Закрила на неразкрити ноу-хау и на търговска тайна

С Решение № 640/14.05.2014г.  Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) се произнесе със становище относно Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване.

1.  Същност на Предложение за Директива

В стратегията „Европа 2020“ Европейската комисия се ангажира да създаде среда, благоприятстваща иновациите, която да насърчава инвестициите в научно-изследователска и развойна дейност (НИРД) чрез по-широко, вкл. трансгранично сътрудничество. За разлика от технологичния процес и продуктовите иновации в производствения сектор, които са защитени от патенти, секторът на услугите не разчита в същата степен на защита на стратегическа търговска информация, като напр. информация за клиентите и доставчиците, бизнес процесите, бизнес плановете, пазарните проучвания. Ценните неразкрити ноу-хау и търговски тайни са изложени на все по-висок риск от кражба, шпионаж и други методи на присвояване, с цел да се използват в трети държави за производство на стоки, които впоследствие се конкурират в ЕС с тези на лицето, от което са присвоени. В същото време в ЕС е налице разпокъсаност на правните уредби относно закрилата на търговската тайна срещу нейното незаконно придобиване, използване или разкриване. Не всички държави членки са приели национални определения на търговската тайна и/или нейното незаконно придобиване, използване или разкриване, което прави обхвата на закрила трудно достъпен и различен в държавите членки. Това пречи на трансграничната НИРД, като се ограничава способността на европейските предприятия да отговарят на неправомерните атаки върху тяхното ноу-хау.

Целта на предложението за Директива е да се създаде достатъчно и съпоставимо равнище на правните средства за защита в рамките на вътрешния пазар в случай на присвояване на търговска тайна, като същевременно се осигурят достатъчно предпазни механизми за предотвратяване на злоупотреби.

Предмет на Директивата е незаконното придобиване, разкриване и използване на търговска тайна и мерките, процедурите и средствата за гражданско-правна защита. Предложението за Директива съдържа определения на понятията „търговска тайна , „притежател на търговска тайна , „нарушител , „стока, предмет на нарушение“. Определят се обстоятелствата, при които придобиването, използването и разкриването на търговска тайна е незаконно, като ключовият елемент е липсата на съгласие на притежателя на търговската тайна. Все пак се отбелязва, че независимото откритие и обратният инженеринг са законни средства за придобиването на информация. Определят се общите принципи на мерките, процедурите и правните средства за защита. Предвидени са временни и обезпечителни мерки под формата на временни забрани или предохранителна конфискация на стоки, предмет на нарушение. Посочени са и мерките, които могат да бъдат наредени с решението по същество по делото: забрана за използване или разкриване на търговска тайна, забрана да се произвеждат, предлагат, пускат на пазара или употребяват стоки, предмет на нарушение, както и корективни мерки. Предвидено е и присъждане на обезщетение за вредите, понесени от притежателя на търговската тайна.

2.   По предложенията за изменения и допълнения на ЗЗК в Рамковата позиция^[1] относно Предложението за Директива

В Рамковата позиция са посочени изменения и допълнения, които могат да се наложат в ЗЗК във връзка с Директивата. Сред тях са посочени включването на нови разпоредби относно законното и незаконното придобиване, използване и разкриване на търговската тайна. Посочва се и необходимост от изменения и допълнения, свързани с определенията на търговска тайна, притежател на търговска тайна, нарушител, стоки, предмет на нарушението.

Предложените изменения и допълнения са свързани с определянето на КЗК като компетентен орган по приложението на Директивата.

Предложението за Директива има за цел във всички държави членки на Европейския съюз да се създаде унифицирана правна уредба относно неразкрити ноу-хау и търговска информация и тяхната закрила срещу незаконното им придобиване, използване и разкриване.

Според теорията и практиката ноу-хау и търговските тайни са обект на защита от правото на интелектуална собственост, наред с обектите на авторското право и сродните му права, търговските марки и географски означения, изобретенията, полезните модели и друг.

Обществените отношения, които възникват при придобиване, използване и разкриване на търговска тайна  по своята правна същност са отношения, които възникват, развиват се и се прекратяват между равнопоставени правни субекти. Тази характеристика определя уредбата на търговската тайна като принадлежаща към частноправния дял на правната система, също както уредбата на обществените отношения, които възникват по повод на закрилата на всички останали обекти на интелектуална собственос. Ето защо, при регламентиране на този вид обществени отношения се използва методът на равнопоставеността като метод на правното регулиране. Такава е и логиката на законодателя при регламентацията на лицензионния договор, по силата на който се отстъпва ползването на производствен опит, като институт на търговското право, уреден в Търговския закон^[2].

Обратно, Законът за защита на конкуренцията урежда обществените отношения, които възникват при осигуряването на защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Това са отношения, които се развиват между неравнопоставени субекти на правото и в които една от страните - Комисията за защита на конкуренцията, участва като носител на властнически правомощия. Правните норми на ЗЗК са предназначени да защитят публичния интерес, интереса на обществото като цяло, като се цели да се предотврати всяко ограничение на конкуренцията, както и да се насърчи ефективната конкуренция чрез властническо въздействие върху поведението на пазарните субекти и структурата на съответните пазари. Тази цел и характеристика на уредбата на ЗЗК определят правото на конкуренцията като отрасъл на публичното право.

