Становище на КЗК относно предложенията за изменение и допълнение на ЗОП

В края на месец юли публикувах мотивите към поредното предложение за изменение и допълнение на ЗОП. Днешното издание съдържа накратко становището на КЗК по законопроекта, както и някои предложения направени от нея. 

Тук може да бъде свален самия законопроект.

1. КЗК счита че, създаването на нови алинеи (7 и 8) в чл. 8 биха допринесли за подобряване качеството на изготвяните документации за ОП от лица, притежаващи необходимите експертни познания и практически опит и избягването на съществени пропуски, непълноти или грешки и повишаване на гаранциите за законосъобразност още в началния етап на процедурите по ЗОП. Допълненията в чл. 8 задължават възложителите при подготовката на процедура за възлагане на ОП над праговете по чл. 45в, ал. 2 да осигурят изработването на техническите спецификации в документацията за участие с помощта на експерти, които имат професионална квалификация и практически опит, свързани с конкретния предмет на ОП. Когато възложителят не разполага със собствени такива, той е длъжен да ги осигури чрез наемане на лица, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП или да възложи изготвянето на документацията по реда на глава осма а. В същото време лицата, които са участвали в изработването на техническите спецификации, на конкурсната програма при конкурсите за проект и на методиките за оценка на офертите не могат да: (1) бъдат включвани в комисията за провеждане на процедурата, съответно в журито на конкурс за проект и (2) да участват в процедурата като кандидати, или участници, или подизпълнители.

Според КЗК, обаче, следва да се има предвид, че наред с положителните аспекти, предложените нововъведения биха могли да доведат до някои, чисто практически проблеми, свързани с постигане на бързина и ефективност при минимално разходване на публични средства. Възлагането на изработката на документацията на външни лица и свързаното с това разходване на средства от бюджета на възложителя рискува бързината при откриването на процедура. При така формулирания текст на ал. 7 от чл. 8, възложителят следва да извърши поредица от действия: да прецени професионалния капацитет на човешкия ресурс и при отрицателна констатация да се обърне към експерт от списъка, поддържан от АОП, а при невъзможност да възложи на експерт от списъка изготвяне на документация, да проведе публична покана за възлагане. Това би могло да рефлектира неблагоприятно върху възложители от класически тип, каквито са малките общини с ограничен човешки и финансов ресурс, доколкото същите ще следва да заплащат за външни услуги от бюджетите си. Допълнителни затруднения биха могли да възникнат и при прилагането на установената в ал. 8 забрана спрямо възложителите да определят едни и същи лица за изготвянето на документацията и за участие в помощния им орган. Това също важи особено за малките общини, които не разполагат с достатъчен брой квалифицирани кадри, така че да гарантират избягване съвместяването на двете функции.

КЗК обръща внимание, че външните експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, са ограничен брой, което от своя страна допълнително създава трудности с оглед необходимостта от избягване съвместяването на различните функции. В този смисъл възможно разрешение би било така въведената с новия чл. 8, ал. 8 забрана да се отнася единствено спрямо външните експерти, а не по отношение на служителите на възложителя. Същевременно, не следва да се пренебрегва фактът, че цитираните промени по параграф 4 на Проекта са приложими при възлагане на обществени поръчки над праговете по чл. 45в, ал. 2 на ЗОП, съответно по чл. 14, ал. 3 на ЗОП. Това от своя страна предполага, че законодателят въвежда допълнителни гаранции в случаите, в които е преценено, че се разходват значителни публични средства именно посредством завишаване на изискванията спрямо експертизата при подготовката на процедурите по ЗОП.

В тази връзка, КЗК счита за необходимо отчитането на изложените съображения при окончателното приемане на цитираните текстове по параграф 4 на проекта на ЗИ на ЗЗК.

Комисията обръща също внимание, че в т. 2 на ал. 8 се забранява на лицата, които са участвали в изработването на техническите спецификации, на конкурсната програма и на методиките за оценка на офертите да участват в процедурата за възлагане на ОП като кандидати, или участници, или подизпълнители, но липсва изрична забрана за участие и на свързаните с тях лица. Последното е необходимо за да се постигне целта – спазване на принципа на равнопоставеност, като се предотврати възможността от извличане на нелоялно предимство в резултат на предварително узнаване на поставените условия, изисквания, спецификации и т.н. Забрана следва да се установи и за участия в обединения, които не са юридически лица, в случаите, когато обединението е участник, кандидат или подизпълнител в конкретната обществена поръчка. В тази връзка КЗК предлага нова редакция.

