсрочно прекратен договор с МВР, като в писмото за прекратяване е посочено, че изпълненият обем на поръчката е 38%, а причината за прекратяване е виновно неизпълнение на задължение от страна на изпълнителя. КЗК е приела, че не са налице доказателства да е поискано становище от участника по възникналата ситуация и не му е предоставена възможност за проучване на фактите и защита, в случай че неизпълнението се е дължало на причини, които не могат да му се вменят във вина. Според Комисията Като напълно необосновани са приети и изводите на възложителя, че изпълнението на договора е 38% от предмета на договора, тъй като не става ясно как е определен този процент, доколкото договорът е без стойност поради естеството на услугата. В подкрепа на изводите си КЗК е посочва, че в ЕЕДОП е пояснено, че във връзка с изпълнението на договора не се дължат и не са платени неустойки, а заключението на АОП е, че прилагането на избраното правно основание за прекратяването на договора не е безспорно доказано, тъй като не са приложени документи за доказване на твърденията на МВР. С оглед на всичко изложено КЗК е преценила, че не може да се приеме, че възложителят е спазил разпоредбата на чл. 55, ал. 7 от ЗОП.
ВАС е отменил решението в тази му част. Според съда в писмото за прекратяване изрично е посочено като причина „виновно неизпълнение“. Освен това по повод установени от възложителя нарушения в изпълнение на договора е назначена проверка от звено вътрешен одит при МВР, която е констатирала неизпълнение на поети задължения от страна на дружеството, вследствие на което договорът е прекратен и страната е била надлежно уведомена. Нещо повече, във връзка с извършена финансова инспекция по повод този договор дружеството е възстановило сумата от 44 168 лева, представляваща разлика между по-високата цена на доставените самолетни билети, заплатени от МВР и цената на която изпълнителя е закупил билетите от авиокомпаниите във връзка с този договор. Едва една година след прекратяването на договора, дружеството е депозирало молба в МВР с искане за преразглеждане становището на възложителя по въпроса за констатираното виновно неизпълнение. При тези данни ВАС е приел, че този участник е признал неизпълнение по предходен договор, поради което законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
По отношение на процента на изпълнение съдът приема, че действително в раздел IV "Цени и начин на плащане" от договора , не са посочени конкретни цени на доставените самолетни билети, като са изброени подробно само елементите формиращи тази цена. Видно обаче от приложения към преписката договор от 27.08.2015 г. в същия раздел е посочена цената от 3 600 000 лева без ДДС, като крайна цена на договора за целия уговорен срок, поради което правилно и законосъобразно помощната комисия на възложителя е пресметнала, че става въпрос за изпълнение в размер на 38%. (Решение № 70 от 25.01.2018 г. на КЗК; Решение № 4377 от 03.04.2018 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба срещу решение на възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Доставка на лични предпазни средства“. Жалбата е подадена от участник, който е отстранен от процедурата. Той твърди, че още петима от останалите участници в процедурата е следвало да бъдат отстранени от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. Според жалбоподателя тези участници са представили ЕЕДОП с невярно съдържание, тъй като са отговорили с отговор „НЕ“ на въпроса: „Случвало ли се е в миналото договор за обществен а поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“, а в действителност всеки от тях е имал предсрочно прекратени договори или са им били начислявани обезщетения и други подобни санкции поради частично или пълно неизпълнение на възложените задължения.