В конкретния случай, в предложението за Директива се предлагат за уреждане нови за българското законодателство обществени отношения, свързани със средствата за гражданскоправна защита на търговска тайна, като се определят обстоятелствата, при които придобиването, използването и разкриването на търговска тайна е незаконно, като ключовият елемент е липсата на съгласие на притежателя на търговската тайна. Тези обществени отношения са различни от обществените отношения, предмет на правото на конкуренцията, обективирано преди всичко в действащия ЗЗК. В този смисъл и на основание чл. 10 от Закона за нормативните актове (ЗНА)^[3] КЗК отбелязва, че с един нормативен акт следва да се уреждат обществени отношения единствено от една и съща област, поради което Предложението за Директива не може да доведе до изменение и допълнение на действащия ЗЗК, тъй като урежда обществени отношения различни от тези, свързани със защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.

С разпоредбата на чл. 37 от Глава VII „Забрана за нелоялна конкуренция” от действащия ЗЗК е въведена забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни.

За да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от специалните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между стопанските субекти и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Следователно, задължителен елемент и обективна предпоставка за прилагането на Глава VII от ЗЗК и в частност на специалната норма на чл. 37 от ЗЗК „Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни” е наличието на конкурентни отношения между предприятията във връзка с осъществяваната от тях стопанска дейност.

Съгласно легалната дефиниция, формулирана в §1, т. 9 от ДР на ЗЗК, производствена или търговска тайна са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Така дефинираното понятие се прилага с оглед постигането на общата цел на закона по чл. 1 от ЗЗК, а не само за целите на забраната по чл. 37 от ЗЗК.

В разпоредбата на чл. 37 от ЗЗК е предвидена изрична забрана за узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. В ал. 2 от цитираната норма се посочва, че се забранява използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.

Нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК предвижда три форми на изпълнителното деяние - узнаване на чужда търговска тайна, нейното използване или разгласяване. Всяко едно от посочените действия следва да е осъществено в противоречие с добросъвестната търговска практика. И в трите случая обаче, трябва съответната информация и данни да могат да бъдат квалифицирани като производствена или търговска тайна по смисъла на легалната дефиниция на §1, т. 9 от ДР на ЗЗК.

От определението на понятието „производствена или търговска тайна” е видно, че режимът на достъп и използване на информацията, която попада в тази категория, е ограничителен и е свързан със специфичния предмет на правното регулиране от страна на ЗЗК. Предприятието следва да е определило предварително конкретните факти, информация, решения и данни, до които е установен ограничен достъп. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия. Същевременно, тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен че трябва да са обявени изрично за такива, представляващи производствена или търговска тайна за предприятието, трябва да са взети и необходимите мерки за запазването и защитата им по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на информацията^[4]. Целта е информацията, определена като конфиденциална, да запази това свое качество спрямо лица, външни за предприятието. При положение, че търговецът не е взел необходимите мерки да запази информация, която е негова производствена или търговска тайна, то не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37 относно узнаването, използването или разгласяването й. Става въпрос не за наличие на общи задължения за конфиденциалност или за опазване на търговска тайна (напр. уредени в трудови договори на служителите на предприятието), а за конкретни задължения във връзка с опазване на конкретна информация, определена като производствена или търговска тайна, в нарочен акт - решение, заповед или друг вътрешен за предприятието акт, с който е въведена забрана или задължение да не се използва или разгласява информацията. На следващо място актът, с който е въведена забраната, трябва да бъде доведен до знанието на лицата, на които е вменено задължението да не е използват или разгласяват неправомерно информацията, съставляваща производствена или търговска тайна.

При анализа на поведението на конкурент в производство пред Комисията с оглед установяване на неговата съставомерност по чл. 37 от ЗЗК подлежат на доказване посочените по-горе предпоставки.

Освен установяване наличието на производствена и търговска тайна за едно предприятие, както и мерките за нейното запазване, за да е осъществен съставът на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, се изисква узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна да е осъществено от конкурентното предприятие по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика и който създава възможност или реално уврежда интересите на правоимащия конкурент. За съставомерността на деянието е достатъчно да е създадена потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурента. Самото понятие „добросъвестна търговска практика“ също е легално дефинирано в §.1, т. 2 от ДР на ЗЗК с оглед постигане на специфичните цели на ЗЗК - това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави.

Следва да се има предвид, че практиката на Комисията по прилагането на чл. 37 от ЗЗК се свързва обичайно с поведение на физически лица (бивши служители, управители или съдружници в дадено конкурентно предприятие), които преминават на работа в друго или създават ново предприятие, което осъществява конкурентна стопанска дейност. Узнатата от тях информация при или по повод служебните им задължения запазва качеството си на поверителна, доколкото са имали задължение да опазят тази информация в рамките на предприятието, включително и да не я разгласяват извън него и след прекратяване на правните си отношения с правоимащия, така че информацията да не достига до трети лица. Възползвайки се от информация, представляваща търговска тайна, те успяват да извлекат конкурентно предимство за новото предприятие в противоречие с добросъвестната търговска практика.