2. КЗК коментира и новите ал. 2-5 в чл. 8б, които задължават възложителите да поддържат публична информация на електронните си страници, или на самостоятелен Интернет – адрес, наричана „Профил на купувача“. Според КЗК така предвиденото задължение рефлектира върху приложимостта на разпоредбите на чл. 120, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, в настоящата им редакция, регламентиращи началния момент, от който започва да тече срокът за обжалване на решението по ал. 5, т. 1. Съгласно кумулативно предвидените в чл. 120, ал. 6 условия, срокът започва да тече от получаването на документацията, освен ако същата не е публикувана едновременно с обявлението. В този смисъл въвеждането на задължение за публикуване на документацията на „Профила на купувача”, най – късно в деня след обявяване на решението за откриване на процедура, предполага съобразяване на съответни промени и в настоящата редакция на чл.120, ал. 6 от ЗОП.

3. Изменението на чл. 19, ал. 2, т. 8 предвижда в списъка на лицата, които възложителите използват като външни експерти, да бъдат включвани само лица, които са посочени от професионални сдружения и организации в съответния бранш или от органи по чл. 19, ал. 2-4 от Закона за администрацията (ЗАдм). КЗК е на мнение, че с така предложеното изменение необосновано се ограничава възможността за вписване на лица в списъка с външни експерти, поддържан от АОП. Комисията счита това за ограничително спрямо тези, които не членуват в такова сдружение и организация, доколкото членството в професионално сдружение или организация съгласно българското законодателство е доброволно и не е предпоставка за осъществяване на определена дейност или професия, нито е показател или гарант за качеството на предлаганите от лицата услуги. С оглед на това предвиденото ограничение е неприемливо. Предвид предложените изменения в закона относно нарастващата роля на външните експерти в процедурите за възлагане на обществени поръчки, с цел гарантиране на възложителите за експертните възможности на включените в списъка лица, в ППЗОП биха могли да бъдат регламентирани правила, изисквания и критерии, на които да отговарят кандидатите за включване в списъка.

Промените в чл. 25, ал. 2, т. 6, предвиждат изискване възложителят да мотивира избраните критерии за подбор и определените минимални изисквания, както и да посочи документите, с които същите се доказват, като критериите за подбор могат да се мотивират с обстоятелствата, посочени в предложената с проекта нова ал. 6. Според КЗК тези промени биха могли да доведат до утежняване текста на обявлението, поради което по - удачно би било тези изисквания да бъдат съответно заложени в чл. 28, ал. 1 на ЗОП. Лицата, които имат интерес да участват в поръчката, биха могли, с оглед новите разпоредби, свободно да се запознаят със съдържанието на документацията на профила на възложителя.

4. С новия чл. 25а се цели постигане на насърчаване участието на малките и средни предприятия в процедурите по ЗОП и създаване на реални възможности за развитие на конкуренцията именно чрез гарантиране на законово равнище на достъпа на по – малките и стартиращи предприятия на пазара на обществени поръчки в страната. В приетите от КЗК „Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки”, Комисията е посочила, че колкото по – малък е броят на участниците на пазара, които отговарят на законовите изисквания за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки, толкова по – голям е рискът същите да се споразумеят помежду си и да манипулират своето участие. Ето защо, разширяване на кръга на потенциалните оференти значително намалява рисковете от координация и/или съгласуване между участниците и гарантира, че предложените от тях оферти отговарят на действителната пазарна среда и развиващите в нея обществено – икономически отношения. В този смисъл, КЗК счита, че така предложените със законопроекта мерки по гарантиране достъпа на все по – голям брой предприятия до пазара на обществени поръчки са про конкурентни по своя характер, доколкото са в състояние да доведат до разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Предложеното задължение спрямо възложителя за определяне на подизпълнители се отнася единствено за строителните дейности с прогнозна стойност над 2 640 000 лв. Според КЗК така предложеното нововъведение държи сметка за обичайната практика при този вид стопанска дейност. Предвид следващата алинея 2 на чл. 25а, подобно задължение не съществува в останалите случаи, при които включването на подизпълнител е предоставено на свободната преценка на възложителя.