Своя правен интерес жалбоподателят обосновава с това, че за него не е без значение основанието, на което е следвало да бъдат отстранени посочените по-горе участници в процедурата, тъй като отстраняването им на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП би се отразило благоприятно на интересите му, тъй като ще доведе до намаляване на конкуренцията в бъдеще, при участието му в други процедури за възлагане на обществени поръчки.
КЗК е отхвърлила горните съображения като неоснователни.
Срещу трима от участниците Комисията оставя жалбата без разглеждане поради липса на правен интерес, защото и тримата са отстранени от процедурата, макар и на друго основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП – представяне на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК счита, че дори да се констатират допълнителни основания за отстраняване от участие на горепосочените участници, това няма да повлияе нито на тяхното правно положение, нито да промени в позитивна посока правното положение на жалбоподателя, за когото се установи, че е законосъобразно отстранен. Съображенията за евентуално бъдещо благоприятно повлияване на интересите на жалбоподателя в други процедури, поради намаляване на конкуренцията не могат да бъдат споделени. Контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е по отношение на конкретен акт на възложителя, касаещ определянето на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Правният интерес на жалбоподателя да оспори това решение е свързан с правото му да участва в конкретната поръчка и да бъде определен за неин изпълнител. В този смисъл, КЗК следва да прецени нарушени ли са правата на жалбоподателя за участие в процедурата и/или да бъде избран за изпълнител на поръчката. В конкретния случай, дори да се констатират и други основания за отстраняване на посочените трима участника, те не могат да се отразят нито на тяхното правно положение, нито на правното положение на жалбоподателя в разглежданата процедура.
КЗК е оставила без разглеждане и твърденията, касаещи отстраняването на четвъртия участник на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, който е класиран на второ място в разглежданата процедура. Мотивите са, че тези твърдения в жалбата са изцяло декларативни и лишени от конкретност и не се подкрепени от допълнително представени документи с жалбата, които да подкрепят тезата за деклариране на неверни данни в ЕЕДОП, така както е направено по отношение на другите участници в процедурата. При това положение КЗК е лишена от възможност да упражни контрол за законосъобразност, защото съгласно чл. 207 от ЗОП се произнася само по твърденията и обстоятелствата, наведени в жалбата, като няма правомощие да осъществява цялостен контрол за законосъобразност на оспорения акт на възложителя.
КЗК обаче е разгледала твърденията срещу петия участник, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, за който се твърди, че в миналото има предсрочно прекратени договори и е изплащал неустойки по тях. По преписката е представено едно обявление за приключване на договор за обществена поръчка, в което е посочено, че дружеството е изпълнило изцяло договор с ДУССД- МВР, но e налице забава на доставката в рамките на 3 дни, за което са начислени неустойки в размер на 107.78 лв. при тези данни КЗК прави категоричен извод, че не е изпълнен фактическият състав на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На първо място, договорът е бил изпълнен изцяло, а не предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение. Констатираното забавено изпълнение е за много кратък период от време, а начислената неустойка е в незначителен размер. От всичко гореизложено може да се заключи, че не е налице основание за отстраняване на участника, предвидено в чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, който изисква да е налице някое от следните обстоятелства: виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. (Решение № 185 от 27.02.2020 г. на КЗК)


