Седмичен бюлетин 14 - 20 октомври 2011

Събития

На 15.11.2011г. Комисията за защита на конкуренцията отпразнува своя 20-годишен юбилей. Събитието премина на високо ниво и при отлична организация в хотел Шератон, София. Сред присъстващи бях г-н Италианер – генерален директор на  ГД „Конкуренция” на ЕК, г-н Ковачич – член на Федералната търговска комисия в САЩ, г-н Колинс – председател на ведомството по конкуренция на Великобритания и представители на Върховния административен съд и на други институции. Кратки лекции бяха изнесени и от представители на антимонополните ведомства на Австрия, Унгария и Белгия, както и заместник-председателят на Федералната антимонополна служба на Руската федерация. По време на събитието бяха връчени грамотите и на спечелилите конкурса за студентско есе. Тържествената конференция бе открита от премиера Борисов, който призова Комисията да се бори още по-ефективно с картелите и монополите. В приветственото си слово той отбеляза, че България е малък пазар и много лесно тези негативни явления могат да го увредят. „Комисията трябва да реагира своевременно, за да се предпазят българските потребители и производители”, призова той. Премиерът изтъкна, че през изминалите години откакто ГЕРБ управлява, правителството се стреми да изпълнява всички европейски директиви. Той добави, че страната ни е слабо конкурентна по отношение на селскостопанските продукти спрямо страни като Турция, Македония и Сърбия.

Предстоящи събития

На 23 ноември 2011 в University College London ще се проведе дискусия на тема „Арбитраж и правилата на конкуренцията на ЕС”. Събитието е организирано от UCL's Centre for Law, Economics & Society.

Арбитражът е всепризнат начин за разрешаване на международни търговски спорове и от гледна точка на антитръстовото законодателство, представлява още един метод за прилагане на правилата на конкуренцията. Към настоящия момент почти не съществуват съмнения, че спорове в областта на антитръстовите правила подлежат на разглеждане от арбитражни институции, т.е. те се приемат за арбитрируеми, независимо от публично правната им природа. Преобладаващото виждане е, че след модернизацията на антитръстовите разпоредби, арбитрите, точно както и съдилищата, имат пълни правомощия да прилагат чл. 101 от ДФЕС, включително и ал. 3 от него. И ако ЕК реши в бъдеще да изготви някакъв неформален акт във връзка с арбитража, тя би могла изрично да уреди тази възможност за по-голяма яснота и с цел избягване на колебанията в тази насока.

Обстоятелството, че арбитражът не е споменат изрично в Регламент (ЕО) № 1/2003 и в придружаващия го "Модернизационен пакет" само по себе си не е проблем, доколкото Европейската комисия винаги е била отворена към сътрудничество с арбитражните съдилища както по официален път, така и неформално. В бъдеще ЕК може да обмисли публикуването на изрични бележки  (Notice) или насоки (Guidelines) за сътрудничество с арбитражните съдилища. Това би допринесло за един по-структуриран диалог между арбитрите и ЕК, като същевременно ще увеличи прозрачността на целият механизъм за сътрудничество. Според някои виждания по този начин ще се повиши информираността на арбитрите и спорещите страни по отношение на европейските правила за конкуренция, като се внимава обаче да не бъдат накърнени някои основни принципи на арбитражния процес като гъвкавост, поверителност и осведоменост.

Арбитражът не е сред публичните органи на държавите-членки и следователно чл. 16 от Регламент 1/2003 не е пряко обвързващ за него. Арбитражните решения обаче могат да бъдат преразгледажни от съдилищата на държавите-членки, което представлява ефикасна гаранция за правилното прилагане на антитръстовите разпоредби на ЕС[1]. При положение, че арбитражните решения могат да бъдат отменени от държавен съд, то арбитрите биха прилагали с повишено внимание конкурентното право на ЕС, съобразявайки се с наложилата се практика.

Следва да се има предвид също така, че в някои екстремни случаи арбитражната институция може да е създадена врамките на организиран картел и дори да представлява част от неговата вътрешна структура, предназначена да гарантира единодействие на участниците в картела и да решава спорове между тях. В тези случаи разбира се клаузата за арбитраж ще бъде нищожна, а арбитрите участващи в този процес ще подлежат на санкции за нарушение на чл. 101 от ДФЕС.

Тези и други въпроси ще бъдат засегнати в предстоящата дискусия.