На следващо място за постигане на яснота и коректност спрямо участието на подизпълнителя, процентът на подизпълнение би следвало да се определи спрямо обема на дейностите, а не спрямо стойността на поръчката. С оглед защита на обществения интерес, както и този на възложителя в частност, е необходимо участието на подизпълнител да се дефинира като проценетен дял от дейностите, които са в обхвата на конкретната поръчка. Определянето на участието му като съотношение спрямо общата стойност не дава достатъчно информация, на базата на която да се установи какви конкретни дейности ще изпълнява подизпълнителят и респективно на какви изисквания съгласно правната уредба и документацията трябва да отговори той.

За да се стимулира участието на подизпълнители е достатъчен текстът на ал. 2 на чл. 25а от ЗОП, съгласно който възложителят определя необходимостта за участие на подизпълнители. Паралелно с нормата на чл. 25а, ал. 1 от ЗОП, е предложен и нов текст на чл.51а, ал. 3 от ЗИ на ЗОП, където нормативно се урежда правото да не се ангажира подизпълнител, когато правните субекти участват под формата на обединения, които не са юридически лица. При окончателното приемане на тези текстове, е препоръчително да се обсъди доколко новата разпоредба на чл.51а, ал. 3 от ЗИ на ЗОП няма да бъде предпоставка за неприложимост на чл. 25а, ал. 1 от ЗОП и да стимулира приоритетното участие на обединения, вместо индивидуални участници с подизпълнител/и.

5. Изменението на чл. 27, ал. 2 предвижда след публикуване на обявлението по чл. 25, ал. 2 възложителят да публикува информация за обществената поръчка в местен или в национален вестник. Според КЗК с това изменение ненужно се увеличават както задълженията на възложителя, така и разходите при откриването на обществената поръчка. Съгласно предвидените изменения и допълнения на ЗОП са налице достатъчно гаранции за осигуряването на публичност при провеждане на процедурите – освен публикуване в регистъра на обществените поръчки, възложителите са длъжни да поддържат публична информация на електронните си страници, или на самостоятелен интернет - адрес, наричан „Профил на купувача.

6. КЗК счита, че текстът на чл. 27а, ал. 7, следва да се запази. Действащият текст предвижда, че след изтичането на срока по ал. 3 възложителят може да публикува решение за промяна само, когато удължава обявените срокове в процедурата. Текстът не противоречи на нито едно от измененията и допълненията, които са предвидени в ЗИДЗОП за разпоредбите на чл. 27а, а дава ясни указания на възложителите относно възможностите, с които разполагат за промяна на решението за откриване на процедурата. 

7. Изменението в чл. 34, ал. 3 предвижда, че участието на външни експерти, вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, като членове на комисията, е задължително, като изборът им се определя чрез жребий, организиран от АОП по електронен път. То цели повишаване на административната експертиза и предотвратяване на всякаква възможност за въздействие на възложителя върху работата на комисията. КЗК обаче отбелязва, че подобно изискване е съществувало в предходните редакции на ЗОП до 26 февруари 2012г., когато е премахнато с изменението на закона, публ. в ДВ, бр. 93/2011. В този смисъл от съществено значение е отчитането на наличната по този въпрос практика, съгласно която включването на външен експерт от списъка на АОП води до затруднения при формирането на състава на комисията от страна на възложителя, тъй като последният е задължен да привлече лица с необходимата професионална квалификация и опит. Двете условия, а именно професионалната квалификация и опитът на външните експерти, са не само най-често оспорваните, но и спрямо тях нерядко се констатират нарушения. В тези случаи възложителят е длъжен да назначи нов помощен орган, който наново да извърши всички действия по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Поради това КЗК счита за целесъобразно предвиждането в допълнителните разпоредби на закона на понятие за професионална квалификация, както и разписване на конкретни мерки по засилване контрола при вписване на експерти в списъка на АОП.

Наред с това, включването в състава на комисията на външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 1, т. 8 става чрез жребий, в който се включват всички експерти с квалификация, съответстваща с предмета на поръчката. С оглед на прецизиране на разпоредбата на ал. 3 е необходимо и във второто изречение да се добави изискването за професионален опит, което е включено в първото изречение.