Съгласно чл. 2, ал. 1 , т. 4 от ЗЗК отговорността на физическите лица (която е административнонаказателна по своя характер съгласно чл. 99 от ЗЗК) може да бъде ангажирана в две хипотези. В първата хипотеза, когато самите физически лица извършват нарушение на закона в качеството им на предприятия, осъществяващи стопанска дейност по смисъла на §1, т. 7 и 13 от ДР на ЗЗК. Във втората хипотеза физическите лица подлежат на санкциониране, когато съдействат на конкурентно предприятие да извърши нарушение.

С оглед изложеното, разпоредбата на чл. 37 намира приложение в случаите, когато чрез узнаването, използването или разгласяването на производствена/ търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика дадено предприятие успява да получи нелоялно конкурентно предимство пред свой конкурент на релевантния пазар. Субект на нарушението по чл. 37 може да бъде единствено конкурентно предприятие и в този смисъл, разпоредбата на чл. 37 от ЗЗК не се може да се тълкува разширително от гледна точка на субектите, които носят отговорност по силата на тази норма на ЗЗК. Това е така, тъй като целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 от закона, е „... да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност”. Предмет на регулиране и защита е конкуренцията при осъществяване на стопанската дейност, включително лоялните пазарни отношения, а в правомощията на Комисията е установяването на липсата или наличието на извършени нарушения по ЗЗК от страна на предприятия или физически лица.

Във връзка с горното КЗК стига до извод, че правната уредба на закрилата на търговската тайна така, както е предвидена в предложението за Директива, не следва да бъде включена в действащия ЗЗК, тъй като по този начин няма да бъдат постигнати целите на проекта на директива. Директивата изисква създаването на механизми за ефективна гражданскоправна защита на търговската тайна на всички правоимащи субекти, аналогично на закрилата на останалите обекти на интелектуалната собственост.

Ако уредбата на тези нови обществени отношения бъде включена в ЗЗК, то тогава нейното приложение, а оттам и закрилата на притежателите на търговска тайна, биха били ограничени поради следните причини:

1)     На първо място, ЗЗК се прилага само по отношение на процеса на конкуренция между стопанските субекти, като с него се защитават не субективните права и законните интереси на участниците в този процес, а самият обективен процес на конкуренция на съответния пазар. Субект на нарушение на забраната по чл. 37 ЗЗК може да бъде само предприятие по смисъла на ЗЗК, което има качеството конкурент на предприятието, чиято търговска тайна е узната, използвана или разгласена, и то само в случаите, когато деянието е извършено в противоречие с добросъвестната търговска практика. Член 5 от Предложението за директива обаче предвижда задължение за държавите членки да уредят необходимите мерки, процедури и правни средства за правна закрила на всички граждани срещу незаконно придобиване, използване и разкриване на търговска тайна, а не само на тези, които са в условията на конкуренция помежду си;

2)     На второ място, уредбата в проекта на директива на незаконното придобиване, използване и разпространяване на търговска тайна е предвидена като деликт, следователно субсидиарно следва да се прилагат разпоредбите на гражданското право. Обратно, нарушенията на забраните по ЗЗК, включително и нарушението по чл. 37 от ЗЗК, свързано с узнаването, използването и разгласяването на търговска тайна, представлява административно нарушение, за което се носи административнонаказателна, а не гражданска отговорност. В този смисъл, отговорността по ЗЗК има санкционен характер за съответния нарушител, а не правовъзстановителен характер за правоимащия субект.

3)   На трето място, КЗК е административен, а не правораздавателен орган, и като такъв тя не може да присъжда например обезщетения за претърпените вреди, каквито Предложението за директива изисква. Освен това, решенията на КЗК по своя характер представляват индивидуални административни актове, които не се ползват със сила на пресъдено нещо. Правната защита по ЗЗК е свързана с правомощията на КЗК да налага глоби или имуществени санкции, които по своя характер са административни наказания, както и принудителни административни мерки, които целят да доведат до прекратяване на нарушенията занапред.

       Следователно с оглед целта, която преследва проектът на Директивата, уредбата на закрилата на търговската тайна следва да се съдържа в закон на частното право, а защитата да се осъществява чрез принципите, методите и средствата на гражданското право и правораздаване.

3.         Относно временните мерки

Чл. 9 от Предложението за Директива урежда възможността за налагане на временни и обезпечителни мерки под формата на временни забрани или предохранителна конфискация на стоки, предмет на нарушение. В тази връзка в Рамковата позиция се посочва необходимост от изменения в чл. 56 от ЗЗК.

Без да се засягат изложените по-горе съображения относно компетентния орган по приложението на Директивата, КЗК отбелязва, че временните мерки, предвидени в чл. 56 от ЗЗК, се отнасят за производства по отношение на забранени споразумения, решения и съгласувани практики между предприятия, както и за злоупотреба от страна на предприятия с монополно или господстващо положение на съответния пазар. Временните мерки в производства по нелоялна конкуренция са предвидени в чл. 97 от ЗЗК, но те се отнасят само до забраната за разпространение на реклама.