КЗК е разгледала жалба против решение за обявяване на извършен предварителен подбор в процедура по договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и въвеждане в експлоатация на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Бургас", в която жалбоподателя твърди, че един от участниците в консорциума, който е допуснат до по-нататъшно участие е декларирал невярно обстоятелство в своя ЕЕДОП. КЗК е изложила съображения, че не са установени всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие на консорциума по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Въз основа данните по преписката КЗК е приела, че представените разпечатки от РОП относно договори на въпросното дружество с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява за извършен предварителен подбор, поради което в случай, че Консорциума, част от който е жалбоподателя, бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него.
ВАС възприема този извод и добавя, че той съответства на фактическото и правно положение. Установено е, че във връзка с неизпълнението на предходен договор и постъпилата в тази връзка информация в АОП и образуваната по нея преписка са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО писмо изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и представените доказателства, от които видно, че със спора относно неизпълнението на въпросния договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция в размер на 86 812.02 лв., е сезиран Софийски градски съд.
Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на Коносрицума от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. При липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с цел да се повлияе на възложителя при вземането на решение, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, наведените от жалбоподателя доводи не намират опора в закона. (Решение № 231/12.03.2020 г. на КЗК и Решение № 5981 от 22.05.2020 г. на ВАС)


КЗК е разгледала жалба на участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, от която е бил отстранен. Помощната комисия на възложителя е извършила служебна проверка, във връзка с отрицателния отговор на участника даден част III, раздел “В” на ЕЕДОП. Проверката е извършена в ПУДООС (Предприятие за управление на дейности по опазване на околната среда), което е второстепенен разпоредител с бюджетни средства на МОСВ. Установено е, че участникът е бил изпълнител по договор за обществена поръчка с възложител ПУДООС с предмет: „Извършване на медийна/информационна (местна и национална) кампания по проект „Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци“. Проверката е установила, че изпълнителят по договора не е извършил нищо от предмета на договора, поради което от ПУДООС са предприети мерки по прекратяването му, а информацията за това е публично достъпна в профила на купувача, както и на страницата на РОП към АОП. От допълнителна проверка в РОП се потвърждава, че участникът е неизправна страна по този договор, който е прекратен поради неизпълнение от негова страна и му е наложена неустойка в размер на 66 000 лв. Поради това комисията е приела, че с декларирането на липсата на предсрочно прекратени договори за възлагане на обществена поръчка и наложени санкции по договори за обществени поръчки участникът е предоставил невярна информация, с която се е опитал да предотврати възможността за отстраняването му на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Посоченото обстоятелство също представлява основание за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗОП. С процесното решение възложителят е отстранил от участие по обособена позиция 2 жалбоподателя на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, като е възприел изцяло изложените от помощния орган мотиви.
КЗК приема, че жалбоподателят е бил незаконосъобразно отстранен от участие на указаното правно основание. За да е налице опит да се повлияе на вземане на решение от страна на възложителя за отстраняване на участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, за възложителя е следвало да е налице задължение съгласно условията на обявлението да отстрани участника на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, при доказване на посочените в разпоредбата обстоятелства. Установено е обаче, че в обявлението възложителят не е предвидил това основание като пречка за участие в процедурата. Поради това за жалбоподателя не е било изобщо налице задължение да декларира наличие или липса на тези обстоятелства, съответно помощният орган на възложителя не е следвало да проверява тяхната достоверност. В случая е ирелевантно дали информацията декларирана в част III, раздел В от еЕЕДОП-а на този участник е вярна или не. Дори същата да не отговаря на обективната действителност, след като не е предвидено основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП от възложителя в обявлението, то не е налице и опит от страна на жалбоподателя да повлияе на възложителя за вземане на решение да го отстрани чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. При това положение жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменено, а преписката е върната на възложителя с указание за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците по реда на чл. 61, т. 4 от ППЗОП. (Решение № 420 от 04.04.2019 г. на КЗК)
В обявлението и документацията на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“ е посочено, че когато за участника е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП. Като доказателства за надеждността на кандидата или участника се представят подробно изброени документи за всяко от посочените обстоятелства, като е уточнено, че когато има документи по чл. 56 от ЗОП, те следва де се прикачат сканирани в СЕВОП. Посочено е също така, че възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП; по чл. 55, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП; по чл. 107 от ЗОП; по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици; по чл. 69 от ЗПКОНПИ; който участва за тази поръчка като подизпълнител на друг участник или участва като член на обединение в офертата на друг участник; участник, чиято обща стойност на ценовото предложение надвишава обявената прогнозната стойност на поръчката по съответната обособена позиция.




[1] В този смисъл са и Решение № 13414 от 09.10.2019 г. на ВАС, IV отделение, с което е потвърдено Решение № 492 от 18.04.2019 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-247/2019 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLIV

Обособени позиции (ОП) при обявяването на обществени поръчки

КЗК посочва в свое решение, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции (ОП) по реда на чл. 46, ал. 1 от ЗОП попада в оперативната самостоятелност на възложителя, като при решение от негова страна, че разделянето е нецелесъобразно, е необходимо в решението за откриване да се посочат причините за това. При преценката възложителят се ръководи от собствените си потребности, като обаче следва да се съобразява с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно обединяването на дейностите по поръчката, да не води до необосновано ограничаване на конкуренцията.

