Практика по прилагането на ЗОП – Част XCІV

Практика, свързана с приложението на чл. 22б Профил на купувача

Съгласно чл. 22б ЗОП профилът на купувача представлява обособена част от електронната страница на възложителя или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност. (Решение № 1361 от 29.09.2015 г. по н. д. № 1329/2015 г. на Административен съд – Бургас)

Съгласно чл. 22б, ал. 3 от ЗОП в документите по ал. 2, които се публикуват в профила на купувача, се заличава информацията, за която участниците са приложили декларация за конфиденциалност по чл. 33, ал. 4, както и информацията, която е защитена със закон. На мястото на заличената информация се посочва правното основание за заличаването. В разглеждания случай подписите на членовете на комисията са заличени на основание чл. 4 от ЗЗЛД, която разпоредба определя случаите, в които е допустимо обработването на лични данни. Следва да се има предвид изразеното становище от Комисия за защита на личните данни (КЗЛД) във връзка с подписите в протоколи от работата на комисия, назначена за провеждане на обществена поръчка, изразено в Годишен отчет на Комисията за защита на личните данни за дейността й през 2014 година, публично достъпен на официалния сайт на КЗЛД https://www.cpdp.bg/?p=element&aid=892 . В Годишния отчет за 2014 г. (стр. 56) се посочва, че с публикуването на изрично посочени в чл. 22б от ЗОП документи, един от които е протоколи от провеждане на процедура за обществена поръчка, се цели публичност и прозрачност. Изтъква се, че фигурирането в протоколите на личните данни на определена категория лица - служители или консултанти по дадена обществена поръчка, е обосновано с оглед осигуряване на публичност и прозрачност относно процеса на възлагане и изпълнение на обществените поръчки. Тези данни са и задължителни реквизити по смисъла на чл. 72 от ЗОП, от съдържанието на протоколите за разглеждането, оценяването и класирането на офертите. По отношение на подписите на лицата КЗЛД потвърждава разбирането си, че публикуването им се явява непропорционално на целта на закона, тъй като с публикуването на съдържанието на протокола и имената на визираните по-горе лица е осъществена целената публичност и прозрачност. Предвид изложеното КЗК счита, че разглежданият случай попада в приложното поле на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП и законосъобразно са заличени подписите на членовете на комисията, назначена от възложителя, без да се нарушава по този начин принципът на публичност и прозрачност. Досежно публикувания първоначално вариант на Протокол № 1 с липсващ подпис от член на комисията, КЗК приема, че се касае за допусната техническа грешка, което е с несъществен характер. Освен това, за пълнота следва да се отбележи, че по преписката е представена цялата относима към производството документация по възлагане на обществената поръчка, от която е видно, че всички протоколи от дейността на комисията са подписани от всички нейни членове, присъствали на съответните заседания. С оглед на посоченото КЗК счита за неоснователни твърденията във връзка с публикуването на протоколите на комисията в профила на купувача на официалния сайт на възложителя Община Карлово. (Решение № 438 от 27.05.2015 г. но КЗК)

