Седмичен бюлетин: 1 - 7 януари 2012

Картели

Компетентният да прилага антикартелното законодателство съд в Австрия (Austrian Cartel Court) е поискал тълкуване на условията и процедурата, свързани с достъпа до събраните по преписката материали. Съгласно националната правна уредба, трети страни могат да получат достъп до събраните материали единствено след даване на съгласие за това от всички страни по съответното производство. Това ограничение се прилага не само относно документите и информацията свързани с прилагането на Програмата Leniency, а спрямо всички останали материали събрани в производството. По този повод австрийският съд е отправил преюдициално запитване до European Court of Justice (ECJ). Конкретният повод е свързан с казуса Printing-Chemicals-Cartel, по който бяха наложени имуществени санкции в общ размер на 1,500,000 евро на Donau Chemie, DC Druck-Chemie, Brenntag и Ashland за нарушение на чл. 101 от ДФЕС. Накратко Austrian Cartel Court установи, че участниците в картела са преследвали стратегия за затваряне на пазара на едро с химикали, използвани в печатарството, в резултат на което всеки дистрибутор е поддържал своя собствена клиентска маса, недостъпна за останалите конкуренти. За да гарантират това разпределение, участниците в картела са координирали по такъв начин ценовата си политика, че на практика се е стигнало до свръхвисоки цени на предлаганите продукти. В същото време участниците в картела са фиксирали и цените за определени химикали. Придържането към картелното споразумение е било наблюдавано стриктно между участниците в картел посредством двустранни и многостранни срещи, по време на които страните са си обменяли чувствителна търговска информация, свързана с преговори с клиенти, включително и такава, отнасяща се до обеми и цени. След постановяване на решението, асоциация на предприятия е заявила, че е понесла щети в резултата на картелното споразумение и е поискала достъп до събраните доказателства, за да изготви граждански иск за обезщетение на претърпените вреди. По принцип австрийското законодателство предоставя такъв достъп на лица, ако те успеят да обосноват наличието на правен интерес. Заедно с това обаче § 39 (2) от австрийския Закон за картелите (Austrian Cartel Act) уточнява, че за целта е необходимо всички страни в производството изразят изричното си съгласие за това. В конкретния случай всички участници в картела са отказали да дадат подобно съгласие, при което съдът е бил принуден да откаже достъп до материалите по делото. Преюдициалното запитване е насочено към това да се установи съвместимостта на австрийското законодателство, регламентиращо достъпа на трети страни до събраните в хода на картелни разследвания материали с правото на Европейския съюз. Изразеното до момента становище на ECJ е, че националните съдилища трябва да търсят баланс между интересите на страните и заинтересованите лица, както и да преценяват внимателно всички „за” и „против” предоставянето на такъв достъп във всеки конкретен случай, като се водят от националната правна уредба и всички релевантни по случая фактори. Въпросът в случая е особено деликатен, тъй като ефективността на Програмата Leniency би могла да пострада, ако дадено предприятие, дало доброволно информация за участието си в картел, може да бъде преследвано след това за обезщетение за вреди. В същото време обаче спорен е и въпросът дали преследването и разкриването на картели е от по-голяма обществена значимост в сравнение с интересите на конкретни засегнати от картела лица. 