Съгласно разпоредбата на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не подлежат на обжалване решенията на възложителя относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. КЗК и Върховният административен съд (ВАС) вече са се произнесли досежно въпроса дали неразделянето на обособени позиции подлежи на контрол по реда на глава двадесет и седма. ВАС в Решение № 1114/27.01.2017 г., по адм. дело № 12860/2016 г. е приел, че „Предвидената възможност от законодателя за необжалване на мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на обособени позиции не прегражда възможността за обжалването им на други основания. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като в случая той действа в условията на оперативна самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

В Решение № 336/16.10.2019 г. като мотиви е изложено следното: „Естеството на поръчката е доставка на водомери след подаване на заявка от Възложителя. Разделянето на поръчката на обособени позиции според Възложителя е нецелесъобразно, тъй като доставката на различни типове водомери от различни изпълнители и по различни договори би довело до неефективност при изпълнение на съответните дейности по Бизнес плана на Дружеството и нормалната му експлоатационна дейност, което от своя страна ще кумулира реални загуби на времеви, човешки и финансов ресурс за ВиК оператора. Също така закупуването на по-голям обем стоки от един доставчик предполага, че би довело до получаване на по-изгодна цена за Възложителя“.

В представеното становище по производството е обяснено, че мотивите за структуриране на откритата процедура по този начин са условията на неговия Бизнес план, одобрен с решение на КЕВР № БП-Ц-6/09.06.2017 г. Видно от изложените мотиви е, че единственият конкретен аргумент за обединяването на 57 вида водомери в една позиция е свързан с твърдяно изискване по Бизнес плана на дружеството. При запознаване с горецитирания Бизнес план, не бе установено в него да са залегнали условия с какъв вид процедура да се осъществи доставката, при какви условия в нея, или какви точно видове водомери следва да се доставят. Единствено се потвърждава, че ВиК дружеството трябва да реализира минимална обща стойност на инвестициите си за периода 2017 г. – 2021 г. в размер на 30,7 млн. лв., от които 11 % следва да бъдат във водомери на сградни водопроводни отклонения (СВО), която информация обаче е неотносима към настоящото производство.

От друга страна, в § 3, т. 2 от ДР на ЗОП е регламентирано, че с приемането на закона се въвеждат изискванията на Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ, L 94/375 от 28 март 2014 г.). Съгласно Съображение № 87 от горецитираната Директива „Възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на малките и средните предприятия (МСП). Възложителите следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. „Европейски кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на обществени поръчки“, който дава насоки как да прилагат рамката относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел следва изрично да се предвиди възможността за разделяне на поръчките на обособени позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

С оглед гореизложеното КЗК намира, че принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП). В конкретния случай предметът на обществената поръчка включва доставка на 57 вида водомери, които са различават по някои от техническите си характеристики. Изискването за доставката им като съвкупност безспорно ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин ограничава конкуренцията. Видно от изложеното по-горе, възложителят е обосновал възприетият подход за обединяването на различните водомери в една позиция, твърдейки в представеното становището, че „аргументацията за структуриране по този начин на откритата процедура са условията на бизнес плана на ВиК оператора“. Както по-горе вече бе установено, в този план няма въведени такива параметри, поради което КЗК приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, Възложителя е могъл да раздели поръчката на обособени позиции, като даде възможност един кандидат да участва по всички обособени позиции, респективно да бъде определен за изпълнител по всички обособени позиции. (Решение № 166 от 20.02.2020 г. на КЗК)

ВАС е разгледал жалба на община Самоков срещу Решение на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1423/02.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. С това решение на община Самоков, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 62 063,95 лв., представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2. 001-0103-C01-S-02 от 29.09.2017 г. с изпълнител „Вера Строй” ЕООД. Предметът на договора е инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект за подобряване на енергийната ефективност на 11 многофамилни жилищни сгради в гр. Самоков.