4.             Относно опазването на производствена, търговска или друга защитена от закона тайна в производството по ЗЗК

Чл. 8 от Предложението за Директива изисква държавите членки да предоставят на съдебните органи механизми, чрез които да се запази поверителността на търговските тайни, разкривани в съда за целите на съдебното производство. Параграф 9 от Преамбюла на Предложението за Директива изрично уточнява, че разкриването на информация по силата на правила за публичен достъп до документи или в резултат на задължения на национални публични органи не може да се счита за незаконно разкриване на търговска тайна.

ЗЗК също съдържа разпоредби, уреждащи достъпа, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон. Достъпът, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон, се уреждат по-детайлно в нарочни правила, приети от КЗК. Но това са процесуални разпоредби на закона, които гарантират законосъобразен процес при провеждане на производствата пред КЗК и, по-специално - при проучването на относимите към разследваното антиконкурентно поведение факти и обстоятелства. В тази фаза от производството по ЗЗК се извършват редица процесуални действия от административния орган по смисъла на чл. 21 от АПК, които засягат процесуалните права на страните и основните принципи на административния процес, като правото на защита на производствена, търговска или друга защитена тайн; правото на защита в производството пред КЗК и пред контролния съд; тежестта за доказване на нарушението; правото на страните на справедлив процес и процесуалния принцип за справедливост; принципа за равенство в производството; принципа за достъпност, публичност и прозрачност; принципа за съразмерност; принципа за истинност, предсказуемост и добро администриране; принципа за състезателност и др. Всички посочени процесуални права и принципи са от особено важно значение, тъй като те в съвкупност (като взаимнообуславящи се и взаимнодопълващи се) гарантират провеждането на законосъобразен процес по събиране и проверка на доказателства и постановяване на законосъобразен краен акт от КЗК при стриктно спазване на процесуалните права на участниците в производствата .

Подобни гаранции за законосъобразност правилно са предвидени и в Предложението за Директива, но доколкото вече беше посочено, че обществените отношения, които тя урежда, са различни от предмета на ЗЗК, следва да се отбележи отново, че запазването на поверителността на търговските тайни, разкривани в съда за целите на съдебното производство, по отношение на закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване, следва да бъде обект на отделна, специална уредба, която да е съобразена с приложимите правни стандарти за гарантиране на справедлив съдебен процес.

В заключение КЗК застъпва принципното становище, че целите на разглежданото предложение на Директива ще бъдат постигнати най-пълно чрез приемането на законодателен акт на частното право, който да съдържа и урежда специфичните институти на гражданскоправната защита на неразкритите ноу-хау и търговските тайни, по аналогия с регламентацията на останалите обекти на правото на интелектуалната собственост, и който да гарантира ефективна защита за нарушените субективни права на всички правоимащи субекти чрез средствата на гражданското правораздаване. Целите на предложението на Директива не могат да бъдат изпълнени чрез изменения и допълнения в ЗЗК, тъй като той урежда различни обществени отношения и има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, а не защита на обекти на правото на интелектуална собственост.

---

^[1] Приета на 363-то заседание на Съвета по европейските въпроси на основание Постановление на МС № 85 от 17 април 2007 г. за координация по въпросите на Европейския съюз.

^[2] Чл. 587 от Търговския закон (Нов - ДВ, бр. 83 от 1996 г.) (1) (Изм. и доп. - ДВ, бр. 81 от 1999 г., в сила от 14.12.1999 г.) С договора за лицензия носителят на право върху изобретение, полезен модел, промишлен дизайн, марка, топология на интегрална схема или производствен опит - лицензодател, отстъпва срещу възнаграждение изцяло или отчасти на лицензополучателя ползването му.

^[3] ЗНА, обн. ДВ, бр. 27, 3 април 1973 г., посл. изм. ДВ. бр. 46 от 12 юни 2007 г.

^[4] Решение № 68/2003г. на КЗК, потвърдено с Решение № 8713/2005г. на 5-членен състав на ВАС по адм. Д. № 4407 / 2005г.; Решение на КЗК № 936 / 28.10.2008г., потвърдено с Решение на 5-членен състав на ВАС № 13697/16.11.2009г., Решение № 1000/15.11.2007г. на КЗК, потвърдено с решение № 8730/15.07.2008г., ВАС, 5 членен състав, Решение на КЗК № 46 /2007г., Решение № 746/2013г. на КЗК, Решение № 353/2013г. на КЗК.

Последни изменения в Закона за обществените поръчки (ЗОП) от 30 април 2014г. Част втора.

С УКАЗ № 119 от 10.05.2014г. бе приет ЗИД на ЗОП. Законът влиза в сила от 1 юли 2014 с следните изключения:

Промените в чл. 4, чл. 7 и чл. 42а Чл. 42а[1] влизат в сила от деня на обнародване на закона в „Държавен вестник“.

Промените в чл. 8, новия чл. 16в, чл. 16г., новия чл. 20, чл. 21, новият раздел ІІІ „Профил на купувача“ с чл. 22б – 22г,  чл. 23, чл. 27, чл. 27а, чл. 29, чл. 31, ал.1, чл. 34, чл. 41, ал.1, чл. 44, чл. 68, ал. 8, чл. 69а, ал. 3, чл. 73, ал. 4, чл. 83г, ал. 12, чл. 83ж, ал. 2, чл. 88, ал. 12, чл. 101, ал. 2, чл. 101б, чл. 120, ал. 6 и новите членове 126а – 126г влизат в сила от 1 октомври 2014г.

Процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред.

Когато към влизането в сила на този закон има подадена жалба пред Комисията за защита на конкуренцията, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред.

Член 42а се прилага и за договорите за обществени поръчки, и за договорите за подизпълнение, сключени до влизането в сила на този закон.

За доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят ще може да изисква от тях да представят документи съобразно предмета на поръчката (чл. 51, ал. 1). В ал. 1, т. 1 е уточнено, че списъкът трябва да включва доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 – изпълнени през последните 5 години, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка и услуга. А съгласно т. 2 ще трябва да се представя списък на строителството, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а за строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, и а) посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или б) удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт, или в) копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности.

Вече няма да е необходимо представянето на документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, а само посочване на тези обстоятелства, но те ще важат и за лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството (ал.1, т. 7). Декларация за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители на кандидата или участника за последните три години няма да се представя, когато кандидатът или участникът е посочил в офертата си, че ще използва подизпълнител или ресурсите на трето лице (ал. 1, т. 8).

Възложителят вече ще може да изисква и сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за системи за управление на качеството, в съответствие с чл. 53 (нова т. 13 към ал. 1).

Според промените в чл. 51а, кандидат или участник ще може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. В тези случаи, освен документите, определени от възложителя за доказване на съответните възможности, кандидатът или участникът представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение ресурсите на третите лица. Трети лица може да бъдат посочените подизпълнители, свързани предприятия и други лица, независимо от правната връзка на кандидата или участника с тях.

Възложителят няма да може да отстрани участник от процедурата или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил документ по чл. 51 или чл. 53, ал. 1, когато е представил удостоверение за вписване в професионален регистър, създаден по силата на закон, или еквивалентен документ, издаден от организация, установена в друга държава – членка на Европейския съюз, и когато от удостоверението или еквивалентния документ може да се установи наличието на обстоятелствата, които биха се доказали със съответния документ, изискан от възложителя. (чл. 53б)

 Възложителите няма да имат право да изискват от участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел на ЗОП. (чл. 53г)

Както и до момента, всеки участник ще има право да представя само една оферта. За разглеждане ще се приемат само вариантите, които отговарят на минималните изисквания, посочени от възложителя, като в случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3, който дава възможност за представяне на оферти за една или повече от номенклатурите в обособените позиции, включени в предмета на обществената поръчка – при възлагане на обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти по Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина или на медицински изделия по Закона за медицинските изделия - за разглеждане, ще се приемат само офертите, които отговарят на минималните изисквани към офертите, които са за част от номенклатурите в обособените позиции (чл. 55, ал. 4).

Свързани лица или свързани предприятия няма да могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура (чл. 55, ал. 7).

Промени има и към съдържанието на офертите, описано в чл. 56. Те трябва да съдържат представяне на участника, което включва: а) посочване на единен идентификационен код по чл. 23 от Закона за търговския регистър, БУЛСТАТ и/или друга идентифицираща информация в съответствие със законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, както и адрес, включително електронен, за кореспонденция при провеждането на процедурата; б) декларация по чл. 47, ал. 9, и в) доказателства за упражняване на професионална дейност по чл. 49, ал. 1 и 2, ако такива се изискват от възложителя (чл. 56, ал. 1, т. 1). При участници обединения ще се представя – копие на договора за обединение, а когато в договора не е посочено лицето, което представлява участниците в обединението – и документ, подписан от лицата в обединението, в който се посочва представляващият (т. 2). Ще се изисква оригинал на банкова гаранция за участие или копие от документа за внесена гаранция под формата на парична сума (т. 3).

В т. 6 отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 се заменя с декларация за  липса на свързаност с друг участник или кандидат в съответствие с чл. 55, ал. 7, както и за липса на обстоятелство по чл. 8, ал. 8, т. 2.

Техническото предложение за изпълнение на поръчката задължително ще трябва да включва и срок за изпълнение, към което, ако е приложимо, се прилага декларация по чл. 33, ал. 4[2] (т. 7).

Офертата ще трябва да съдържа и  видовете работи от предмета на поръчката, които ще се предложат на подизпълнители и съответстващият на тези работи дял в проценти от стойността на обществената поръчка, и предвидените подизпълнители (т. 8).

Списъкът по чл. 56, т. 14 вече трябва да съдържа не само списък на документите, но и на останалата информация, съдържаща се в офертата. В ал. 2 се уточнява, че участниците могат без ограничения да предлагат ползването на подизпълнители.

При възлагане на обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти или на медицински изделия, върху плика на офертата трябва да се отбелязва и за кои части от номенклатурите в обособената позиция се подава офертата  (чл. 57, ал. 1).

Съдържанието на плик № 2 е изчистено като се посочва, че в него се поставя техническото предложение, и ако е приложимо – декларацията по чл. 33, ал. 4.