По отношение оплакването на касационния жалбоподател за допуснато нарушение от възложителя на разпоредбите на чл. 22б,ал. 2, т. 8 във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗОП съдът счита следното: По делото няма спор между страните, че възложителят не е изпълнил задължението си за публикуване в профила на купувача на решението по чл. 38 от ЗОП за завършване на процедурата. КЗК е отчела констатирания пропуск и правилно е преценила, че той не съставлява съществено нарушение. Това е така, защото в случая е безспорно установено, че жалбоподателят е получил решението на възложителя по факс на 26.03.2015г., която е следващата дата от постановяването му и напълно е реализирал възможността да подаде жалба по реда на чл. 120 от ЗОП, която е приета за допустима и подробно е разгледана от страна на органа по преразглеждането. С оглед на това законосъобразно е преценено, че визираното нарушение не е довело до лишаване на жалбоподателя от право на защита. Във връзка с установеното нарушение по чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП, изразяващо се в публикуването на Протокол № 3 в последния ден от срока за обжалване настоящият съдебен състав счита, че също не е съществено. Съдът споделя изразеното становище от мнозинството на КЗК, че ненавременното публикуване на Протокол № 3 от 24.03.2015г. също не е възпрепятствало жалбоподателя да упражни ефективно възможността си за защита. На първо място следва да се има предвид факта, че до дружеството - жалбоподател, както и до всички други участници е изпратено уведомително писмо изх. № 7357/05.03.2015г., с което те са поканени на 13.03.2015г. в 10 ч. да присъстват на отварянето на пликовете с предлаганата цена. В текста на Протокол № 3 изрично е отразено, че на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП комисията е допуснала при отварянето на ценовите оферти да присъстват представители на участника "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД както следва: Ивайло Аргиров Вакавлиев - управител и Марио Николов Иванов - представител. В същия протокол е отразено, че на присъстващите участници е предложено да подпишат ценовите оферти. Следователно в конкретната хипотеза жалбоподателят е бил достатъчно добре запознат с действията на комисията по провеждане на процедурата, които са обективирани в протокол № 3 и със съдържанието на ценовите предложения на останалите участници, тъй като двама негови представители са участвали лично при отваряне на ценовите предложения. С оглед на това решаващият съдебен състав приема, че към момента на подаване на жалбата от "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД вече са му били известни фактите и обстоятелствата, отразени в Протокол № 3. По принцип би могло да се обсъжда характера на визираното нарушение във връзка с разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според която проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, изискваща всички твърдения срещу обжалваното решение да бъдат направени в 10-дневния срок за обжалване, като по направените твърдения извън този срок КЗК не дължи произнасяне. Липсата на достъп до протоколите би съставлявала пречка за реализиране на възможността за излагане на конкретни доводи, поради което оспорващият би могъл само бланкетно да обжалва съдържанието на протокола, с който не запознат. В конкретния случай обаче не е така, защото жалбата на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД не е бланкетна, а съдържа конкретно изложени аргументи и точно формулирани оплаквания против Протокол № 3. В настоящата хипотеза КЗК не е отказала произнасяне, а напротив - задълбочено и изчерпателно е обсъдила подробните възражения на жалбоподателя за неосъществена процедура по чл. 70 от ЗОП, за липса на мотиви при приемане на писмените обосновки, представени от "Седона - ОП" ЕООД и "АТКО Трейд" ЕООД и срещу заключението на помощния орган на възложителя за наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП - изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Следва да се има предвид, че касаторът не поддържа тези си оплаквания в хода на съдебното касационно производство. От значение е и обстоятелството, че оспорващият не е въвел в хода на производството пред КЗК нови обстоятелства или нови възражения с последващо допълнително становище, които да не са били обсъдени от страна на органа по преразглеждането, поради преклудираността им на основание чл. чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Следователно в конкретния случай жалбоподателят не е бил лишен или ограничен да упражни процесуалната си възможност да оспори атакувания акт на възложителя и да развие подробно всички свои твърдения за незаконосъобразност на този акт. Ето защо публикуването със закъснение на Протокол № 3 не съставлява нарушение със съществен характер, изискващо отмяна на процесния акт на възложителя само на това основание. За пълнота на изложението следва да се отрази, че законодателят е регламентирал изрично в Глава тринадесета от ЗОП като правна последица от неспазването на чл. 22б, ал. 2 от ЗОП реализирането на административно-наказателна отговорност по реда на чл. 132, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, приемайки, че се касае за установяване на административно нарушение с определяне на съответната имуществена санкция от АДФИ. (Решение № 8027 от 01.07.2015 г. по адм. д. № 6515/2015 на Върховния административен съд)

На последно място „Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, гр. София твърди, че възложителят е извършил нарушение, като не е публикувал в профила на купувача решението за класиране на участниците в процедурата, както и че е публикувал протокола от отварянето и разглеждането на ценовите предложения едва след получаване на настоящата жалба. След като се запозна с обстоятелствата по отношение на твърдяното нарушение и направи справка в интернет страницата на „ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, КЗК установи, че крайният акт на възложителя действително не е публикуван в профила на купувача, докато Протокол № 3 от 24.03.2015 г. е публикуван на 06.04.2015 г. Доколкото обаче допуснатият пропуск не е накърнил правото на защита на жалбоподателя (същият надлежно е уведомен за издаденото решение, като му е изпратено и копие на обжалвания акт), КЗК счита, че същият не предполага отмяната на решението за класиране на участниците. От друга страна следва да се отбележи, че „Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, гр. София е имало възможност след като се запознае със съдържанието на Протокол № 3 от 24.03.2015 г. да изложи допълнителни аргументи в подкрепа на твърденията си по първоначално представената жалба. В този смисъл КЗК намира, че обжалваният акт не страда от пороците, визирани от жалбоподателя, поради което същият не следва да бъде отменян. (Решение № 370 от 07.05.2015 г. на КЗК)