В акта има констатации за четири нарушения като първото от тях е по чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, а именно налагане на ограничителни (завишени) критерии за подбор поради неразделяне на поръчката на обособени позиции (ОП). Според административния орган предметът на обществената поръчка включва общо 11 самостоятелно обособени жилищни сгради на различни адреси на територията на община Самоков, но възложителят не е посочил причини, които да обосновават невъзможност за разделянето им на ОП. Според УО неразделянето на поръчката на обособени позиции има ограничаващ характер спрямо потенциални участници в нарушение на принципите на ЗОП, тъй като е довело до залагане на прекомерно високи критерии за подбор, особено що се касае до изискването за обем на изпълнените сходни дейности. Възложителят е поставил изискване за общ обем на изпълненото сходно строителство и проектиране на сгради с обща РЗП 10 000 кв. м. Така поставеното условие е съобразено с общия обем на всички 11 жилищни сгради и формално погледнато се явява пропорционално, но доколкото същото е следствие от неразделянето на поръчката на обособени позиции, административният орган е приел, че последното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като потвърждение на този извод органът сочи факта, че по поръчката е постъпила само една оферта. В случай че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

ВАС посочва, че възложителят не е доказал наличие на обективни критерии за обединяване на всички 11 многофамилни жилищни сгради. Приел е също, че поставените критерии за подбор не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на изпълнение на инженеринга на всяка отделна сграда, а на всички заедно, от което следва, че критериите са завишени за всеки един обособен обект - сграда, тъй като ако бяха относими само за конкретната сграда, биха дали възможност на по-голям кръг участници да се включат, което ограничава конкуренцията между стопанските субекти. Съвкупно със останалите завишени критерии – за специфичен минимален оборот от 1 500 000 лв. и за наличие на трима технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163а ЗУТ, неотделянето на сградите в ОП значително стеснява кръга на потенциалните участници, които да отговарят на условията на възложителя и дава необосновано предимство на ограничен кръг конкретни стопански субекти за участие в обществената поръчка без реална конкуренция. В случай, че поръчката е била разделена на ОП, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната ОП и по този начин да дадат възможност на повече участници да подадат оферти. Възможността отделни по-малки икономически субекти да участват в обединения или евентуално да се наемат като подизпълнители не е достатъчен мотив за възлагане на инженеринг на всички сгради без ОП. Твърдените от община Самоков пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката. (Решение № 4916 от 27.04.2020 г. на ВАС)

Сходни са аргументите на ВАС и в друг случай на възлагане на обществена поръчка по Оперативна програма „Региони в растеж“ с предмет: "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект "Мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра" с четири обособени позиции. УО на ОПРР е уведомил Община Мездра за установени нередности по провеждането на обществената поръчка за пет конкретни нарушения на ЗОП. Едно от нарушенията е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в групиране на няколко самостоятелни обекта от различни категории строеж в една ОП и поставяне на общо изискване за вписване в ЦПРС за по-високата четвърта категория строеж. Това нарушение представлява също така нередност по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. ВАС потвърждава, че по силата на чл. 46 от ЗОП възложителят разполага с право на преценка по целесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции, но при спазване на принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП като не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка В конкретния случай, при откриване на процесната обществена възложителят е обособил четири ОП, във всяка от които е групирал отделни обекти – самостоятелни жилищни сгради. В три от ОП обаче възложителят е групирал жилищни сгради от различна категория строеж: четвърта и пета категория. В раздел II “Изисквания към участниците“, буква „Б“, т. 1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ от документацията и в т. III.1.1. от обявлението за обществената поръчка възложителят е включил към критериите за подбор изискване участниците да имат регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от съответната по-висока категория строеж. Включено е и изискване към икономическото и финансовото състояние на участниците, а именно валидна застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 от ЗУТ, с праг не по-малък от минималните застрахователни суми за проектиране и строителство за съответната категория строеж съгласно Наредбата за застраховането.