В отговор на искане, отправено от английския High Court, който в момента разглежда частен иск за обезщетение на вреди, причинени от картелно споразумение, ЕК издаде т.нар. amicus curiae[1] посветено на въпроси, свързани с разкриване на документи, събрани в хода на прилагане на Програмата Leniency. Становището на ЕК е, че националните съдилища не следва да допускат разкриването на документи, изготвени специално за прилагане на европейската Leniency Programme. В останалите случаи обаче, когато става въпрос за информация, предоставена в отговор на твърдение за извършено нарушение или на писма, отправени от разследващите органи в хода на проучването, тя може да бъде разкрита. В конкретния казус компанията ищец National Grid, претендира възстановяване на щети, понесени от няколко предприятия, наказани през 2007г. за участие в картел в областта на газово-разпределителните устройства. Дружеството е поискало достъп до молбите за снизходително третиране (leniency applications), с цел да подкрепи иска си със съответните доказателства. Върховният съд е поискал от ЕК да изрази становището си относно предоставянето на достъп до документи, част от които съдържат информация изготвена изрично за целите на Leniency. Запитването на английския съд се появява след постановяване на едно от фундаменталните решения на европейския съд (ECJ) по казуса Pfleiderer AG v Bundeskartellamt от 14 юни 2011г., в което се казва, че всеки национален съд сам трябва да прецени дали да предоставя такъв достъп или не, отчитайки спецификите на всеки конкретен случай и търсейки приемлив баланс между интересите на частните тъжители и предприятията, възползвали се от привилегиите по програмите Leniency. Бързо след това последва реакцията на ЕК, която е насочена основно към разкриването на специфична информация, изготвена за целите на европейската Leniency Programme и предоставяна на ЕК. Според нея основният принцип изложен по делото Pfleiderer следва да се приложи и в този случай, но в същото време изразява становище, че балансът между интересите на частните тъжители и апликантите по Leniency е повече в полза на последните, поради което изготвяните от тях документи и информация, предоставяни в рамките на тази програма не следва да се разкриват на трети лица, включително и частни тъжители. По отношение на останалите документи становището на ЕК е различно, в зависимост от техния характер. Така например конфиденциалната версия на решението на ЕК също не трябва да се разкрива, ако това не е крайно наложително и ако ще доведе до свръхинформираност на тъжителя, която не му е необходима, за да обоснове иска си. В разглеждания случай от английския съд, ЕК намира, че National Grid разполага и с други алтернативни източници на информация и документи, поради което достъпът до конфиденциалната версия на решението трябва да бъде отказан. По отношение на възраженията, предоставяни от апликантите по Leniency, в отговор на връчено Твърдение за извършени нарушения, ЕК не вижда причина да се откаже достъп до тях, стига те да не съдържат информация и материали, свързани или произтичащи пряко от документи по Leniency. Същият принцип според ЕК важи и за останалите отговори и информация, представяни от тези лица в хода на разследването. Тук следва да се има предвид, че апликантите по Leniency са обвързани от задължението да съдействат по време на цялото разследване, което често налага да дават допълнителни разяснения и информация, свързани с с вече предоставени в процедурата по Leniency документи. Тези обяснения следва да бъдат третирани като защитена тайна и от съда. Всички останали отговори и информация обаче могат да бъдат разкрити. Що се отнася до цялата информация и материалите, предоставяни от всички останали страни в производство, ЕК не вижда причини да бъде отказван достъп до тях.

Този подход на ЕК се опитва да подкрепи становището на съда, изразено по казуса Pfleiderer и да създаде малко по-ясни принципи, от които да се ръководят националните съдилища. Видно обаче от условностите, които поставя самата ЕК в становището си, подходът продължава да е доста гъвкав и в зависимост от конкретния случай, така че националните съдилища ще трябва да продължат да търсят баланса между интересите на апликантите по Leniency и тъжителите по всеки отделен казус и да излагат подробни мотиви за това. ЕК прави известни отстъпки от категорично застъпваното доскоро виждане, че всички документи подадени по Програмата Leniency подлежат на защита с цел да се стимулира прилагането й. От последното становище обаче става ясно, че не всички документи и не на всяка цена трябва да останат защитени, в случай че интересите и нуждите на частните тъжители налага разкриването им.