8.  След чл. 45 се създава нов Раздел VII „Договор за подизпълнение“ с членове 45а и 45б. Тези разпоредби обаче не предвиждат подизпълнителите да отговарят на изискванията по ал. 2 на чл. 47 от ЗОП. Доколкото, обаче, подизпълнителят участва пряко в изпълнението на обществената поръчка, спрямо него следва да се прилагат същите изисквания, които са заложени спрямо участника в процедурата. Противното би създало риск от неизпълнение на пълния обем на обществената поръчка или от нейното некачествено изпълнение.  КЗК обръща внимание, че едно от изискванията, включени в обхвата на ал. 2, а именно т. 2, е „който е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, включително за нарушения, свързани с износа на продукти в областта на отбраната и сигурността”. Отпадането на изискването подизпълнителят да отговаря на изискванията по ал. 2, в случай че такива са заложени в обявлението за обществената поръчка, може на практика да доведе до това част от дейностите по обществената поръчка да се извършват от лице, което е лишено от правото да упражнява определена професия или дейност.

9. С т. 5 от чл. 47 възложителят да отстранява от участие в процедурата кандидат или участник, който като изпълнител на обществена поръчка има ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнители. Цели се създаване на механизъм за гарантиране правата на подизпълнителите. КЗК обаче счита, че пълнота и яснота на текста следва да се предвиди, че наличието на задължение към подизпълнител следва да бъде установено с влязъл в сила съдебен акт, доколкото по този начин се установява по безспорен начин наличието на просрочени ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнителя.

С новата редакция на ал. 8 пък отпада изискването подизпълнителят да отговаря на изискванията по ал. 2, в случай че такива са заложени в обявлението за обществената поръчка. И в този случай КЗК счита за обосновано запазване на действащата редакция непроменена.

10. В новата редакция на чл. 50, КЗК обръща внимание на понятието „финансово- икономически ресурс“ и посочва, че то трябва да се прецизира по начин, по който да е налице яснота какво се включва в него – общ оборот, специфичен оборот, наличие на свободни средства, респективно ресурс. Следва да се има предвид, че ако възложителят изисква доказателства за наличие на свободен ресурс за изпълнение предмета на поръчката, то стойността му не следва да надхвърля повече от 50% от прогнозната стойност на поръчката. Ако се изиска финансов ресурс в размер на прогнозната стойност, то на практика участникът би бил задължен да разполага със собствени средства, посредством които да финансира самостоятелно пълния обем от дейностите, включени в предмета на поръчката. Това на практика обезсмисля схемата на авансовите и междинни плащания и би довело до създаване на прекомерна тежест върху участниците в процедурата.

11. Промяната в чл. 51, ал. 1, т.1 предвижда доказване от страна на участника или кандидата само на факта на извършената доставка или услуга, като отпада задължението да бъде удостоверено качеството на изпълнението. Тъй като целта на ЗОП е ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, то не без значение е наличието на добро, качествено изпълнение на предходни договори. Поради това КЗК предлага да остане сега действаща редакция.

Точка 7 от същата разпоредба предвижда участниците в процедурата да се освобождават от задължението, в случай на изискване от страна на възложителя, да удостоверят с конкретни документи образованието и професионалната квалификация на лицата, които ще отговарят за изпълнението на поръчката, като за достатъчно ще се приема декларирането им от страна на участника. При липса на изискване на документи за професионална квалификация, а само посочване на тази квалификация, за възложителя не се създава гаранция, че дейностите по предмета на поръчката ще се извършват/ ръководят от квалифицирани лица, което от своя страна създава предпоставки за некачествено изпълнение на поръчката. Документите, доказващи опита и квалификацията на лицата, от една страна служат за проверка и съпоставка с изискванията на възложителя съгласно документацията, а от друга гарантират възложителя относно опита и експертните възможности на екипа, натоварен с изпълнение на поръчката. КЗК счита, че премахването на изискването за представяне на такива документи, ще затрудни както възложителя, така и контролните органи при последваща проверка за законосъобразност на процедурата.

12. С допълнението в т. 8 на чл. 51, ал. 1 отпада задължението за кандидати или участници в процедура по ЗОП да представят декларации за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители, доколкото са предложили в офертата си, че ще използват подизпълнители или ресурсите на трети лица. Нововъведението би довело на практика до лишаване на възложителите от възможността да разполагат с информация относно броя на работниците и ръководните служители на съответните участници или кандидати, което се явява необосновано и не е отразено в приложените мотиви към законопроекта. Според КЗК трябва да се запази сегашната редакция. 