Нелоялна конкуренция

КЗК наложи санкция в размер на 266 500лв. на „Макс Телеком” ООД  за заблуждаваща реклама. Производството пред Комисията е образувано по сигнал на Националния съвет за саморегулация, в който се посочва, че с решение на Етичната комисия към НСС е прието, че „Макс Телеком” ООД е нарушило Националните етични правила за реклама и търговска комуникация, с  разпространяване на посланието „Вземи най-бързия мобилен интернет”, което не е доказано по никакъв начин. КЗК е установила, че рекламната кампания на „Макс Телеком“ ООД е изградена на плоскостта на сравнение със сходни услуги като на потребителя се оповестява заключение, което се ползва и за мото на рекламната кампания - „Вземи най-бързия мобилен интернет и спести 240лв. годишно”. За да придаде тежест на твърдението в телевизионния рекламен клип се прави явен тест на интернет скорости на услуги, предоставяни от „Макс телеком“ и друг оператор. Видно от представените доказателства обаче, така поднесено рекламното съобщение не отговаря на истината и по този начин може да доведе до заблуждение, тъй като в същия период  друг доставчик („Мобилтел” ЕАД) започва да предлага същата услуга, която осигурява по-висока максимално достижимата скорост на интернет връзката (до 42,2 Mbps за download  и до 5,76 Mbps за upload). Бързината на интернет връзката е важна характеристика на тази услуга, т.е. тя има съществено значение за потребителите при преценката за избора им на доставчик. Поради това рекламното съобщение е от естество да се отрази върху икономическото поведение на потребителите, като ги заблуди, че ответното дружество предлага най-бързия мобилен интернет.  Обстоятелството, че целта на рекламните послания е да привлече вниманието на потребителите, без да предоставя пълна информация  за предлагания продукт, не оправдава използването на заблуждаващи послания при рекламирането му. Освен това несъстоятелно е да се очаква от потребителите да правят детайлно предварително проучване на пазара за обстоятелства, които се твърдят в рекламата и именно поради това, рекламодателите следва да бъдат коректни при изготвяне съдържанието на рекламните си послания. В проведения тест, показан в рекламното съобщение се твърди, че резултатите са установени от нотариус. Дори това да е вярно обаче нотариусът няма възможност да прецени дали се сравняват услуги с едни и същи параметри. Сравнение между параметрите на услугата на „Макс телеком“ с услуга на негов конкурент, със значително по-ниски възможности на достъп, характеристики и технически възможности, е некоректно и резултатите от него биха били подвеждащи.

Втората част от рекламното послание е свързана с възможността потребителят да спести определена сума пари – 240лв., което също е некоректно.  При направените изчисления „Макс телеком“  е използвало своята най-ниска тарифа, която е за по-ниска скорост, докато услугата с най-високата максимална скорост за мобилен интернет се предлага на цена от 24,90лв./месец.  Сравнението на крайни цени за потребители без упоменаване на съществени различия в основните параметри на сравняваните услуги води до неправилна преценка на предложенията на различните мобилни оператори и до подвеждане на крайния потребител. В желанието си да повиши атрактивността на своята услуга, „Макс телеком“ е използвало заблуждаваща масовия потребител информация, разчитайки на неговото доверие, с което е нарушило забраната по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.

По отношение на субектите, които носят отговорност за заблуждаващия характер на рекламата законът предвижда изрично в чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, че отговорност носят рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата. По преписката е установено, че ангажираните рекламни агенции са подпомогнали рекламодателя при изготвяне на сюжет за клип и заснемането му, но идеята и мотото на кампанията са предоставени от „Макс телеком“. При това положение отговорността за заблуждаващия характер на рекламното послание следва да бъде понесена единствено от това дружество.

ТЪРНОВСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ОСЪДИ ПИВОВАРНА „БОЛЯРКА” да даде 836 двулитрови бутилки светло пиво или левовата им равностойност на моряка от Варна Иван Митев. Освен това Митев трябва да получи и 435 лева за съдебни разноски. Ако клиентът не получи бирите или парите доброволно, той има право да си извади изпълнителен лист. Случаят е единствен в търновската съдебна практика и много поучителен за търговците, които обещават промоции и награди на своите клиенти, но не ги изпълняват. През 2009г. Митев си купил търновска бира с щастлива капачка от рекламната кампания по това време „Лято, море и... 333 награди”. Върху етикета на бутилката пишело, че СРЕЩУ ЕДИН СИМВОЛ, открит под капачката на закупена от участник в играта бутилка бира, фирмата се задължава да предаде 100 000 бутилки от един или от два литра. Иван Митев всъщност бил закупил 2 бутилки от наградния фонд и на практика е трябвало да получи... 200 000 бутилки с бира „Болярка”. Предложили му обаче две бутилки и той тръгнал да води дело във Велико Търново, защото се почувствал с накърнено самочувствие като клиент и гражданин. Търновският районен съд отхвърлил изцяло иска, но Окръжният съд в средата на октомври 2011 г. отсъжда точно обратното. Магистратите казват, че не са имали други подобни казуси и заради това са обсъждали всички доказателства и на двете страни много внимателно. Клиентът е предявил частичен иск за 836 бутилки бира, което число било произволно избрано от него, а за да подаде пълен иск за цялата награда от 200 000 бутилки, е трябвало да плати 4% държавна такса върху левовата равностойност на пивото, което е огромна сума. Законът обаче позволява на пострадалия да продължи да води още дела срещу „Болярка” за останалата част от наградата си и пак с частични искове срещу прилична държавна такса.

Обществени поръчки – извадки от практиката на КЗК

·         Разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП изисква офертите задължително да съдържат 3 отделни запечатани плика: плик №1 „Документи за подбор”, плик № 2 „Техническо предложение” и плик № 3 „Предлагана цена”. Когато един участник подава оферти за повече от една позиция, той може да представи толкова пликове с надпис „Техническо предложение” и „Предлагана цена”, за колкото позиции кандидатства, стига върху тях да е ясно обозначено за коя обособена позиция се отнасят. Възложителите не е редно да отстраняват участници на основание чл.69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, окомплектовали офертите си по този начин поради това, че не са налице точно три отделни запечатани плика. Ако пликовете съдържат коректно обозначение по отношение на съдържанието си, участника и позицията, за която се отнасят, комисията на възложителя не е възпрепяствана да изпълни задълженията си по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП,  като отвори всеки плик по съответната позиция и подпише документите в тях. С коректното окомплектоване и запечатване на пликовете не се нарушава тайната на офертата и по никакъв начин не се опорочава обявената процедура. Обратното тълкуване би било твърде формално и стеснително и би довело до незаконосъобразно отстраняване на участници. (решение на КЗК № 1551 от 10.11.2011)

·         Съгласно чл. 38, ал. 11 от НВМОП комисията на възложителя не е длъжна във всеки случай да иска разяснения и допълнителни доказателства от участниците в процедурата. Наредбата дава възможност комисията да проверява заявените от участниците данни, да изисква разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и № 3. Цитираната разпоредба обаче е диспозитивна и не задължава комисията във всеки един случай да иска разяснения или да извършва проверка на заявени обстоятелства. Това действие е само и единствено по нейна преценка. (решение на КЗК № 1548 от 10.11.2011)

·         Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията на възложителя е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участника, предложил цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени дали тя е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка. Преценката следва да е адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. След такава преценка, изцяло в правомощията на помощния орган е, в условията на оперативна самостоятелност, да приеме обосновката, съответно да я отхвърли, при положение, че е мотивирал решението се за това и изложените мотиви съответстват на обстоятелствата, визирани в подробната писмена обосновка. (решение на КЗК № 1543 от 10.11.2011)

Концентрации

Руският концерн "Газпром" придоби германската енергийна и телекомуникационна компания "Енваком" (Envacom Service GmbH). Купувачът е една от дъщерните компании на руския газов гигант "Газпром Маркетинг&Трейдинг". За планираната сделка стана известно в средата на октомври, след което хдвете страни са получили одобрение от националното ведомство по конкуренция в Германия - Bundeskartellamt. Дружеството "Енваком" е създадено през 1999г. и се занимава основно с производство на енергия от екологично чисти източници. Сделката ще даде възможност на "Газпром" да излезе на пазара на дребно в Германия и да се превърне в конкурент на големите енергийни доставчици Е.ОН и Ер Ве Е. 

