Практика по прилагането на ЗОП – Част XLІХ

Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в състава на конкурсната комисия да е включен задължително правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката и сложността на поръчката. Следва да се отбележи, че в ДР на ЗОП липсва легална дефиниция за „квалификация” по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисъл на общоупотребимото правно понятие „квалификация”, което съставлява необходимата степен от знания, умения и навици, чрез които става възможно извършването на определена дейност в общественото разделение на труда и тя изразява равнището на подготвеност на съответния експерт да изпълнява определена функция. Съдебната практика прибавя към тази дефиниция и деловите качества при изпълнение на съответната дейност. В изискуемата съвкупност от знания, умения и навици, знанията са два вида - теоретични и практически, като теоретичните знания се натрупват чрез образованието в учебни заведения, а практическите знания се усвояват в процеса на упражняването на определена трудова функция. Освен посочените елементи в квалификацията се включват и уменията, които са израз на личните способности на съответния експерт да осъществява трудова дейност. От изложеното може да се направи извод, че професионалната квалификация на членовете на комисията следва да се разглежда в по-широк смисъл.

Предметът на настоящата поръчка е изпълнение на доставка и монтаж на оборудване за изпълнение на проект „ Хиляда години от битката на Самуил (1014 - 2014) - устойчиво развитие на туристическа атракция ”Самуилова крепост” в община Петрич”. Изхождайки от дейностите, които ще се изпълняват, а именно: монтиране на информационни табели, мултимедийно табла, инсталиране на видеонаблюдение, изработване на холографски копия е необходимо членовете на комисията да притежават знания и умения в областта на механиката, електротехниката.

За председател на комисията на възложителя е назначена инж. Петя Иванова Кънчева притежаваща диплома за висше образование с професионална квалификация електроинженер, член на комисията Наталия Димитрова Аврамова притежаваща диплома за завършено висше образование със специалност - електроинженер, член на комисията е и Юлиян Крумов Антонов с диплома за завършено висше образование със специалност машинен инженер. Имайки предвид предмета на поръчката и нейната специфика КЗК прави обоснования извод, че наличието на двама електроинженери и един машинен инженер покрива изискването на закона за членове на комисията на възложителя да са лица имащи съответната квалификация. (Решение № АКТ-1089-04.09.2013)

Първото твърдение, изложено в жалбата, е че възложителят е нарушил процедурата по уведомяване на участниците, тъй като е изпратил процесното решение извън 3-дневния срок, посочен в ЗОП. Регламентираният в чл. 73, ал. 3 от ЗОП срок е инструктивен, а не преклузивен, неспазването му не накърнява правата на участниците, поради което за възложителя не следват неблагоприятни последици. Уведомяването на участниците за решението за класиране извън 3-дневния срок не е основание за отмяна на процесното решение като незаконосъобразно, тъй като правото на защита на участниците не е засегнато или ограничено. Доказателство за това е жалбата, инициирала проучването, тя е израз на упражнено право на защита, допустима е и подлежи на разглеждане по същество. (Решение № АКТ-1018-14.08.2013)

Съгласно обявлението за обществена поръчка, участниците трябва да представят валиден Сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалентен, а като минимално изискване е указано: „наличието на валиден Сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалентен, издадени от акредитирани институции или от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област. Сертификатът задължително се представя в превод на български език, а сертифициращия орган да отговаря на изискването на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. При наличие на подизпълнител, изискването се прилага съответно и за него. По отношение на участник обединение критерият за подбор се прилагат съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението (чл. 25, ал. 8 ЗОП).