Съдът приема, че като е обединил отделни обекти с различна категория строеж в една ОП и е поставил изискване за вписване в ЦПРС за по-високата 4-та категория строеж, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Обединението в една обособена позиция на обекти от различна категория строеж (в случая четвърта и пета) и поставянето на общо изискване за регистрация в ЦПРС за по-високата категория е нарушение на цитираната норма от ЗОП, тъй като необосновано се ограничава достъпът до участие в процедурата на лица, които разполагат с регистрация в ЦПРС за строежи от по-ниската пета категория, респ. с възможност да изпълнят поръчката за самостоятелните обекти от по-ниската пета категория строеж. (Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС)

В друго свое решение ВАС посочва, че разделянето на обособени позиции е механизъм за стимулиране на конкуренцията, предвиден в европейското законодателство, с който се цели улесняване достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки. Задължение на всеки един възложител е да организира правилното откриване, провеждане и финализиране на обществените поръчки, с които да задоволи своите потребности и нужди. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Конкретният случай разглеждан от ВАС е бил по повод Решение на възложителя „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД, с което е прекратил обявената от него поръчка с предмет: „Опазване на подвижен жп състав, превозвани товари и на имущество, собственост на „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД, чрез денонощна въоръжена физическа охрана, подпомагана с допълнителни технически системи за сигурност за период от пет години“.

Като мотив за прекратяване на процедурата възложителят се е позовал на одитен доклад от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, според който мотивът за неразделяне на поръчката на ОП, а именно че изпълнението й от един изпълнител се „счита за целесъобразно“ е формален и необоснован и води до ограничаване на конкуренцията, тъй като обществената поръчка би следвало да бъде разделена по териториален обхват с цел участие на местни участници от съответния регион. Въз основа на тази констатация възложителят е приел, че е налице основание за задължително прекратяване на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, с оглед на което още преди да е приключила работата на помощната му комисия, е разпоредил същата да преустанови дейността си като резултатите до момента бъдат отразени в доклад.

КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата.  В мотивите си КЗК посочва, че според управителя на „БДЖ-Товарни превози“ ЕООД не е осъществено нарушение на закона, но с разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции ще се улесни „достъпа на малки и средни предприятия“, „ще доведе до по-добро взаимодействие между възложителя и изпълнителя на местно ниво“, „ще повиши ефективността при изпълнението на поръчката“ и „може да доведе до по-добри икономически резултати за възложителя при възлагането на обществената поръчка.“ КЗК счита, че описаните евентуални преимущества на разделянето на предмета на обществената поръчка на териториален принцип не покриват изискванията на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК не става ясно кое обуславя необходимостта от съществени промени в условията на обявената вече процедура, към момента на разглеждане на техническите предложения на участниците, както и поради какви причини съществените обстоятелства не са отразени при откриването. КЗК намира, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква необходимостта от съществени промени да не е била възникнала към момента на откриването на обществената поръчка. В този контекст Комисията посочва и чл. 100 от ЗОП, който дава възможност на възложителя да промени условията по вече обявена процедура, но в точно определен срок, което дава правна сигурност на заинтересованите лица.