Във връзка с възможността за представяне на оферта за повече от една обособена позиция се уточнява, че ако документи и информация, съдържащи се в плик № 1, са еднакви за две или повече обособени позиции, по които участникът участва, същите се поставят само в плика по позицията с най-малък пореден номер, като това обстоятелство се отбелязва в списъка на документите, съдържащ се в пликовете на останалите позиции (ал. 3).

Съгласно изменението на чл. 58, ал. 3 възложителят ще кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той е изтекъл. Изрично е уточнено, че участник, който след покана и в определения в нея срок, не удължи срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие.

Начините за обмен на информация между възложителя и участниците не са променени, но възложителят вече ще задължен освен да подбира общодостъпни средства за комуникация и да посочва същите в обявлението (чл. 58а).

Възложителят вече ще трябва да предоставя на участниците не само решенията (чл. 58а, ал. 5), но и документите, които се прилагат към тях.

Гаранцията за изпълнение на договора отново ще се определя като процент от стойността на обществената поръчка, но вече до 5 на сто от стойността й, а не както беше досега – до 3 на сто. (чл. 59, ал. 3). Гаранция за участие и за изпълнения няма да се изисква от специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания (чл. 59, ал. 6).

В чл. 61, ал. 1 се уточнява, че задържането на гаранцията за участие може да се прави само спрямо кандидат или участник, който обжалва съответното решение. Задържането е до решаване на спора.

Създаден е нов чл. 62а, според който когато с влязло в сила решение по чл. 122г, ал. 1, т. 2 КЗК отмени решение на възложителя и върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение, възложителят кани участниците, на които гаранцията е възстановена в съответствие с чл. 62, ал. 1, т. 2, отново да представят гаранция за участие. Участник, който не представи отново гаранция, се отстранява от участие.

Когато договорът за обществена поръчка ще се изпълнява на етапи, възложителят ще е длъжен да включи в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранцията за изпълнение, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка (чл. 63, ал. 2). Когато гаранцията за изпълнение обезпечава и гаранционното поддържане на предмета на поръчката, частично освобождаване ще се допуска само ако гаранцията за изпълнение е по-голяма от тази за гаранционно поддържане.

При публичното отваряне на офертите вече ще могат да присъстват не само представители на юридически лица с нестопанска цел, а всякакви други лица при спазване на установения режим за достъп до сградата, в която се извършва отварянето (чл. 68, ал. 3). В протокола на комисията по чл. 68, ал. 8 вече трябва да се посочват и установените фактически грешки, като същият трябва да се изпрати до всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача.

При представяне на изисканите липсващи документи и при отстраняване на несъответствията по чл. 68, ал. 8, участникът вече ще може, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор (чл. 68, ал. 9).

Съгласно новата редакция на чл. 69а, ал. 3 не по-късно от 2 работни дни преди датата на отваряне на ценовите оферти комисията ще обявява най-малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето. Когато критерият е икономически най-изгодна оферта, съобщението трябва да съдържа и резултатите от оценяването на офертите по другите показатели за оценка. Отварянето на ценовите оферти ще се извършва публично при условията на чл. 68, ал. 3. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и трябва да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти.

Решението, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, вече задължително ще се публикува в профила на купувача заедно с протокола на комисията при условията на чл. 22б, ал. 3 и в същия ден решението ще се изпраща на участниците (чл. 73, ал. 4).

Значително е съкратен чл. 77 в частта, в която посочва какво трябва да съдържа заявлението за участие в предварителния подбор при ограничени процедури като дългият списък е заменен с препращане  към документите и информацията по чл. 56, ал. 1, т. 1 – 5, 8 и 11 – 14. Същото важи и за изискванията спрямо подизпълнителите  (ал. 4). Отварянето на заявленията е предвидено да се извършва публично при условията на чл. 68, ал. 3 (чл. 79, ал. 2)

Поканата за представяне на оферти в ограничената процедура ще се изпраща до избраните кандидати в 7-дневен срок от: 1. изтичането на срока за обжалване – когато решението не е обжалвано, а ако е обжалвано – не е направено искане за налагане на временна мярка или от 2. влизането в сила на определението, с което е отхвърлено искането за временна мярка, или от 3. влизането в сила на решението, когато е наложена временна мярка. (чл. 79, ал. 13).

И при ограничената процедура важи задължението на възложителя в един и същи ден да изпраща решението за класиране на всички участници и да публикува в профила на купувача решението и протокола на комисията при условията на чл. 22б, ал. 3 (чл. 83, ал. 6).

При състезателния диалог е уточнено, че решението за възлагане на обществена поръчка чрез състезателен диалог се мотивира от лицата, на които възложителят е възложил изработването на техническите спецификации и на методиката за оценка на офертите (чл. 83а, ал. 4). В тридневен срок от вземане на решението, с което се обявяват кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в диалога, възложителят, в един и същи ден, го изпраща на всички кандидати и публикува в профила на купувача решението и протокола на комисията при условията на чл. 22б, ал. 3. Поканата за участие в диалога се изпраща до избраните кандидати в 7-дневен срок, определен по реда на чл. 79, ал. 13. (чл. 83г, ал. 12). Същите изисквания за публикуване се отнасят и до решението, с което диалогът се обявява за приключен и се определят кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти (чл. 83ж, ал. 2), както и за решението, с което се обявяват кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето при процедура по договаряне с обявление (чл. 88, ал. 12).

Изменение има в условията, при които възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление (чл. 90). В т. 4 се посочва, че това може да става когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление.

Въведена е и нова т. 14 според която тази процедура може да се прилага и в случай, когато  поръчката е за доставки или за услуги в областта на физическото възпитание и спорта и е на стойност по чл. 14, ал. 3, т. 2.

Съгласно дефиницията в т. 8 от Допълнителните разпоредби „изключителни обстоятелства“ са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда, или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Изключително обстоятелство е и последващото възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитени територии, зони и обекти и за обществения ред.

В чл. 93а посветен на рамковото споразумение, се създава нова ал. 4, в която се посочва, че с рамковото споразумение се определя редът за сключване на договорите за обществени поръчки, включително сроковете за получаване на оферти и за класиране на офертите.

В нова ал. 4 към чл. 93б е пояснено, че офертите при рамковото споразумение се изготвят в съответствие с рамковото споразумение и съдържат: 1. срок за изпълнение на поръчката, ако такъв не е определен с рамковото споразумение; 2. предлагана цена; 3. техническо предложение за изпълнение на поръчката, когато уговореният с рамковото споразумение критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта.

В процедурите по провеждане на конкурс за проект, журито назначено за разглеждане и класиране вече се състои най-малко от петима членове, а не от трима (чл. 99, ал. 1), като най-малко 2/3 от членовете на журито трябва да имат същата или еквивалентна квалификация като тази, която се изисква от  участниците в конкурса (чл. 99, ал. 3). Класирането на проектите ще се извършва по показателите за комплексна оценка на проекта, посочени в обявлението, като при инвестиционните проекти един от показателите задължително е проектната стойност на строежа (чл. 101, ал. 1).

Промени има и в Глава осма „а", която урежда възлагането на обществени поръчки чрез публична покана. Практиката показа,  че макар замислена като „облекчен ред“, без провеждане на процедура, публичната покана, която се прилага за „малки обществени поръчки“, поради лаконичността на уредбата й в ЗОП, създава затруднения както за възложителите, така и за потенциалните изпълнители. За да се преодолеят тези затруднения, са направени промени, с които се цели гарантиране на правата на лицата, които подават оферти, и на публичността. Съгласно чл. 101б с поканата не може да се определят изисквания към финансовото и икономическото състояние. Към нея обаче се прилагат технически спецификации и проект на договор.

Поканата се изготвя по образец, утвърден от изпълнителния директор на агенцията, и съдържа задължително: 1. наименование и адрес на възложителя; 2. обект на поръчката, прогнозна стойност и източник на финансиране; 3. кратко описание на предмета на поръчката, а когато е приложимо – и количество или обем; 4. критерия за възлагане, а когато изборът се извършва по критерий икономически най-изгодна оферта – и методика за оценка на офертата в съответствие с чл. 28а; 5. срок и място за получаване на офертите; 6. дата, час и място на отваряне на офертите.

Поканата се публикува в един и същи ден на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача, като в него задължително се публикуват и приложенията към поканата. В деня на публикуването възложителят изпраща съобщение за поканата и до средствата за масово осведомяване и може да я изпрати и до избрани от него лица, без да променя условията по нея. В съобщението не може да се съдържа повече информация от тази в поканата, публикувана на портала.

Срокът за получаване на офертите не може да бъде по-кратък от 7 работни дни и започва да тече от деня, който следва деня на публикуването на поканата в профила на купувача. При оттегляне на поканата поради необходимост от промяна на първоначално обявените условия, възложителят е длъжен отново да приложи реда за събиране на оферти по ал. 1 – 3 на чл. 101б.

При писмено искане, направено до три дни преди изтичане на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен най-късно на следващия ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка (чл. 101б, ал. 6). С офертата вече няма да се представя предложение за изпълнение на изискванията на чл. 101б, ал. 1, т. 3, а техническо предложение, като задължително трябва да бъде посочен и срок на валидност на офертата (чл. 101в, т. 4)

За получаването, разглеждането и оценката на офертите възложителите вече ще трябва да приемат вътрешните правила (чл. 101г, ал. 1), а в комисията да се включва най-малко едно лице, притежаващо професионална компетентност[3], свързана с предмета на поръчката. Отварянето на офертите ще се извършва при условията на чл. 68, ал. 3, като комисията ще обявява ценовите предложения и ще предлага по един представител от присъстващите участници да подпише техническите и ценовите предложения (ал. 3). Комисията ще съставя протокол за получаването, разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците, който ще се представя на възложителя за утвърждаване, след което в един и същи ден ще се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача при условията на чл. 22б, ал. 3.

Възложителят може да възложи изпълнението на поръчката и в случаите, когато е подадена само една оферта, но само ако тя е в съответствие с техническите спецификации (чл. 101д). Когато не е подадена нито една оферта, възложителят може да възложи изпълнението на поръчката след провеждане на преговори с избран от него изпълнител. В тези случаи възложителят ще е обвързан от прогнозната стойност, посочена в поканата и от техническите спецификации и проекта на договор, приложени към поканата (ал. 2).