В жалбата се твърди, че индивидуалните оценителни листове не са публикувани нито в профила на купувача, нито са изпратени до участниците в процедурата. Обединение „Развитие" счита, че липсата им, като приложение към протокола, както и тяхното непубликуване в профила на купувача е нарушение на задължението по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и препятства възможността на участниците да упражнят правото си на защита. Смята, че индивидуалните таблици са останали достояние само на възложителя, липсата на яснота в оценяването за участниците в процедурата води до липса на мотивирано оценяване, а това представлява съществено процесуално нарушение. Индивидуалните оценителни листове са неразделна част от протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Безспорно непубликуването им в профила на купувача е нарушение на чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП, тъй като участниците няма как да се запознаят със съдържанието на протоколите и техните приложения, освен по указания в закона ред - чрез осигурената публичност в профила на купувача. Описаното не се е отразило на правото на защита на жалбоподателя, тъй като в индивидуалните оценителни листа не се съдържа информация, различна от представената в публичната версия на протокола, с изключение на това кой член на комисията кой номер оценител е.

Жалбоподателят заявява, че възложителят, в „противоречие с разпоредбата на чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП и ал. 2 от същия текст е публикувал в профила на купувача Протокол № 2 от работата на комисията за избор на изпълнител, в който протокол е заличена не само информацията, за която двама от участниците („Българска консултантска организация" ЕООД и Фондация „Общество на познанието") са приложили декларация за конфиденциалност по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, но са заличени и мотивите на помощния орган за присъждане на оценките по отношение на тези участници". Посочва, че така е нарушена нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и основните принципи за публичност и прозрачност, прогласени в чл. 2 от ЗОП.

Възраженията на жалбоподателя са основателни. По преписката са представени декларации за конфиденциалност, по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, подадени от „Българска консултантска организация" ЕООД и от Фондация „Общество на познанието". В протокола е заличена не само частта, касаеща предложенията на участниците, но и мотивите за поставените оценки. При сравнение на оценяването на отделните участници е видно, че комисията е възприела подхода да възпроизвежда и оценява предложенията на участниците в един и същи текст, т.е. описанието на предложението на участниците не е обособено от мотивите, послужили за поставянето на определен брой точки. С оглед принципите за публичност и прозрачност, прокламирани в чл. 2 от ЗОП, мотивите, послужили като основание за поставяне на конкретен брой точки на определен участник, следва да бъдат достъпни за другите участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Комисията, като не е обявила публично (чрез профила на купувача) мотивите си (по отношение обсъжданите двама участници), е заличила по-голям обем информация от този, който „Българска консултантска организация" ЕООД и Фондация „Общество на познанието" са определили и който законът допуска съгласно чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. Описаното действие ограничава възможността на заинтересованите лица да се запознаят с мотивите, на основание на които са оценени участниците. В тази връзка е ограничено правото им на защита и възможността да осъществят контрол върху работата на комисията и нейната обективност. (Решение № 662 от 01.09.2015 г. на КЗК)

Жалбоподателят излага мнение, че е налице нарушение на чл. 22б, ал. 2, т.7 от ЗОП, тъй като в нарушение на тази разпоредба възложителят не е публикувал всички протоколи и доклади на комисията за провеждане на процедурата, заедно с приложенията към тях. Към 15.12.2014г. на интернет страница на БИМ в секция „Профил на купувача" са публикувани протоколи от работата на комисията, но продължават да липсват 15 броя приложения към протокол № 3 - индивидуални оценителни листа и приложение към протокол № 4. Същите са изискани от ДЕА Консултинг с писмо вх. (БИМ) № ОПАК-П-20/14.11.2014г., но са предоставени само 5 бр. попълнени оценъчните листа, касаещи оценката на ДЕА Консултинг и един празен формуляр. Указаната от жалбоподателя правна норма задължава възложителите на обществени поръчки да публикуват в поддържания от тях профил на купувача протоколите и доклади на комисията за провеждане на процедурата, заедно с приложенията към тях. Видно от направеното проучване по преписката приложенията (15-те индивидуални оценителни листа) към протокола от работа на комисията, в който е отразено оценяването на техническите предложение на участниците в процедурата не са били публикувани. При поискване от страна на жалбоподателя (фактическата част на настоящото решение) са му били изпратени само 5 оценителни листа, в които се съдържат мотивите за така определената му техническа оценка. Видно от събраните по преписката материали, единият от тримата участника в процедурата е бил отстранен на разисквания етап, т.е. за жалбоподателя е налице правен интерес от запознаване освен с индивидуалните оценителни листове, касаещи неговото оценяване, така и с тези, в които е извършено разглеждането и оценяването на офертното предложение в плик № 2 и на класирания на първо място участник. Въпросните индивидуални оценителни листове на Обединение „ЕКОРИС-БКО-МЕТА" не са били публикувани и съответно представени при поискване от страна на жалбоподателя. Това обстоятелство представлява процедурно нарушение от страна на възложителя на настоящата обществена поръчка. В контекста на изложеното не може да бъде приета изложената в становището на възложителя защитна теза, съгласно която индивидуалните оценителни листа на членовете на комисията, приложения към протокол № 3 не са качени в профила на купувача, тъй-като в тях се съдържат преразказани и цитирани части от офертите, представляващи технически и търговски тайни и съдържащи фирмена и конфиденциална информация. В хода на извършеното проучване, след прегледа на представените по преписката материали и по конкретно плик № 2 на класирания на първо място участник и този на жалбоподателя, бе установено, че представената в тях информация не е отбелязана като защитена тайна. От изложеното, може да се заключи, че така извършеното от възложителя процедурно нарушение следва да бъде квалифицирано като съществено, доколкото непубликуването в профила на купувача, както и непредоставянето при поискване на индивидуалните оценителни листове, неразделна част от протокол № 3 възпрепятства правото на защита на участник срещу действията и решенията на комисията в хода на процедурата. Неизпълнението на задължението на възложителя за публикуване в профила на купувача на приложенията към протоколите от работата на комисията, в които се съдържат мотиви за така определените технически оценки - лишава от възможност заинтересовани участници да излагат евентуални твърдения и възражения, касаещи обстоятелства, отразени в същите. Непредоставянето на оценителните листове от работата на комисията би могло изцяло да възпрепятства или сериозно да ограничи правото на подаване на жалба по реда на чл. 120 от ЗОП на участник, на който същият не е предоставен въпреки и след изрично поискване, поради което КЗК приема, че разглежданото бездействие от страна на възложителя следва да се третира като съществено нарушение.

Може да бъде направен обоснован извод, че жалбоподателя в определена степен е бил лишен от възможността да упражни в пълнота правото си да обжалва акта и да релевира възражения по фактическите основания и мотиви, съдържащи се в издадени вече документи. Този извод се налага от обстоятелството, че правният интерес от обжалване на акта за класиране е обусловен от участието на лицето в процедурата и от възможността да бъде избран за изпълнител. Следователно при това положение възложителят е допуснал нарушение и на основен принцип, регламентиран в ЗОП, а именно принципа за публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В заключение по отношение на това твърдение, следва да се отбележи, че непубликуването в профила на купувача на индивидуалните оценителни листи на комисията по провеждане на процедурата, както и непредставянето на последните при изиричното поискване от страна на жалбоподателя се явяват по своята същност процедурни нарушения на помощния орган на възложителя. Въпросната незаконосъобразност в действията на оценителната комисия рефлектира по аналогичен начин върху крайния акт на възложителя - предмет на настоящото обжалване, доколкото в него са възприети извършените от помощния орган действия и се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното решение. (Решение № 217 от 11.03.2015 г. на КЗК)

КЗК счита, че в съдържанието на протокол № 3 от работата на комисията не е направено подробно отбелязване на представените декларации за конфиденциалност, но това не е съществен недостатък, доколкото нормата на чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП и ал. 2 от същия текст указва задължението в профила на купувача да се публикуват протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите заедно с приложенията към тях, като се заличава информацията, за която участниците са приложили декларация за конфиденциалност по чл. 33, ал. 4, както и информацията, която е защитена със закон. На мястото на заличената информация се посочва правното основание за заличаването. В случая конкретният недостатък на съдържанието на протокола се състои в обстоятелството, че помощният орган на възложителя не е изготвил „пълна версия" на протокола от извършената работа, в която е следвало да се съдържа и кратко описание на съответните предложения, придружени от декларации за конфиденциалност, като в публичната версия е следвало съобразно представените декларации за конфиденциалност да се заличи съответната чувствителна информация. Липсата на „пълна версия" на протокола е потвърдено изрично по настоящото производство с писмо изх. № 37-94/09.06.2015 г. на възложителя и вх. № към КЗК -313/ 09.06.2015 г. по описа на КЗК, като от страна на възложителя е изяснено, че освен приложеният по настоящото производство протокол № 3 не е изготвян друг вариант на протокола. На практика наличието на декларации за конфиденциалност не освобождава назначената по процедурата комисия да спази нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като, както се отбеляза по - горе, без излагането на кратко описание на предложенията към настоящия момент не е възможно да се прецени на кои елементи от съдържанието на техническите предложения е базирана съответната поставена оценка . В заключение с оглед изложеното КЗК счита, че констатираните нарушения в работата на комисията, назначена за провеждане на процедурата, са съществени и водят до необоснованост на оценяването на техническите оферти на участниците, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено, а процедурата върната на етап разглеждане и оценка на предложенията в плик № 2 при спазване на методиката, принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност и обективно извършване на оценка на предложенията на участниците. (Решение № 481 от 16.06.2015 г. на КЗК)