ВАС обаче намира тези аргументи на Комисията за неправилни. Законът е поставил ограничения спрямо заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се сезира в случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в своя акт, което би довело до съществени промени на обстоятелствата по възлагане на обществена поръчка и до противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано решение когато „са необходими съществени промени“ и кумулативно тези промени следва да променят „кръга на заинтересованите лица“. В конкретния случай възложителят без да отбелязва в своите мотиви по какъв начин е стигнал на този етап до извода за необходимост от разделяне на ОП на обществената поръчка, ясно е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. Видно от разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в своето решение за прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от съществени промени в условията на обявената поръчка, т.е. промените да окажат влияние върху предмета или стойността на процедурата и дали промените водят до промяна на кръга на заинтересованите лица (което неоспоримо ще се случи при разделяне на обществената поръчка на обособени позиции). ВАС подчертава, че в ЗОП изискването за „необходимост от съществени промени“ заложено в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП не е обвързано с нововъзникнали обстоятелства или момент на възникване, както твърди КЗК в своето решение. Преценката за наличието на тази необходимост е извършена на по-късен етап, различен от момента на откриването. В решението за прекратяване възложителят не е длъжен да посочва как и кога е възникнала преценката за наличието на тази необходимост. В конкретния случай високата стойност на обществената поръчка е установена чрез одит на МТИТС. Вследствие на така извършената преценка, възложителят е приел за законосъобразно и правилно и се е съгласил с направената констатация в Одитния доклад за това, че обявените условия на поръчката водят до ограничаване на конкуренцията и че това е основание за задължително прекратяване на обществената поръчка. Очевидно е, че Одитният доклад на МТИТС е повлиял за извършване на преценката за незаконосъобразност на Решението за откриване в частта, касаеща мотивите за неразделяне на обществената поръчка, тъй като съществена част от мотивите, изложени в Решението за прекратяване, са именно констатациите направени в Одитния доклад. В Решението за прекратяване възложителят не е отразил извършения одит, но това по никакъв начин не опорочава издадения краен акт, тъй като същият съдържа всички законови реквизити и изложените мотиви ясно отразяват установената от възложителя незаконосъобразност на решението за откриване - наличието на условия, които необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. (Решение № 4171 от 13.04.2020 г. на ВАС)

КЗК е разгледала жалба срещу обществена поръчка с предмет: „Доставка на перилни, почистващи препарати, дезинфектанти и домакински пособия“ по ОП, в частта по обособена позиция № 1: „Перилни, почистващи препарати и домакински пособия“. Възложителят е посочил, че на основание чл. 12 от ЗОП обособена позиция № 1 е запазена за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Счита, обаче, че възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, тъй като в ОП № 1 освен почистващи препарати, възложителят е включил и твърди и течни сапуни, които представляват козметични продукти по смисъла на Регламент (ЕО) № 1223/2009 и имат отделен CPV. Според жалбоподателя възложителят е бил длъжен да отдели сапуните в самостоятелна обособена позиция или в отделна поръчка. Същото се отнася и до чувалите, торбичките, полиетиленовите пликове, кофите и клечките за зъби, които попадат в отделни CPV кодове и отново е следвало да бъдат в отделни обособени позиции от една запазена поръчка или в отделни запазени поръчки.

КЗК е посочила, че в предмета на ОП № 1 са включени перилни и почистващи препарати, които са включени под № 87 в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, приет с Решение на МС № 591 от 18.07.2016 г.[1] В тази връзка КЗК счита, че възложителят е спазил задължението да отдели обективно делимите части от обществената поръчка в самостоятелна обособена позиция. Твърдението на жалбоподателя, че всяка една от стоките, включени в списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП и попадащи в обхвата на процесната обществена поръчка, следва да бъдат отделени в самостоятелна обособена позиция не намира опора нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане. При тълкуването на използвания от законодателя израз в чл. 80, ал. 1 от ППЗОП „възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки“, може да се направи извод, че възложителят е задължен при обществени поръчки, в които са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел удовлетворяване на конкретните си потребности, възложителят е свободен в преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в една или няколко обособени позиции. В допълнение КЗК подчертава, че в обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценка по целесъобразност при спазване разпоредбите на чл. 46 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП.

Според чл. 12, ал. 6 от ЗОП, специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 % от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Целта и смисълът на горепосочената разпоредба се състоят във възможността на специализираното предприятие на хора с увреждания да се възползва от привилегирования ред по чл. 12 от ЗОП. Цитираната разпоредба касае техническите възможности на съответния участник да изпълни предмета на обществената поръчка/обособената позиция, но не обвързва възложителя при определянето на нейния обем. Гореизложеното се подкрепя от второто изречение на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, съгласно което за изпълнение на условието те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следователно, не е налице твърдяното от жалбоподателя ограничаване на участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като последните разполагат със възможност да се позоват на капацитета на трети лица или да използват подизпълнители. (Решение № 9 от 09.01.2020 г. на КЗК)

Полезно би било да се посочи и едно решение на Административен съд във връзка с Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (съкр. Наредбата за посочване на нередности), което посочва и как се преценява наличието на вреда за бюджета на ЕС или възможността такава да бъде нанесена. Казусът се свежда до това, че в решението си за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е предвидил, че поръчката е разделена на ОП, но в обявлението е посочил, че процедурата не е разделена на ОП. Предметът на поръчката е  "Доставка на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши", по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г.