След като се запозна с представените по преписката доказателства, КЗК установи, че класираният на първо място участник по обжалваната обособена позиция 5 - „Панов“ ЕООД е представил – 1 брой копие на Сертификат QMS/204-11, издаден от „Джи Ес Мениджмънт Системс“ ЕООД на 23.08.2011 г., в уверение на което е потвърдено, че организацията „Панов“ ЕООД е внедрила и прилага система за управление в съответствие с БДС EN ISO 9001:2008, с обхват на сертификация „Търговия, доставка и монтаж на сцени, театрално оборудване и обзавеждане и костюми“. С валидност до: 22.08.2014г. За установяване основателността на така изложеното твърдение с писмо КЗК, се обърна за експертно становище към ИА „Българска служба за акредитация“, във връзка с издаденият от „Джи Ес Мениджмънт Системс“ ЕООД Сертификат № QMS/204-11 по БДС EN ISO 9001:2008 на „Панов“ ЕООД, гр. Варна. В представения отговор се посочва, че приложеният сертификат няма доказателства, че е издаден под акредитация на национален орган за акредитация, който е страна по многостранно споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация. Изрично е посочено, че Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“ (ИА БСА) не е акредитирала „Джи Ес Мениджмънт Системс“ ЕООД. В становището е подчертано още, че всеки акредитиран орган по сертификация посочва номер на предоставената му акредитация върху издавания от него сертификат, за да обозначи издаването на сертификата под акредитация. В заключение ИА „Българска служба за акредитация“, определя, че на основание гореизложеното представеният сертификат не отговаря на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. КЗК счита, че в случая е налице несъобразяване и неизпълнение на предварително поставените от възложителя изисквания, налагащо от своя страна, комисията да приложи спрямо участника „Панов“ ЕООД законоустановената процедура в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Неизвършвайки посочените действия, помощният орган на възложителя е нарушил процесуалните правила и незаконосъобразно е допуснал до по-нататъшно участие в обществената поръчка „Панов“ ЕООД. Този порок от своя страна е рефлектирал и върху обжалваното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, в частта му по обособена позиция 5 - „Изработване и доставка на костюми и декори за сценична постановка „Съдбоносни дни на 893 година“, тъй като същото възприема изцяло констатациите на комисията за провеждане на процедурата. Предвид на изложените съображения, КЗК счита, че Решение № 014/2012/02 от 17.06.2013 г. на кмета на община Велики Преслав за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения предмет, в частта по обособена позиция № 5 страда от наведените в жалбата пороци и следва като незаконосъобразно да бъде отменено, в тази си част, а преписката да бъде върната на възложителя за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване мотивите в настоящото решение. (Решение № АКТ-1014-14.08.2013)

Изложените мотиви на помощния орган на възложителя са в рамките на обявените изисквания за оценка по този показател. Следва да се има предвид, че методиката по спорния показател е субективна, като е предоставено в правомощията на комисията оценяване на техническите предложения въз основа експертното мнение на членовете й. Доколкото аргументите на комисията са съобразени с указанията в методиката и съответстват на данните и информацията в техническото предложение на жалбоподателя, то по отношение на този участник методиката по спорния показател е приложена законосъобразно.

Наведените в жалбата аргументи, касаещи обясненията на жалбоподателя относно това кой от двата предложени подхода за изпълнение на поръчката, този предложен от него или съответно този, предложен от избраният за изпълнител на поръчката е по-добър като се базира на най-добрите налични практики и опитът на участниците в обединението- жалбоподател не следва да се обсъждат в настоящото производство. Така изложените аргументи касаят субективното мнение на жалбоподателя относно начина на представяне на техническите предложение на участниците, което не подлежи на преценка във връзка законосъобразността на решението за избор на изпълнител.

Изложените аргументи в жалбата, че самите проектни части на проекта са изброени в технологична последователност, която следва при проектирането, поради което не е правилен мотива на комисията, че не се установява детайлно и последователно представяне на етапите при проектирането не доказва неправилно прилагане на методиката за оценка. Аргументът на жалбоподателя отново не е свързан с изисквания в документацията и методиката за оценка, доколкото в случая е изразено неговото субективно мнение относно това дали предложението за етапите на проектирането са представени детайлно.

По изложените по-горе съображения не е относим към законосъобразността на обжалваното решение за избор на изпълнител и аргумента на жалбоподателя, че комисията би трябвало да оцени разликата в предложените методи и подход, а не обема на записката. (Решение № АКТ-1012-14.08.2013)

По същество, решението на възложителя за прекратяване на процедурата съдържа конкретни и ясни мотиви, като е записано, че: „Целта на Закона за обществените поръчки е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетни средства при съобразяване с регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи. Принципът за свободна и лоялна конкуренция при възлагането на обществените поръчки не може да бъде спазен, когато до класиране на офертите е допуснат само един участник. В хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, каквато е в конкретния случай, при наличието само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, заложения критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта” е практически неприложим, поради невъзможност на комисията да съпостави заложените в документацията показатели за оценка с други оферти и да извърши реален конкурентен подбор между участниците”.

Тук следва да се подчертае, че пазарът на мобилни услуги, в чиито обхват е и предмета на процесната обществена поръчка е сегментиран, като ноторно е известно, че участниците, т.е. реално опериращите дружества, са само три - „БТК” АД, „Космо България Мобайл” ЕАД и „Мобилтел” ЕАД.

Горецитираните мотиви на възложителя отразяват прилагането на принципа на ефективността в областта на материята на обществените поръчки, принцип, който се съизмерява не само с другите принципи на обществените поръчки като правен клон, но и е отделен от тях. Това е видно и от нормативната структура на ЗОП, в рамките на която принципът за ефективност е заложен в една разпоредба – чл. 1 от ЗОП, а принципът за свободна и лоялна конкуренция – в друга /чл. 2 от ЗОП/. С оглед на това, необосновано е позоваването на практика на КЗК /Решение № 787/03.07.2013 г. на КЗК/. В цитираното решение КЗК разглежда законосъобразността на прилагането на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП в контекста на липса на обосновка на мотивите, които налагат прекратяването и бланкетно използване на доводи за липса на конкуренция, но настоящия случай не е такъв. Възложителят, в настоящото процесно решение за прекратяване залага фундаментния принцип за ефективността – принцип, който предполага именно наличие на ефективен избор, избор, който в случая, за възложителя не е налице. Възложителят не може да избере най-доброто за него предложение по параметрите, по които е посочил, че желае да направи избора си. След като възложителят не разполага с каквато и да е възможност за избор на предложения, то това е хипотеза, в рамките на която законодателят му дава възможността да избере една от двете законосъобразни линии на поведение – или да сключи договор /но при лиса на избор/ или – да прекрати процедурата и респективно – по-късно откривайки нова, да си гарантира възможността за избор. (Решение № АКТ-1011-14.08.2013)

Относно твърдението, че мотивите, с които помощният орган е приел, че обосновките са бланкетни и представляват фрагменти от изложеното от участниците, КЗК счита, че в Протокол № 2 от 03.12.2012 г. ясно и точно са посочени кои от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, комисията е счела че са налице. Изложените от помощния орган на възложителя мотиви обосновават наличието на едно или няколко от предвидените в закона основания за приемането на дадената обосновка, свързани с „оригинално решение“, „техническо решение”, „икономичност при изпълнение на поръчката” или „изключително благоприятни условия за съответния участник”. В случая следва да се спомене, че непосочването на допълнителни мотиви за приемането на всяка една обосновка (различаващи се от тези, посочени в писмените обосновки на участниците) не представлява пропуск, който да обуславя отмяната на крайния акт на възложителя, имайки предвид, че с представянето на отделни мотиви биха се преповторили и потвърдили посочените от дадения участник данни, довели до оформянето на неговото предложение. С оглед на това, КЗК счита, че приемането на писмените обосновки на петимата участника от страна на комисията е мотивирано в достатъчна степен, съобразено е с изискванията на закона и с условието от документацията за участие да не се предлага срок за изпълнение по-малък от 61 дни, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. (Решение № АКТ-1010-14.08.2013)

Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, пликът с офертата на участника трябва да съдържа три отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика с № 1, № 2 и № 3. Предвид това, КЗК намира, че понятието „непрозрачност” не изисква резултат, а именно - да бъде прочетено изцяло съдържанието на находящия се в плика документ. Непрозрачен, по смисъла на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, е този плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени. Относно плик № 3 „Предлагана цена”, тъй като последният съдържа ценовото предложение на участника, което подлежи на оценяване и формира част или цялата оценка в зависимост от критерия за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта” или „най-ниска цена”, понятието „непрозрачност” е въведено с оглед гарантиране тайната на ценовите предложения на участниците до отварянето им на публичното заседание от комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, като се елиминира и най-малката възможност за предварително узнаване на съдържанието на цялото или на части от ценовото предложение на даден участник, което би могло да повлияе върху класирането на участниците. Достатъчно е при преглед на плика да е налице възможност да бъдат визуализирани графични знаци, без значение дали реално комисията е узнала предложенията на участника, за да се приеме,  че е нарушено императивното изискване за непрозрачност на Плик № 3, съдържащ ценовото предложение. Следва да се има предвид, че изискванията на закона са строго формални, т.е. достатъчно е плик № 3 да е прозрачен, за да се приеме, че участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата. В хода на производството пред КЗК, възложителят е представил оригиналния плик № 3 от офертата на „Консултантска инженерна група“ ООД. След преглед на представения плик, КЗК установи, че същият е бял и е неотворен, като на лицето на плика е залепено друго парче бяла хартия, върху което е напечатан следния текст „плик № 3. „Предлагана цена” на Консултантска инженерна група“ ООД“, а на гърба на плика има поставени три подписа, както и е изписано името Михаил Памукчиев - „Стройконсулт и партньори“. В легнало положение върху работен плот се установява, че през плика са видими напечатани редове текст, а при вдигане към светлина се чете и част от намиращото се вътре в самия плик съдържание. С оглед изложеното КЗК намира, че плик № 3 „Предлагана цена” е прозрачен, поради което законосъобразно комисията е предложила, а кметът на община Севлиево е отстранил от участие в процедурата жалбоподателя „Консултантска инженерна група“ ООД. (Решение № АКТ-1009-14.08.2013)

На първо място в жалбата се посочва, че общата предлагана цена следва да включва всички разходи за изпълнение на предмета на поръчката. От своя страна предметът включва пълно и комплексно изпълнение на различен по вид дейности, в различни по местоположение места, с определени за всяка дейност цени, обобщени в една обща цена, представляваща сбор от цените на отделните дейности. Според жалбоподателя следва да се изработи Система за контрол за измервателни уреди (СКИУ), за което се определя отделна цена. Документацията сочи, че изработването на проект за СКИУ се отнася до всички обекти на възложителя, подробно описани в същата. Възложителят не е посочил, че изисква да се изработи проект за СКИУ за един обект или за една точка на контрол. Следователно цената за СКИУ следва да е за всички обекти, а не за една точка за контрол, както е посочено в решението за класиране и избор на изпълнител. В жалбата е изведен извод, че възложителят е определил най-ниската цена по друг критерий, различен от посочения в указанията. Поради изложеното се е стигнало до нарушаване на методиката за формиране на цената, липсва мотивираност, което от своя страна води до издаване на порочен акт.

Изложените твърдения не се подкрепят от установените факти по настоящата преписка. Първо, КЗК не споделя виждането на жалбоподателя, че в документацията никъде не е посочено, че следва да се изработи проект за СКИУ за един обект или за една точка на контрол. Действително в указанията за изготвянето на офертата, липсва изричен запис, че цената за изготвяне на проект за СКИУ касае само една точка на контрол. Но изискването се извлича от съдържанието на образец № 0-3. В него е указано, че следва да се посочат три единични цени, включително цена за изготвяне на проект за СКИУ. Също е указано, че се посочва обща цена, която е сума от трите единични цени за изпълнение предмета на поръчката, касаеща една точка за контрол. Оттук е ясно, че цената за проект за СКИУ следва да се съобрази за една точка за контрол и да се включи в сумата на общата цена. От своя страна именно общата цена подлежи на оценка в разглежданата процедура. Този извод се подкрепя от указанието на възложителя, че при несъответствие между предложените единични и обща цена, е валидна общата цена на офертата. Според документацията, ако бъде открито такова несъответствие, участниците са задължени да приведат единичните цени в съответствие с предложената от тях обща цена.

В жалбата се сочи още, че съгласно указанията за изготвяне на ценовата оферта следва да се предложи цена за административни процедури и съгласувателни дейности пред компетентните митнически органи. Твърди се, че разходите на административните услуги за отделните обекти са различни, тъй като обектите са на различни отстояния на ТУ на АМ, което предопределя няколко различни цени за административните разходи. Според жалбоподателя в документацията се указва, че за административните разходи следва да се определи една обща цена, отнасяща се за всички обекти, която да участва във формирането на крайната обща цена за изпълнение на предмета на поръчката.

Посоченото твърдение също не се подкрепя от представената административна преписка. Както е посочено и по-горе, следва да се предложи обща цена, сбор от единичните цени, включително за административни разходи, по отношение на една точка за контрол. Както при проекта за СКИУ и тук цената за административните услуги следва да се съобрази за една точка на контрол и да се включи в сумата на общата цена. (Решение № АКТ-1007-14.08.2013)

Жалбоподателят оспорва мотивите на процесното решение като твърди, че не са налице основанията, предвидени в приложимата разпоредба, а именно чл. 103, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради което счита откриването на процедура на договаряне без обявление за немотивирано и незаконосъобразно.

Цитираната норма предвижда, че възложителите вземат решение за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Тоест за да се приложи цитираната разпоредба, законодателят е предвидил необходимостта да бъдат кумулативно изпълнени пет предпоставки: 1. да е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия; 2. събитие от извънреден характер; 3. причинно-следствена връзка между неотложните действия и събитието от извънреден характер; 4. при полагане на дължимата грижа възложителят да не е могъл или да не е бил длъжен да предвиди или предотврати това събитие и 5. за преодоляването на събитието да не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Същевременно в закона се съдържа легална дефиниция на понятието „събитие от извънреден характер” в разпоредбата на §. 1, т. 28а от ДР на ЗОП, а именно: „Събитие от извънреден характер е природно бедствие, авария или катастрофа, както и друго събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда.”

В разглеждания случай, въз основа на представените доказателства, КЗК приема, че хипотезата на чл. 103, ал. 2, т. 3 ЗОП, не е изпълнена. Видно от посочените в настоящото решение мотиви, възложителят е отбелязал, че откритата процедура на договаряне с обявление с предмет „Охранителна услуга – охрана с технически средства и физическа охрана” се обжалва пред КЗК и е образувано производство. Едновременно с това е изтъкнато, че възложителят не е могъл да предвиди, в рамките на дължимата грижа, подаването на жалба срещу решението за откриване на процедура, а от друга страна е налице неотложна необходимост от осигуряване на охрана на обектите от водоснабдителна система, която в случай, че не бъде осигурена, ще доведе непосредствено застрашаване живота и здравето на хората на територията на Столична

община. Откриването и провеждането на процедура на договаряне без обявление цели обезпечаване извършването на охранителната услуга по посочените по-горе съображения, до сключване на договор въз основа на процедура за обществена поръчка на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП.

КЗК счита, че самото оспорване на решението за откриване на процедура на договаряне с обявление по съществото си не съставлява някои от хипотезите на понятието „събитие от извънреден характер“, което от своя страна е една от кумулативно изискуемите предпоставки, която в случая, не е изпълнена. Не може и не следва да се приема, че едно признато от закона право на обжалване може да се яви събитие от извънреден характер, което не е могло да се предвиди. Напротив точно това действие, доколкото е залегнало в ЗОП, като право на участниците и заинтересованите лица, може да бъде предвидено от всеки един възложител. За законосъобразното прилагане на нормата е необходимо да са изпълнени едновременно условията, посочени по-горе, като с това следва да е налице и събитие от извънреден характер, а именно природно бедствие, авария или катастрофа, както и друго събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда.

Не следва да се приема и другия мотив, който е обосновал волята на възложителя за откриване на процедура на договаряне без обявление, а именно, че е налице неотложна необходимост от осигуряване на охрана на обектите от водоснабдителна система, доколкото ако същата не бъде осигурена, ще доведе до застрашаване живота и здравето на хората на територията на Столична община. Към жалбата си „Викинг-Николов“ ЕООД представя доказателства (които не се оспорват от възложителя) от които е видно, че охраняване на обектите на „Софийска вода“ АД се извършва и обществения интерес в тази връзка е защитен. Предвид това не може да се сподели тезата, че е налице неотложна необходимост от осигуряване на охрана на обектите от водоснабдителна система на Столична община. Според КЗК, съвкупността от изложените обстоятелства в мотивите на решението за откриване на процедурата, неправилно е била възприета, като събитие с извънреден характер, налагащо решение от страна на възложителя, обосноваващо откриване на процедура на договаряне без обявление. От това следва обоснования извод, че възложителят незаконосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 103, ал. 2, т. 3 ЗОП и на §.1, т. 28а от ДР на ЗОП, относно избора на вида на процедурата, а процесното решение следва да се отмени като незаконосъобразно. (Решение № АКТ-1006-14.08.2013)