Английският High Court не е обвързан от препоръката на ЕК и би могъл да стигне до друго заключение. Същият проблем обаче може да възникне пред националните съдилища и на други държави-членки, което може да доведе до твърде разнообразна практика по отношение на една и съща категория документи с всички неблагоприятни последици от това. Поради това ЕК ще трябва да помисли върху възможността за изготвяне на специален акт с обвързващо значение, с който да въведе унифицирани правила относно достъпа до документи, предоставяни в рамките на програмата Leniency 

КЗК прие насоки относно обмена на информация между конкуренти. С тях КЗК цели да даде повече яснота на предприятията и на техните сдружения относно същността, формите и ефекта от обмена на информация от гледна точка на правото на конкуренцията. Към насоките е приложен и списък (т.нар. „black list“) с конкретни примери за забранен обмен на информация, представляващ нарушение по чл. 15 от ЗЗК или чл.101от ДФЕС. В документа са очертани основните характеристики на най-често обменяната информация, белезите на забранения обмен на информация и особеностите на пазара, при които обменът на информация между конкуренти може да доведе до нарушаване или ограничаване на конкуренцията. Като информация, чиито обмен може да се счита за забранен, е посочена стратегическата или чувствителната търговска информация, която може да бъде свързана с цени (прилагани цени, отстъпки, увеличения, намаления, формули и модели за ценообразуване), клиенти или потребители, производствени разходи, капацитет, произведени количества, реализирани обороти, приходи от продажби, качество на продукция, маркетингови планове, поети рискове, инвестиции, технологии, нововъведения и други. Комисията сочи още, че дори и да е налице публична достъпност до определени данни (напр. информация, публикувана от секторни регулаторни органи при осъществяване на определени надзорни функции на съответния пазар), то това не изключва съществуването на забранен обмен на информация, която няма самостоятелно значение, а само доразвива или пояснява публично достъпната. Допълнително обменените данни, използвани заедно с публичната информация, могат да представляват като цяло стратегическа търговска информация, чийто обмен между конкуренти може да се счете за забранено поведение. КЗК разглежда подробно особеностите на забранения обмен на информация, като пазарно покритие, честота, публичност и др., пазарните характеристики, които го благоприятстват, както и условията за освобождаването му от забраната. В Насоките са посочени конкретни примери на забранен обмен на информация, установени в практиката на Комисията за защита на конкуренцията, Европейската комисия и други национални органи по конкуренция на държавите членки на Европейския съюз.

Концентрации

Комисията за защита на конкуренцията прие вътрешни Правила по налагането на мерки за запазване на конкуренцията при концентрации между предприятия. С приетите Правила се установяват основните принципи, критериите и процедурата, въз основа на които КЗК налага мерки за запазване на ефективната конкуренция (МЗЕК). До налагане на такива мерки може да се стигне след извършване на задълбочено проучване на дадена концентрация по реда на чл. 83 от ЗЗК. Целта на приетите от КЗК правила е да гарантира в по-голяма степен правната сигурност на участниците в производствата по концентрации между предприятия, като се внася прозрачност, яснота и ефективност на процедурата.

Кои са основните критерии, на които трябва да отговарят предложените от участниците в концентрацията мерки, за да бъдат одобрени от Комисията?

1. да са насочени към запазване на ефективната конкуренция като цяло, а не да бъдат формирани в полза единствено на отделни участници на пазара; 

2. да бъдат основани на прецизното прилагане на правни и икономически принципи, отчитайки фактите и спецификата на конкретния случай; 

3. да бъдат пропорционални на конкурентния проблем, т.е. тяхната тежест трябва да съответства на степента на негативното засягане на съответния пазар след концентрацията;

4. да бъдат адекватни и достатъчни, така че да способстват за пълното и ефективно преодоляване на конкурентните проблеми;

5. да зависят изцяло от волята и поведението на страната, която предлага съответните мерки. В случай, че трето лице е съгласно да окаже съдействие за изпълнението на предложените МЗЕК, то това следва да бъде доказано пред КЗК, като се обоснове и необходимостта от подобно съдействие;

6. предложените мерки не могат да съдържат единствено поемане на ангажимент за неизвършване на антиконкурентно поведение в бъдеще, а е необходимо да бъдат конкретни и реални и да са в състояние действително да доведат до запазване на конкурентната среда;

7. в случай, че предложените мерки са свързани с лишаване от определени права, те трябва да включват конкретно описание на какви условия трябва да отговаря бъдещия купувач, за да е безспорно, че това предложение ще постигне търсения ефект и че бъдещата продажба от своя страна няма да доведе до ново застрашаване на ефективната конкуренция на пазара.