Налице е нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, за което т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е предвидено налагане на финансова корекция от 5 на сто върху допустимите разходи по дейността, които са поискани от бенефициента. Посочвайки в решението за откриване, че поръчката е разделена на обособени позиции, а след това в обявата, че няма обособени позиции, възложителят не е изложил причините поради които формално не е допуснал кандидатите да участват за различни позиции, тъй като последните ръководят действията си съобразно обявата. По този начин е възпрепятстван достъпа до участие на кандидати, които отговарят на изискванията само за някоя от обособените позиции.

За да се прецени възможността процесното нарушение да има или дали би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013г. С оглед изложено, съдът намира, че нарушението на правилата при разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, е довело до неоправдан разход по смисъла на чл. 2 от Регламенти № 1303/2013.

С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена финансова корекция в размер на 10 818 лева, представляваща 5 % върху стойността на сключения договор с изпълнителя. (Решение № 342 от 04.03.2020 г. на VII състав на Административен съд – Бургас)

Друго разминаване между Обявление и Документация, което обаче не е прието за нарушение, е установила КЗК в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на тръби за питейна вода за нуждите на „Водоснабдяване и канализация“ ООД в две обособени позиции“ Констатирано е несъответствие относно формулировката за подаване на оферти за отделните две обособени позиции, а именно: в т. II. 1.6) „Информация относно обособените позиции“ от Раздел II от Обявлението се сочи, че поръчката е разделена на ОП и че оферти могат да бъдат подавани за: „всички обособени позиции“; заедно с това, в т. 2 от Документацията („Обща информация относно открита процедура за възлагане на обществена поръчка“) е записано, че „Оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете обособени позиции“.

Бланката за обявление, която възложителите използват, предвижда три варианта за отбелязване:

Оферти могат да бъдат подавани за:

• всички обособени позиции;

• максимален брой обособени позиции;

• само една обособена позиция.

Когато обществената поръчка е разделена на ОП и възложителят не предвижда каквито и да било ограничения за потенциалните участници, относно броя позиции, по които могат да подадат оферти, то тогава коректното маркиране е поле „всички обособени позиции“. Доколкото бланката за публикуване на обявление не предвижда формулировка „една или повече обособени позиции“, а възложителите са ограничени да изберат една от трите горепосочени възможности, то опцията „всички обособени позиции“ означава, че всеки участник може да подаде оферта по една/повече/всички ОП. Втората опция („максимален брой обособени позиции“) е предвидена в случаи, когато възложителят желае да ограничи максималния брой позиции, по които един участник може да подаде оферти. В тези хипотези, в допълнително поле се отбелязва броят на позициите (в цифрово изражение), за които участник може да подаде оферти. Третата хипотеза, а именно „само една обособена позиция“, еднозначно стеснява участието конкретно до една избрана позиция.

В утвърдената документация обаче е записано, че оферти могат да бъдат подавани за една или и за двете ОП. На практика двата записа, макар и направени по неидентичен начин, смислово имат идентично значение – потенциалните участници могат да подадат оферта по всяка от двете обособени позиции (първа или втора), както и по двете (първа и втора). Разликата в направения запис се дължи на това, че във формата за обявление възложителите могат да избират от изчерпателно изброените три опции, а в изготвената към решението за откриване документация разполагат със свободата словесно да прецизират записа от обявлението, какъвто е настоящият случай - оферти могат да бъдат подавани за една от двете или и за двете обособени позиции.

В този смисъл КЗК е приела, че въпреки формалното разминаване противоречие по същество не е налице. (Решение № 198 от 27.02.2020 г. на КЗК)

---

[1] Стоки и услуги съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение;