Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІV

Жалбоподателят твърди, че изискванията на възложителя съдържат дискриминационни критерии за подбор. В раздел „Технически възможности" от обявление за поръчка, в частта „Минимални изисквания, е посочено, че участникът следва да е изпълнил договори, сходни с предмета на настоящата поръчка общо през последните пет години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г.) в размер на 1 100 000 лева без ДДС. Възложителят е поставил и изискване, участникът да представи най-малко три договора, включващи консервационно-реставрационни работи на обекти паметници на културата - първа категория. Като документ, доказващ съответствието с поставеното от възложителя минимално изискване е записано „списък на договорите за строителство, които участникът е изпълнил през последните пет години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г.), списък на основните договори за строително-монтажни работи, изпълнени през последните пет години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение". Жалбоподателят твърди, че от така поставеното минимално изискване не става ясно дали през последните пет години участникът трябва да е изпълнил договори на стойност не по-малко от 1 100 000 лв. или да е изпълнил минимум три договора на стойност 1 100 000 лв. без ДДС. Тълкувайки това изискване на възложителя, КЗК приема, че същото не е ограничително по отношение на стойността на договорите – изпълнени минимум 1 100 000 лв. и то за последните 5 години, тъй като предмета на самата поръчка е на обявена стойност в размер на 1 118 116,23 лв. Също така не е разписано с колко на брой договора следва да бъде изпълнен този праг от 1 100 000 лв., като единствено е поставено изискването за представяне на три броя договори със сходен на предмета на поръчката - вкл. консервационно-реставрационни работи на обекти, паметници на културата - първа категория. По тази начин записано условието на възложителя е да се представят 3 броя договори, като стойността на поръчката може да се покрие и само с един договор, а другите два могат да са с незначителна стойност примерно 1000лв. За възложителя е от значение представянето на 3–те договора, с които да се докаже опита на участника, че е изпълнявал такива поръчки на обекти паметници на културата - I-ва категория. Възложителят не е поставил ограничително условие с колко точно договора следва да се покрие минималната стойност от 1 100 000 лв., което дава възможност по усмотрение на участника да представи колкото той прецени, като единственото условие е същите да са изпълнени и приключили за последните 5г. и до подаване на настоящата оферта от участника. Следователно КЗК счита, че така заложено изискването не ограничава необосновано участието на лица в обществените поръчки. (Решение № АКТ-1257-29.10.2012)

Относно показателя гаранционен срок в документацията е записано, че гаранционният срок следва да се съобрази с Наредба №2 за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнение на СМР от 2003г. Според жалбоподателя възложителят е ограничил срока само по отношение неговия минимум, а с неприемането на обосновката му по този въпрос оценъчната комисия е ограничила неговата максимална стойност. КЗК посочва, че визираният подзаконов нормативен акт определя единствено минималните гаранционни срокове за изпълнение на СМР, в документацията не фигурира максимален гаранционен срок и в тази насока може да се приеме, че участниците оферират гаранционен срок по собствена преценка при единствено съобразяване с минималните такива. Но доколкото гаранционният срок е изведен като показател за оценка и същият има числово изражение и оферираният такъв от жалбоподателя е с повече от 20% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения на участниците, то ex lege за оценъчната комисия възниква задължение да изиска представянето на подробна писмена обосновка по оферираната стойност на показателя. Поради това не може да се приеме, че с неприемането на писмената обосновка се стига до хипотеза, при която оценъчната комисия не се съобразява с изискванията на възложителя по този показател. Същата е отстранила офертата на участника не поради оферирана по-висока стойност на гаранционния срок, а поради факта, че не е приела за обективни обстоятелствата, аргументиращи тази стойност на показателя. В този смисъл извършеното от оценъчната комисия отстраняване се явява законосъобразно. (Решение № АКТ-1223-23.10.2012)

Жалбоподателят е твърдял следните пороци на проведената обществена поръчка: решението на възложителя е неправилно, неоснователно и поради това незаконосъобразно; актът е постановен в условията на нарушения на ЗОП; в резултат от действията на оценителната комисия реалната конкуренция е ограничена, а състезателното начало нарушено; до оценка и класиране в процедурата са допуснати оферти, които не отговарят изцяло на зададените с документацията за участие минимални изисквания; Методиката за оценка на офертите, включително оценките по отделните показатели и комплексната оценка, не е приложена правилно и обективно. Така изложеното в жалбата е оставено без разглеждане от КЗК. В твърдението на жалбоподателя липсват каквито и да е конкретни правни и фактически основания, които да обосноват посочените изводи на жалбоподателя. Заключенията на жалбоподателя обхващат дейността по провеждането на цялата обществена поръчка, без да са конкретизирани допуснатите нарушения. Следва да се отбележи, че КЗК не осъществява контрол върху цялата процедура, а само извършва проверка по изложените в жалбата конкретни твърдения. (Решение № АКТ-1249-29.10.2012)

Жалбоподателят твърди, че са налице противоречиви между указания на възложителя, дадени в обявлението за обществена поръчка – декларация, че е спазено изискването за минимална цена на труда да се представя само за участниците в обединения, които ще изпълняват дейности, свързани със строителство и нормативно установеното изискване, посочено в чл. 56, ал. 3, т. 3 от ЗОП. КЗК отхвърля това твърдение като неоснователно, тъй като в ЗОП чл. 56, ал. 1, т. 11 изисква представянето от участниците на такава декларация за спазени изисквания за закрила на заетостта, вкл. минимална цена на труда. В същото време в чл. 56, ал. 3, т. 3 от ЗОП законодателят указва, че при участие в процедурата на обединения, които не са ЮЛ, тази декларация се представя само от участниците в обединението, които ще изпълняват дейности, свързани със строителство или услуги, както е в настоящия случай. Следва да се отбележи също, че при попълване на обявлението за поръчка възложителят е длъжен да се съобрази с определен брой от 650 думи, поради което в документацията за участие се доразвиват записаните в обявлението изисквания, както е направено и в тази поръчка. (Решение № АКТ-1257-29.10.2012)

Жалбоподателят бланкетно е посочил, че оспореният административен акт е немотивиран. За да се търси дали е налице нарушение на правилата, регламентиращи мотивираността на акта, следва да бъде изяснено какво представляват мотивите за издаване на един административен акт: това са фактическите и правни основания за издаването му, както и да се прецени дали те са налице в оспорвания пред КЗК акт. При издаване на Решението възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП (правното основание) и протоколите от работата на комисията (фактическото основание), което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран. На съдебната практика е познато подобно препращане, при което мотивите са изложени подробно в документ, предхождащ издаването на административния акт. (Решение № АКТ-1248-29.10.2012)

КЗК определя за неоснователен доводът на жалбоподателя, че мотивите за неприемане на направената писмена обосновка на комисията са неправилни, тъй като същата е заключила, че не е представен оригинален или друг технически подход за изграждането на обекта, с който да се запази максималният срок за експлоатационен живот и/или годност на материалите, което е в следствие неизвършен цялостен анализ на обосновката. Предвид чл. 70, ал. 2 от ЗОП, правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обвързано с наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т.1-5, както и с това дали тези обстоятелства са обективни (чл. 70, ал.3 от ЗОП). От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени дали комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка. Преценката на помощния орган следва да е адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. Може да се заключи, че проверката на КЗК за законосъобразност на процесното решение се осъществява както следва: от една страна, доколко оценителната комисия е спазила процедурата, заложена в чл. 70 от закона, а от друга страна, оценителната комисия следва да е обсъдила и мотивирала неприемането на представената обосновка, която в случая касае предложения от участника гаранционен срок, с оглед предварително одобрените от възложителя изисквания. От фактическата е установено, че комисията е разгледала изложените в писмената обосновка аргументи по показател „гаранционен срок” и е преценила, че в същата не са посочени обективни обстоятелства, визирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, които да обосноват значителната разлика между оферирания гаранционен срок и средната стойност на гаранционния срок на останалите участници, както и че комисията няма основания да констатира наличие на някои от обстоятелствата, визирани в посочената разпоредба. Законодателят е определил в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че в правомощията на помощния на възложителя орган е в условията на оперативна самостоятелност да приеме обосновката, съответно да отхвърли офертата при положение, че е мотивирал така взетото си решение. В случая се установи, че участникът-жалбоподател е обосновал оферирания гаранционен срок в размер 100 години с декларации и уведомителни писма за експлоатационен живот, задоволително действие на качеството на продукта за определен период от време, полезен срок на годност за определени материали, които оценъчната комисия е счела за понятия, различни по своята същност и нямащи отношение към показателя гаранционен срок на СМР. Тези документи според комисията дават информация за експлоатационния срок на отделни елементи на СМР и гаранции за отделни елементи на СМР, които не формират гаранционния срок, включващ в себе си всички лимитативно изброени в техническото задание и КСС СМР. Предвид горното закономерен се явява изводът на комисията, че горните документи не представляват оригинален или друг технически подход, с който може да се запази максималния срок за експлоатационен живот и/или годност на материалите. На следващо място в обосновката се описва качеството на материалите, като се препраща към техническата му оферта, което само по себе си не би могло да обоснове наличието на обективно обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, тъй като то е условие за допустимост, разглеждано на първия етап от отваряне на пликове № 2. В обосновката само е описано, че е налице специализиран транспорт и средства за разтоварване, инструкции и ръководства за монтаж на материали и оборудване, наличие на компетентни лектори и ръководства за експлоатация на български език, които обстоятелства обаче не се подкрепят от съдържащите се в обосновката писмени доказателства, поради което и не биха могли да обосноват обективност на обстоятелствата. Предвид изложеното не може да се приеме изложеното в жалбата, че мотивите на комисията са необосновани, тъй като чисто формално комисията е счела, че обосновката е необективна. (Решение № АКТ-1223-23.10.2012)

Съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, когато избраният критерии за оценка е „икономически най-изгодна оферта”, възложителят няма право да включва като показател за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от същата разпоредба. В хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за възложителят е налице възможност да отстрани от участие участник, който не е обосновал предложението си с някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Анализа извършен от КЗК показва, че от участника Консорциум „КАС Пловдив” е била изискана писмена обосновка именно за предложената от него „Консумация на ел. енергия в KWH/година”, която комисията е приела, но приемането й не е мотивирала надлежно, поради което актът за класиране на възложителя подлежи на отмяна като незаконосъобразен. Предвид изложеното, КЗК приема, че оферираната от Консорциум „КАС Пловдив” „Консумация на ел. енергия в KWH/година” не води до недопустимост на офертата. (Решение № АКТ-1249-29.10.2012)

След извършване на проучване по преписката КЗК е установила, че в документацията за участие възложителят е посочил, че цената, по която ще бъде извършено класирането е „общата цена на обособена позиция без ДДС“. Така поставеното условие не е прецизно съпоставено със заложения в документацията Образец № 8 на ценовата оферта, където е посочено  „обща стойност без ДДС”, (а не цена) и класирането е извършено по този критерий. Според КЗК събирането на единичните стойности на продуктите, част от обособена позиция, дава възможност за заобикаляне на принципите на ЗОП и целта на критерия за възлагане- „най- ниска цена”. По-нататък в решението се посочва че, въпреки че възложителят не се е съобразил с предвиденото в документацията оценяване и класиране, извършеното от него нарушение се явява от категорията на несъществените, тъй като връщането на производството за повторна оценка няма да доведе до промяна в класирането на участниците. При извършена служебна проверка е установено, че при правилно прилагане на критерия най-ниска цена класирането на участниците на първо и второ място ще се запази, т.е. жалбоподателят отново ще бъде класиран на второ място по спорните позиции. Поради това обстоятелство, дори и комисията да бе извършила класирането по сочения от жалбоподателя начин, за него няма да настъпи промяна в правното му положение и връщането на процедурата на това основание е безпредметно. (Решение № АКТ-1539-20.12.2012)

Процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка трябва да бъде подновена и проведена при съобразяване с мотивите и с предписанията, заложени в отменителното решение на КЗК. При провеждането на процедурата комисията на възложителя следва да се съобрази с разписаната в ЗОП последователност за провеждане на дадена обществена поръчка, като следва да започне своята дейност от разглеждането на документите, съставляващи съдържанието на плик № 1 от офертата на жалбоподателя, който е бил неоснователно отстранен, след което ако не са констатирани пороци, налагащи отново отстраняването му, следва да се премине на етап разглеждане на техническата му оферта в плик № 2 и оценяване на последната. При евентуално съответствие на техническото предложение, за комисията е налице задължение да премине към оповестяване на ценовото предложение на участника. В този контекст при започналата подготовка за връщане работата на комисията, отварянето на ценовото предложение на участника на етап разглеждане на представените документи в плик № 1 „Документи за подбор” от офертата му, представлява нарушение на законоустановените правила за провеждане на процедурата и по конкретно се явява в разрез с нормативно установената в чл. 68 и чл. 69а от ЗОП и императивна по своя характер последователност за разглеждане на офертните предложения.  Независимо от това обаче така констатираното нарушение не трябва да се разглежда като съществено и явяващо се самостоятелно правно основание за прекратяване на обжалваната процедура. Като аргумент КЗК е посочила, че при повторното провеждане на процедурата ценовите предложения на останалите пет участници вече са били оповестени в предходната, поради което с отварянето на ценовото предложение на жалбоподателя, по никакъв начин не са накърнени интересите и правата на останалите участници в процедурата, нито се е достигнало до хипотезата на незаконосъобразно предварително узнаване на цената на участник, преди етапа на оповестяване на ценови предложения, което сериозно да накърни принципа на равнопоставеност. Ето защо, предвид факта, че ценовите оферти на останалите участници допуснати до оценка и класиране вече са известни, отварянето на плика с цената на единственият нов подлежащ на оценяване участник няма да засегне интересите на останалите участвали в предходното класиране участници. (Решение № АКТ-1538-20.12.2012)