Освен по посочените критерии, КЗК преценява предложените МЗЕК и според конкретните обстоятелства, характеристиката на пазара, икономическата ситуация като цяло, характера на концентрацията (хоризонтална, вертикална или конгломератна), както и предвид становищата, постъпили от трети заинтересовани страни по отношение на тяхната целесъобразност и ефект върху пазара.

Ако участниците предложат няколко МЗЕК, Комисията одобрява само тези от тях, които счита, че са най-ефективни и в същото време най-малко обременяват участниците в концентрацията.

Предложението за налагане на структурни мерки трябва да бъде обвързано с определен (кратък) срок за тяхното въвеждане, с цел да не се намали тяхната ефективност. Поведенческите мерки от друга страна също трябва да бъдат обвързани с определен срок и не бива да водят до ново изкривяване на ефекта от концентрацията върху ефективната конкуренция.

При всичко положения предложените МЗЕК трябва да предоставят възможност на КЗК за осъществяване на контрол за тяхното пълно, точно и своевременно изпълнение.

Какви видове мерки за запазване на ефективната конкуренция могат да бъдат предложени?

Тъй като концентрациите между предприятия могат да бъдат от най-разнообразен вид и характер, респективно могат да застрашат ефективната конкуренция по различен начин, то предложените МЗЕК трудно могат да бъдат изчерпателно изброени. Най-важното обаче, от което следва да се водят участниците в концентрацията е възможността въпросните мерки да могат да бъдат приведени в действие, тъй като в противен случай не биха могли да бъдат приети за ефективни.

Най-общо МЗЕК могат да бъдат разделени на структурни и поведенчески, като са възможни и мерки от смесен тип.

Структурни са онези мерки, чието осъществяване се отразява пряко върху структурата на пазара, като например: продажба на материални активи, създаване на нов конкурент чрез продажба; предоставяне на лиценз по отношение права на интелектуална собственост и др. Тези мерки са прости, лесни за проследяване и администриране и достатъчно ефективни за запазване на конкуренцията.

Поведенческите МЗЕК съдържат в себе си разпоредби, които предписват определено поведение след концентрацията, като например: премахване на възможността за разпространение на информация при вертикални и/или конгломератни концентрации (firewall), изменение/прекратяване на договори за доставка, забрана за дискриминация, задължително лицензиране, налагане на прозрачност, предотвратяваща т.нар „отмъщаване” (retaliation) към евентуалните бъдещи жалбоподатели; ограничаване на възможност за сключване на ограничаващи или изключващи договор и др. под. Недостатък на този вид мерки е, че понякога са трудно проследяеми, изискват квалифициран мониторинг, както и изготвяне на редовни текущи доклади пред КЗК относно надлежното им спазване. За да бъдат одобрени подобни мерки те трябва да бъдат изключително ясно и внимателно формулирани, като се избягват неопределени предложения, които не е ясно как ще бъдат приложени в действие или такива, които биха могли да се тълкуват погрешно, или да бъдат заобиколени, или могат се окажат недостатъчни за елиминирането на конкурентната вреда.

Мерките от смесен тип могат да включват комбинация от структурни и поведенчески мерки и често се прилагат, когато дадена концентрация засяга повече от един продуктов пазар или продукти и конкуренцията би била защитена най-добре чрез структурна мярка на някои пазари и чрез поведенческа - на други. Освен това при определени обстоятелства поведенческите мерки могат да са необходими за подобряване действието на ефекта от дадени структурни мерки, особено когато първите имат дългосрочен характер.