Компанията на известния инвеститор Уорън Бъфет Berkshire Hathaway купи 5.5% от технологичния гигант IBM. Сделката е за 10.7 млрд. долара и срещу сумата инвестиционната корпорация получава 64 млн. акции. Интересът към IBM не е случаен. Технологичната компания инвестира значително в развиващите се пазари и в аналитичен софтуер, които трябва да засилят приходите й. Гигантът очаква тези усилия да доведат до набирането на 100 млрд. долара в периода 2010 - 2015г., като 70% от сумата ще са предназначени за акционерите й, коментира "Блумбърг".

Пазари

Лизинговият пазар се свива за единадесето поредно тримесечие, показват данните на БНБ. Към края на септември вземанията на лизинговите дружества намаляват до общо 3.72 млрд. лв. Спрямо предишното тримесечие спадът е с 3%, а спрямо същия период миналата година – 13%. За периода април – юни статистиката на БНБ показа 6.1 на сто тримесечен и 21.14 на сто годишен спад във вземанията. Първото намаление беше отчетено през първото тримесечие на 2009 г. От тогава обемът на бизнеса се свива, като обаче продължава да се понижава темпът, с който намаляват вземанията. Необслужваните задължения са отбелязали ръст от 0.9% през третото тримесечие спрямо предходното и стигат до 22.8% от общата стойност на договорите. Те надминаха 20 на сто още в края на миналата година, след като от последното тримесечие на 2008 г., когато за първи път беше отчетено увеличение на обема им, със задълбочаване на кризата постоянно растяха. Увеличаващият им се дял се дължи не само на това, че размерът им расте, но и на продължаващото свиване на общия обем вземания и ниското нарастване на новосключени лизингови договори (т.нар. нов бизнес). Както и другите финансиращи компании, така и лизинговите дружества страдат от стагнирания бизнес заради кризата. Фирмите, които са основният обем от клиенти на сектора, не инвестират или силно са ограничили закупуването на дълготрайни активи като машини, съоръжения, индустриално оборудване, товарни и леки автомобили.

Телекомуникационният оператор Булсатком, предлагащ цифрова телевизия и оптичен интернет, смята даразшири дейността си, предлагайки и мобилна телефония, съобщиха от компанията. Дружеството вече е подало заявления за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез мобилна наземна мрежа при използване на 2 х 5 MHz в обхват 1800 MHz. Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с решение №953 от 06.10.2011г., обяви намерение за издаване на разрешение за ползване на радиочестотен спектър в обхват 1800 MHz на Булсатком. Съобщението за това е публикувано в Държавен вестник. Всички заинтересовани предприятия са имали възможност да подадат заявления за ползване на този спектър в срок до 21 дни от публикуване на съобщението. В случай, че в посочения срок не са постъпили други заявления, регулаторът ще предостави свободния радиочестотен спектър на оператора, който първоначално е заявил интерес към него. При проявен допълнителен интерес и в случай, че наличният свободен ресурс се окаже недостатъчен за ползване от всички лица, подали заявление, КРС ще обяви състезателна процедура. Предстои обявяване на решението на КРС относно издаването на разрешението за ползване на Телекомуникационния оператор. От Булсатком твърдят, че нямат нищо общо с компанията „4 Джи" (компанията, кандидатствала за разрешение за ползване на радиочестотен спектър в обхват 2 GHz), както и с другите компании, подали заявления за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез мобилна наземна мрежа.

Фалшивият ръст на българския автомобилен пазар подмина 26%, става ясно от разпространенитеданни на  Асоциацията на автомобилните производители в Европа (АСЕА). Според информацията у нас през октомври са купени 1729 нови коли, което е с 24.5% по-добро постижение от същия период на миналата година. За десетте месеца на 2011 ръстът е 26.7%, формиран от 16 083 сделки. Тези данни обаче са нереални, тъй като за продадени в България се декларират и коли, които са купени от автотърговци от чужбина, основно от страни от ЕС. Те идват да се снабдяват с нови коли от тук, защото цените са доста по-ниски. При сравняване на данните на ААП и КАТ, става ясно, че реално за реекспорт са заминали почти 6000 автомобила. Ако те се извадят от статистиката излиза, че ситуацията не само не се подобрява, но дори напротив има спад на търсенето, тъй като през 2010 сделките са била около 12 000. Допитване на "Дневник" до няколко ръководители на фирми от бранша показва противоположни тенденции. Надеждите са нещата да се раздвижат заради традиционните промоционални оферти, които се лансират покрай

Защита на потребителите

КЗП призовава потребителите да бъдат особено внимателни с празничните промоции и намаленията на стоки, както и за туристически пакети за пътувания в страната или чужбина. Предупреждения има също така за много нарушения или неточности и при сайтовете за колективни пазарувания. В хижите и другите места за настаняване и подслон констатираните нарушения са некатегоризиранe на туристическия обект, липса на обявени цени и грамажи в менюто и заблуждаващи надписи за вида, наименованието и категорията на туристическия обект. Когато ползват услугите на туроператор или турагент, потребителите трябва преди всичко да се уверят, че той е регистриран и да проверят по форумите какви са отзивите за конкретния туроператор. Справка може да бъде направена в Националния туристически регистър. След като се спрат на конкретна оферта, непременно трябва да се поинтересуват за: началната и крайната дата на пътуването, броя на нощувките и броя и вида на храненията, вида на транспортните средства, с които ще се придвижват, местоположението, категорията и вида на туристическите обекти, чиито услуги ще ползват. Ако е предвидена специална празнична вечеря и/или програма - какво включва тя. Изключително важно е потребителите да изискат от туроператора сертификата за застраховка, която да покрие отговорността му за причинени вреди, вследствие неразплащане със своите контрагенти, неплатежоспособност или несъстоятелност. При сключване на договор потребителите трябва да настояват той да бъде в писмена форма, както и да им бъде издаден ваучер и документ за платената сума. Задължение на туроператора е най-късно до 7 работни дни преди пътуването да предостави в писмена форма информация за името или фирмата, адреса и телефонния номер на свой представител в посещаваното място, а при липса на такъв - да посочи данни за установяване на контакт с него. В случай че не са доволни от пътуването си, потребителите имат право на рекламация, която се предявява първоначално пред туроператора. Регистрирано нарушение е, че някои туроператори не поставят на видно място в помещението издадения от застрахователя сертификат, удостоверяващ наличието на договор за задължителна застраховка „отговорност на туроператора".  Има случаи, в които сайтове за колективни пазарувания продават ваучери на потребителите, но търговецът няма капацитет, който да покрие всички желаещи, които са закупили тези ваучери. Това води или до некачествена услуга, или до отлагането й във времето.

Литература

A Market-Based and Synthesised Approach to Controlling Price Gouging[2]

International Journal Private Law, Vol. 4, No. 1, pp. 128-142, 2011

Price gouging е пейоративен термин, който в теорията се обяснява като ситуация, в която търговец, предлага продуктите си на цена много по-висока от тази, която се приема за справедлива или разумна. В правен контекст, това понятие обхваща вид инкриминирано поведение по време на извънредни бедствени ситуации в някои щати от САЩ. В по-свободен контекст терминът се използва за налагане на цени, които не кореспондират със свободния и конкурентен пазар. Понятието се използва и за някои случаи на неочаквано придобита печалба. В търсене на еквивалентен български превод бихме могли, с известни условности, да използваме понятието „ценова спекулация”.

Статията сравнява и анализира различните механизми за контрол върху спекулативни цени, прилагани след природни или причинени от човека бедствия и аварии. Събитията в Тайван илюстрират как реагират на резкия скок в цените страните по даден граждански договор и какви последици влекат техните действия от гледна точка на наказателните разпоредби срещу ценовата спекулация и правилата за конкуренцията. Авторът е обсъдил техните предимства и недостатъци. Като цяло проучването е в подкрепа на пазарния подход, при който правилата за конкуренцията трябва да са в центъра на вниманието и усилията, полагани на правителствено ниво в овладяване на последиците от ценовата спекулация.  Пазарният подход предполага да се разчита и на естествените пазарни механизми за защита, които често се неглежират при другите начини за въздействие. Статията хвърля светлина и върху това как следва да се прилагат останалите механизми за контрол. Като цяло пазарният подход предполага, че както съдилищата, така и всички други регулаторни органи трябва да подкрепят прилагането на фундаменталните принципи на правото на конкуренцията и ползата от тях в процеса на възстановяване.

GlobalCompetition Review публикува поредното издание на The European Antitrust Review за 2012 година. Информация за съдържанието може да се намери тук.

---

[1] В България решенията на Арбитражния съд към БТПП могат да бъдат обжалвани пред Върховния касационен съд.

[2] Авторът Andy C.M. Chen е асоцииран професор в Chung Yuan Christian University.