Основното твърдение в жалбата е, че дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата с мотива, че предложените от него цени [за доставка на хранителни продукти] са извън границите на -5% до +5% от цените, обявени в бюлетин на САПИ. В тази връзка в жалбата се сочи, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е сравнила цените на участниците на база представения от един от участниците бюлетин без да изиска собствен такъв, като цените, оферирани от жалбоподателя са съобразени с друг бюлетин на САПИ към 26.09.2012г. и са също валидни за Плевенски регион. КЗК посочва, че съобразно обявлението и документацията за участие, предложените единични цени следва да бъдат в границите от – 5% до + 5 % от цената, обявена в бюлетина на САПИ към момента на разглеждане на офертите като обявената дата за отваряне на офертите е 12.10.2012г. В този смисъл жалбоподателят неправилно е съобразил оферираните от него цени с бюлетин на САПИ към 26.09.2012 г., дата значително предхождаща крайния срок за подаване на оферти за участие в процедурата/респективно датата на тяхното отваряне, с което дружеството не е спазило изискването, заложено в документацията за участие и съответно законосъобразно е отстранено. Действително при така заложените изисквания задължение на помощния орган е да изиска бюлетин от САПИ, но от своя страна доколкото представеният от класирания на първо място участник бюлетин, съдържа необходимата информация, а именно осреднени цени на едро на хранителни продукти с ДДС за регион Плевен към дата 12.10.2012 г. за продуктите, включени в отделните обособени позиции, не е налице съществено нарушение, което да е довело до незаконосъобразност на обжалвания акт. (Решение № АКТ-1537-20.12.2012)

Жалбоподателят твърди, че конкурсната комисията необосновано е приела, че предложеният в неговата оферта гаранционен срок от 360 месеца по подпоказател S2 „Дограма PVC”3 е нереалистичен и резултата на това е оценен неправилно с „0” точки, по този подпоказател. КЗК е приела твърдението за основателно. За да приеме за нереалистичен предложеният гаранционен срок от 360 месеца, конкурсната комисия е взела предвид, че в приложената към писмената обосновка гаранция производителят на дограмата е въвел следната забележка: „Индикациите за дълготрайност на профила не се считат за гаранция от страна на производителя. Те са само средство при избора на подходящ продукт с оглед на икономически най-приемливия срок на годност.” След извършено проучване на събраните в хода на производството доказателства и на представената гаранция от производителя КЗК счита, че гореописаната забележка е цитирана от комисията за провеждане на процедурата извън контекста на цялостното текстово съдържание на упоменатия документ и не касае предложения от участника гаранционен срок. Това е така, защото забележката е записана под текст, чрез който производителят, издател на гаранцията описва научни изследвания за трайност на дограмата за над 40 години, която трайност на продукта обаче не представлява от своята същност гаранционен срок. Следователно, производителят е записал съответната забележка, именно с цел да укаже на потенциалните си клиенти, че посочената от него трайност на дограмата не представлява заявен гаранционен срок и не може да се приеме за такъв. Гаранционният срок, който производителят на дограмата е дал е записан под текста на забележката и е точно фиксиран – 30 (тридесет) години. В тази връзка КЗК счита, че конкурсната комисията, без да разгледа и обсъди в пълнота събраните доказателствата в процедурата, неправилно е приела, че предложеният от участника гаранционен срок е нереалистичен и по този начин неправилно е оценила предложението му по този подпоказател с „0” точки, което е довело до некоректно комплексно оценяване и класиране на участниците. (Решение № АКТ-1535-20.12.2012)