За да прецени дали предложените МЗЕК са достатъчно ефективни КЗК извършва анализ и оценка, като ги подлага на т.нар „пазарен тест”, в рамките на който конкурентите (респ. доставчици и клиенти) на участниците в концентрацията биват анкетирани доколко предложените мерки ще отстранят очакваните негативни ефекти за пазара след осъществяването на концентрацията. При прилагането на пазарния тест КЗК може да предложи и на трети страни да изразят мнение по предложените мерки. В случай, че оценката на покаже, че предложените мерки не са достатъчни и ефективни, Комисията уведомява страните за това и ги приканва да предложат нови. Новите предложения също се подлагат на пазарен тест относно тяхната ефективност. Целият този процес изисква редовни комуникации между КЗК и уведомителите, както и тяхното активно съдействие с цел да бъдат отстранени всякакви съмнения относно ограничаване на ефективната конкуренция.

Важно е да се има предвид, че до постановяване на окончателното решение на комисията са забранени всякакви фактически и правни действия, свързани с предвижданата концентрация. Изключение се прави единствено в случай на търгово предложение или за поредица от сделки с ценни книжа, допуснати до търговия на регулирани пазари на финансови инструменти.

ЗЗК предвижда възможност Комисията да наложи МЗЕК и по своя инициатива, но с оглед по-голямата ефективност на този инструмент, желателно е уведомяващите страни сами да предложат такива мерки.  

Контрол по изпълнението на наложените мерки и последици от тяхното неизпълнение.

След влизане в сила на решението, с което са наложени мерки за запазване на конкуренцията, КЗК осъществява последващ контрол за тяхното изпълнение. Това става в поставените от Комисията срокове, а ако няма такива – не по-късно от една година от влизане в сила на решението. Ако бъде установено, че наложените мерки са изпълнени цялостно и в срок, КЗК приема определение, с което установява това обстоятелство. Ако обаче възникнат съмнения за това, че наложените мерки не са изпълнени изцяло или частично КЗК образува ново производство, в рамките на което е възможно да наложи както санкции, така и други мерки за възстановяване на ефективната конкуренция, включително като постанови разделяне на обединените капитали, дялове или активи и/или прекратяване на общия контрол. 

Държавни помощи

Европейската комисия (ЕК) прие на 20.12.2011г. нови Правила за държавните помощи за услугите от общ икономически интерес (New State Aid Rules on Services of General Economic Interest). Държавите – членки харчат всяка година милиарди евро за финансирането на услуги от общ икономически интерес (Services of General Economic Interest (SGEI), поради което всички правила свързани с оценката на подобни компенсационни мерки имат огромен политически и икономически ефект в целия ЕС.

Основният принцип в правото на ЕС в областта на държавна помощ (ДП) е, че се забранява предоставянето на държавна помощ. Това се отнася както за директните безвъзмездни помощи, така и за други икономически предимства, като например държавни гаранции, благоприятни лихвени проценти или данъчни облекчения. Държавната помощ може при определени обстоятелства да бъде одобрена от ЕК след нотификация на мярката от съответната държава-членка.

Новият пакет в областта на ДП заменя уредбата от 2005г. и изпраща смесени сигнали. От една страна новите правила освобождават всяка компенсация за определени социални услуги, независимо от размера на обезщетението. Предвижда се също така опростена процедура и за по-широк кръг от SGEI, включително за здравни услуги, както и въвеждането на de minimis регулация, която се очаква да бъде приет скоро през тази година, и която допълнително ще улесни държавите-членки и доставчиците на услуги при отпускането на ДП. От друга страна, новите правила намаляват прага на ДП, над който се предвижда провеждане на задълбочен анализ и оценка по правилата на ЕС за държавните помощи.