Съгласно разпоредбата на чл. 22б, ал. 4 във връзка с ал. 2, т. 7 от ЗОП протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите заедно с приложенията към тях следва да са публикувани в Профил на купувача. В случая видно от съставените протоколи на комисията, същите не съдържат към себе си приложения, с оглед на което задължителното им публикуване да е приложимо за случая. Относно твърдението, че заповед № РД-0102/27.01.2015 г. не е публикувана, КЗК счита, че същото е неоснователно предвид това, че в разпоредбите на ЗОП не се предвижда публикуване на заповедта за назначаване на комисия. По отношение на изложения от жалбоподателя довод, че достъп до документите по преписката, свързана с издаването на обжалваната заповед, не е бил осигурен, въпреки изричното им поискване с писмо от 27.02.2015г., следва да се има предвид, че с писмо изх. № 5300-222-(1)/27.02.2015 г. жалбоподателят е уведомен, че на основание чл. 22б от ЗОП възложителят поддържа профил на купувача и на него е осигурен пълен достъп до документите за обществената поръчка, включително и документите във връзка с издаването на заповед №РД-0237/23.02.2015 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, като е посочена и хипервръзка към самостоятелния раздел в Профил на купувача, в който се съдържат документите и информацията за конкретната обществена поръчка. След извършена служебна проверка от страна на КЗК се установява, че обжалваната заповед е публикувана в профила на купувача на 23.02.2015г., с оглед на което КЗК счита, че възложителят е осигурил необходимия предвиден в закона пълен достъп до документацията, публичност и информираност във връзка с обществената поръчка. (Решение № 328 от 16.04.2015 г. на КЗК)

Жалбоподателят твърди извършване на нарушение от страна на възложителя, изразяващо се в непубликуване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП заедно с протоколите в профила на купувача при условията на чл. 22б, ал. 3 съгласно разпоредбата на чл. 73, ал 4 от ЗОП. КЗК установи, че действително решението за определяне на изпълнител и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата не са публикувани в профила на купувача, но приема, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. Съгласно § 121 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗОП, § 17, с който в глава втора от закона е създаден раздел III „Профил на купувача", влиза в сила от 01.10.2014 г. На същата дата влиза в сила и § 64, с който се изменя текста на чл. 73, ал. 4 и се въвежда задължение за възложителя да публикува в профила на купувача решението по чл. 73, ал. 1 заедно с протокола на комисията при условията на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. В § 115 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗОП е предвидено, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В § 121 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗОП са предвидени три дати на влизане в сила за различните параграфи от ЗИД на ЗОП, поради което реда за довършването на процедурите по смисъла на § 115, е необходимо да бъде съобразен именно с датата, на която влиза в сила съответния параграф от ЗИД на ЗОП. В случая процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение от 16.09.2014 г., т.е. към момента на нейното откриване § 64 от ЗИД на ЗОП, с който се изменя текста на чл. 73, ал. 4 не е бил влязъл в сила, следователно възложителят е бил длъжен да довърши процедурата по „досегашния ред" - редът, който е действал към момента на нейното откриване. Към момента на откриването на процедурата разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП е задължавала възложителя при писмено искане от участник, направено в срока за обжалване на решението, в тридневен срок от получаване на искането да осигури копие или достъп до протокола в зависимост от искането на участника. В случая това задължение е изпълнено от възложителя, който с писмо изх. № 4774/22.12.2014г. е предоставил на жалбоподателя решението и протоколите от работата на комисията, с което са спазени изискванията на чл. 73, ал. 4 от ЗОП /в приложимата редакция/ и е изцяло в съответствие с § 115, във връзка с § 121 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на ЗОП. С оглед на това твърдението на жалбоподателя е неоснователно. (Решение № 87 от 28.01.2015 г. на КЗК)