13. Изменението на чл. 51а създава възможност доказването на финансово- икономически възможности да става посредством ресурсите на трети лица, което според КЗК, предвид съдържателния обхват на понятието „финансово и икономическо състояние” (а именно общ оборот, специфичен оборот, както и наличие на свободни средства собствени или по кредитна линия), не следва да се допуска. Финансовото и икономическото състояние e характеристика на участника, удостоверяваща възможността му да изпълни предмета на поръчка. Доколкото именно участникът е този, който отговаря за изпълнението на поръчката, именно той следва да докаже икономически и финансови възможности, а не да се позовава на ресурсите на трето лице, което не е участник в процедурата. В тази връзка предложеният текст би бил реално приложим единствено по отношение на техническите възможности и квалификация, с изключение представянето на документи, които се издават intuitu personae, с оглед персонални качества и възможности на участника или кандидата.

Наред с това, техническите възможности и квалификация могат да бъдат доказани съгласно установените в съответната нормативна уредба условия и изисквания, на които те трябва да отговарят. Когато възложителят постави изискване за представяне на документи за регистрация, разрешителни за извършване на определена дейност или сертификати, тези документи се издават на конкретното лице и касаят пряко носителя на разрешението или сертификата и неговата дейност. В този смисъл, те не могат да бъдат използвани от други лица, които не отговарят на изискванията или не са преминали съответния одит или проверка, удостоверяващи изпълнение на поставените от възложителя условия и изисквания към участниците/кандидатите. Поради тази причина, такива документи не могат да бъдат предоставяни като ресурс на трето лице. Поради това КЗК предлага запазване на настоящата редакция на разпоредбата на чл. 51а от ЗОП.

14. Предложената промяна на чл. 56, ал. 1, т. 8 отменя задължението на участниците да посочват точно вида на работите, които ще се извършат от съответния подизпълнител. КЗК счита, че при липса на информация относно вида на работите, възложителят не би бил в състояние да прецени каква дейност от договора за възлагане на обществената поръчка ще се изпълни от подизпълнителя, съответно дали същият съответства на изискванията в документацията за участие, респективно дали е в състояние да изпълни предвидените дейности с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката.

С проекта е предложено създаването на нова ал. 3 на чл. 56, според което възложителят може и да не изисква задължително подизпълнители ако „участникът е обединение, което не е юридическо лице и всяко от лицата в обединението ще вземе участие в изпълнението на обществената поръчка в дялове или видове работи, посочени в представения договор за обединение или в друг документ, подписан от лицата в обединението”. Според КЗК няма нормативна пречка обединението, което се явява участник в процедурата, да наеме и подизпълнител, но не е приемливо критерият за привличане на подизпълнител да се свързва с формата на участника, а още по-малко с ангажимента му да изпълни поръчката.

Новата ал. 7 на чл. 56, предвижда, че  „когато участник е направил предложение извън определените с методиката за оценка на офертите ограничения на стойностите на количествените показатели, към техническото, съответно към ценовото предложение участникът прилага подробна писмена обосновка, в която мотивира наличието на едно или повече от обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2”. КЗК счита, че когато участник направи предложение, което е извън обсега на показателите за оценка, се нарушава принципът за равнопоставеност на участниците. Според нея зададените стойности в показателите за оценка са предварително обявени условия по смисъла на параграф 1, т. 19а от ДР на ЗОП и като такива задължително следва да се спазват от всички участници. При неспазване на изискванията в документацията участникът при всички случаи следва да се отстрани на основание чл. 69, ал. 1 т. 3 ЗОП, поради подадена оферта, несъответстваща на предварително обявените условия.

По същите съображения КЗК предлага да отпаднат и измененията в чл. 69 и по-конкретно създадената нова т. 6 към ал. 1 и новата ал. 2. 

15. КЗК обръща внимание, че промените в чл. 61, ал. 1, свързани със  задържане на гаранцията за участие, влиза в противоречие с чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за който няма предложение за изменение. Ако тази грешка не се коригира ще се създаде ситуация, при която, от една страна, при обжалване на решението, с което се обявяват резултатите за подбор, или на решението за определяне на изпълнител, възложителят ще има право да задържи гаранцията за участие на класираните участници, а от друга ще бъде задължен да освободи същите в срок от 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. Освен това с предложението за изменение на чл. 61, ал. 1 от ЗОП при обжалване на крайния акт на възложителя се изключва възможността същият да задържи гаранцията за участие на самия жалбоподател (възможност, която е предвидена в сега действащата редакция на чл. 61, ал. 1 от ЗОП). Поради това КЗК настоява за запазване на сегашната редакция. 

Пълният текст на решението на КЗК може да бъде намерен тук.