Новият пакет съдържа правила за отпускането на ДП от държавите-членки на компании, които предоставят определени социални или други услуги от публичен интерес. Ако тези услуги се предлагат на пазара, те също биват третирани като SGEI. Като общо правило, компенсация за SGEI може да бъде предоставена, ако на дружеството е възложено извършване на подобни услуги и ако помощта е изчислена на базата на обективни и прозрачни критерии и доколкото не надхвърля разходите, свързани с предоставяне на съответните услуги.

Новият пакет обхваща четири основни инструмента:

1. Съобщение, в което се обясняват основните понятия в областта на ДП, които са от значение за SGEI,
2. Решение, с което помощите за определени SGEI се освобождават от изискването за уведомяване и директно се одобряват (решението напомня регламентите за групово освобождаване в областта на конкурентното право),
3. Рамка за анализ на помощите, които не подлежат на освобождаване по силата на решението  
4. Предложение за de minimis регулация, чието приемане се забави поради множеството критики от държавите – членки, но се очаква да влязат в сила тази година.

Решението за освобождаване урежда условията, при които ДП под формата на компенсации за публични услуги ще бъдат предоставяни без да е необходимо за това да се подава уведомление. Освобождаването е разширено и обхваща както болничните услуги и услугите свързани с осигуряване на подслон, така и широк спектър от други социални услуги, като например за здравеопазване и дългосрочни грижи, грижи за децата, достъп до пазара на труда и реинтеграция, грижи и социално включване на уязвими групи, а също така и за подпомагане на рядко използвани въздушни или морски линии за връзка с острови в рамките на ЕС.

В същото време обаче, прагът за освобождаване бе намален от 30 на 15 млн. Евро годишно, което означава, че на директно освобождаване ще подлежат компенсации, чийто размер е под 15 млн. евро. Това е лоша новина за редица държави-членки, които занапред ще трябва да нотифицират пред ЕК помощи над този праг, които ще подлежат на детайлно анализиране. В съответствие с последната редакция на предложението за de minimis регулацията, компенсациите, спрямо които европейските правила за държавните помощи няма да бъдат приложими, не могат ад надвишават 500 000 Евро за период от 3 години.

Рамката за анализ на помощите, които не попадат в груповото освобождаване съдържа условията, при които компенсациите за SGEI ще бъдат считани за съвместими с европейските правила за ДП. Новите правила са по-детайлни и в много по-голяма степен икономически-ориентирани, както и насочени най-вече към предпазване на конкуренцията. Въведени са и допълнителни изисквания, включително и възможност за поемане на ангажименти (commitments) от държавите – членки.

Като цяло новият пакет прави основна ревизия на правилата за отпускане на компенсации за услугите от общ икономически интерес като разширява обхвата на услугите, които ще подлежат на автоматично освобождаване, но в същото време намалява техния праг. Въздействието, което новите правила се очаква да окажат ще е много различно за отделните държави – членки. По-бедните държави, които по начало предвиждат по-малки по размер помощи ще могат да се възползват от облекчената процедура, като в същото време ще могат да включат много повече услуги сред бенефициентите на ДП. Важно е обаче новите правила да бъдат внимателно проучени от държавните и частните предприятия в съответните сектори, за да могат ефективно да се възползват от тях.

---

[1] Буквално означава „приятел на съда”. Лице (или институция), което по някакъв начин е заинтересовано от решаването на даден казус, но не е страна по него, може да поиска от съда да изрази писмено мнението си пред него. Макар и свързани с конкретен повод тези становище обикновено изразяват принципното виждане по даден проблем с голямо обществено значение и най-често свързан със защита на граждански права. Процедурата обичайно се прилага в процедура по обжалване на постановено решение. Аmicus curiae обичайно информира съда по правни въпроси, които се тълкуват нееднозначно, събира и систематизира информацията по проблема или повишава вниманието върху конкретни аспекти на казуса, които съдът иначе би могъл да пропусне. Лицето изразяващо експертното си мнение не може да е адвокат на някоя от страните по конкретния казус, нито да е страна по него и следва да разполага с достатъчно познания и опит, които придават тежест на представеното пред съда становище.