Възложителят ще може последователно да предложи сключване на договор с участника, класиран на второ и на следващо място, когато участникът, който е имал право да сключи договора: 1) откаже да сключи договор; 2) не представи някой от документите по чл. 101д, ал. 2; 3) не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1, т. 1 или ал. 5. Възложителят задължително ще публикува в профила на купувача договора и допълнителните споразумения към него.

Променено е изискването на чл. 103, ал. 2, т. 3, при което възложителите вземат решение за възлагане на процедура на договаряне без обявление. Това ще може да става при възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление.

В жалбите срещу решения на възложителите, вече ще трябва да съдържат и адрес, включително електронен, за получаване на съобщения и призовки. (чл. 121, ал. 2, т. 2).

Призоваването на страните вече ще става по реда на АПК, като срокът за призоваване не може да е по-кратък от три дни преди заседанието. Изрично е посочено, че на страните може да бъдат връчвани съобщения и призовки и на посочения от тях електронен адрес (чл. 122б, ал. 3).

Когато установи незаконосъобразност на решението КЗК вече ще налага санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, а не както до момента – 10 на сто (чл. 122г, ал. 4).

Има промяна и в сроковете за произнасяне на КЗК. Тя ще се произнася в едномесечен срок от образуването на производството за обществени поръчки по чл. 45в, ал. 2, а в останалите случаи – в 15-дневен срок от образуването на производството. (чл. 122д ал. 1)

За производствата пред КЗК и ВАС се дължат държавни такси и разноски, като държавните такси вече ще са пропорционални и ще се определят с тарифа, одобрена от Министерския съвет. Възложителите се освобождават от заплащане на държавни такси  (чл. 122о).

Сметната палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция ще осъществяват контрол по изпълнението на този закон, както и контролът по изпълнение на договорите за обществени поръчки и на рамковите споразумения. Контролът върху качеството на изпълнението по съответния договор обаче не се осъществява (чл. 123, ал. 1).

 При осъществяване на дейността си Сметната палата и органите на Агенцията за държавна финансова инспекция.ще имат право да ползват електронна платформа „Електронен мониторинг“ (Е-мониторинг), която събира, съхранява и осигурява онлайн достъп до протоколите на всички комисии за провеждане на процедури за обществени поръчки, рамковите споразумения, договорите между възложителите и изпълнителите, допълнителните споразумения към договорите и договорите за подизпълнение (чл. 126а). Контролните органи ще имат право да ползват и електронна платформа „Електронен одит“ (Е-одит), която разполага с комуникационна система, която позволява на физически лица и институции да предоставят в структурирана форма сигнали за отклонение от законосъобразното провеждане на процедурите по този закон и на изпълнението на договорите за обществените поръчки (чл. 126б). Сигналите  ще служат за потвърждаване и усъвършенстване на методите за проверка или за контрол, както и за анализите за разработване на антикорупционни мерки (чл. 126в). Условията и редът за въвеждане и ползване на тези платформи ще бъдат определени с правилника за прилагане на ЗОП.

Възложителите вече ще бъдат наказвани с имуществена санкция или с глоба не само когато не са изпратили в срок информацията, подлежаща на вписване в РОП, но и когато не публикуват в срок документите и информацията, подлежаща на вписване в профила на купувача (чл. 132, ал. 1).  На възложител, който не публикува документ или информация, подлежаща на вписване в профила на купувача, ще се налага имуществена санкция или глоба до 2000 лв., а на лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 –глоба в размер до 1500 лв.

Съгласно новия чл. 134 изпълнител, който наруши забраните по чл. 45а, ал. 2, ще се наказва с имуществена санкция в размер от 5000 до 50 000 лв. или с глоба в размер от 1000 до 10 000 лв. Същите наказания ще се налагат и на подизпълнител, който наруши забраната по чл. 45а, ал. 4.“

В допълнителните разпоредби е дадена дефиниция на понятието „Договор за подизпълнение“ -  възмезден писмен договор, сключен между изпълнителя и едно или повече лица, с предмет изпълнението на една или повече дейности от възложена обществена поръчка, с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги.

Допълнена е дефиницията на понятието строеж (т. 28 от § 1), като е посочено, че това е резултатът от надземно, полуподземно, подземно или подводно строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция и за който възложителят е предвидил издаването на отделно разрешение за строеж и на отделен акт за въвеждане в експлоатация.

В §1, т. 28а. се посочва, че  „съобщение до средствата за масово осведомяване“ е електронен документ с титуляр възложителя, който се изпраща в един и същи ден по електронен път до Българската телеграфна агенция, до най-малко три печатни медии и до най-малко три лицензирани радио- и телевизионни оператори.

В чл. 87 на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс се създава нова ал. 10, според която в 5-дневен срок от получаване на искане от възложител по чл. 7 от Закона за обществените поръчки или от орган, който организира процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, органът по приходите предоставя удостоверение за наличието или липсата на задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения.

---

[1] Според който: паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение са прехвърляеми, могат да бъдат залагани и върху тях може да се извършва принудително изпълнение.

[2] При подаване на офертата участникът може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива.

[3] Съгласно новата т. 22а от Допълнителните разпоредби „професионална компетентност“ представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.