Практика по прилагането на ЗОП – Част XCVІІ

Защо е важно особеното мнение на членовете на комисията по чл. 34 от ЗОП?

Въпреки че практиката по този въпрос е противоречива и в производствата по обжалване пред КЗК наличието на особено мнение при подписване на протоколите от работата на помощните комисии да няма съществено значение, изразяването на такова особено мнение е важно за преценката дали следва или не да се ангажира личната отговорност на членовете на комисията по чл. 128г от ЗОП.

От правна страна съдът е приел, че с бездействието си С. не е осъществил състава на чл. 69, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като не е безспорно установено, че именно това лице е извършило нарушението и то в лично качество. До този извод съдът е достигнал поради липса на записки на отделните членове на комисията по допускане на участниците, попълнени от всеки член на комисията таблици или др. документи, от които да е видно, че С. не е предложил участника за отстраняване.

Настоящата инстанция не споделя направените в оспореното решение правни изводи.

На първо място, съдът не е обсъдил нормата на чл. 93, ал.1 от ЗОП в приложимата й редакция към момента на извършване на нарушението. Съгласно тази разпоредба за провеждане на процедурата възложителят назначава комисия по реда на чл. 34 - 36. Чл. 36, ал. 1 от ЗОП предвижда, че решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й. Когато член на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение и писмено излага мотивите си . В случая по делото липсват каквито и да било доказателства за изложено от ответника по касация особено мнение. Видно от протокола на комисията е, че такова ОМ не е изложено в протокола, нито отделно, както и не е посочено до подписа на С., както е направено от друг членна състава на комисията – М. М. Видно от заповедта на комисията е, че С. е участвал в нея в качеството си на юрист съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Доколкото установеното нарушение е свързано именно с компетентността на юриста да прецени съответствието на офертата с изискванията на закона и възложителя , същият е следвало да уведоми комисията за съществуващите пропуски в офертата, за възможността за евентуалното им попълване, респ. отстраняване на участника в процедурата. В протокола за работата на комисията няма данни това да е извършено.

Поради това съдът приема, че правилно е ангажирана отговорността на нарушителя за цитираните по-горе нарушения. (Решение № 1126 от 26.2.2014 г. по адм.д. № 6618/2013 г. на Административен съд – София)

Въпреки значителната фактология, отразена в акта и в наказателното постановление, и двата акта страдат от задължителен реквизит, предвиден в чл. 42 т. 4 и съответно в чл. 57 ал.1 т. 5 предл. първо от ЗАНН - описание на нарушението. В частност, според наказателното постановление нарушението е осъществено чрез неправомерно бездействие, изразяващо се във факта, че жалбоподателката, при наличие на законни основания за това, не е предложила участникът „К." ООД, който не е представил оторизационно писмо, издадено от официалния представител на НР (Хюлет Пакард) - предварително обявено условие на възложителя, да бъде отстранен от участие в процедурата. Така формулираното фактическо описание на инкриминираното поведение на И. не съдържа информация пред кого, или до кого е следвало тя да отправи такова предложение - до останалите участници в комисията, до възложителя, или до трето лице или субект. Изводът за фактическа непълнота в описанието на нарушението не се променя от споменаването, че протокол № 1 от заседанието на комисията, проведено на 06.04.2012 г., бил подписан без особени мнения, т.е. че и жалбоподателката И. очевидно не е изразила особено мнение нито по допускането на всички кандидати до класиране, нито относно извършеното от комисията класиране на участника „К." ООД на първо място. Особено мнение е възможно да се формира и впише в протокол, когато е налице различие в становищата на един или няколко члена на комисията и мнозинството нейни членове, а за такова несъвпадение по делото липсва дори индиция. Прочее, налице е противоречие между фактически описаното поведение, и правното му квалифициране по чл. 69 ал.1 т. 3 от ЗОП, тъй като посоченият текст въвежда правомощие на комисията като колективен орган, а в настоящото производство И., в качеството си на член на тази комисия, е привлечена към индивидуална административнонаказателна отговорност за действие, което тя лично не е овластена да извърши. Доколкото деянието е подведено под санкционния състав на чл. 128г от ЗОП, който предвижда лична отговорност на член на комисията, за реализирането й е необходимо да се посочи и докаже, кое точно поведение на отделен член на комисията е станало причина комисията като колективен орган да не изпълни задължението си (в случая това по чл. 69 ал.1 т. 3 от ЗОП), и едновременно с това следва да се докаже налице ли са елементите от субективна страна на административното нарушение. В процесното наказателно постановление липсва обвинение, а също и доказателства, че с конкретното си бездействие жалбоподателката е станала причина за липса на решение на комисията да предложи на възложителя участникът „К." ООД да бъде отстранен. Чрез даденото непълно фактическо описание на нарушението и при допуснатото противоречие между фактически твърдения и нарушената законна разпоредба, жалбоподателката е лишена от правото да узнае в какво точно е обвинена (като факти и право - аргумент от чл. 55, ал. 1 от НПК), и така е ограничено правото й на защита в производството.

Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове, а според ал. 2 изр. второ на същия текст, комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. По-нататък, по силата на чл. 36, ал.1 от ЗОП, решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й. Когато член на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение и писмено излага мотивите си. При открита процедура за възлагане на обществена поръчка, работата на комисията протича в две последователни фази - публична (чл. 68, ал. 1 - ал. 6 от ЗОП), и закрита (чл. 68 ал. 7 - ал. 11, чл. 68а, чл. 69, чл. 69а, чл. 70, чл.71 и чл. 72 от ЗОП). Преценката за наличието на нередовност, липса на документи, фактическа грешка, съответствие на представените документи с предварителните изисквания на възложителя, наличие на основания, при които е недопустимо определен участник да участва в конкретната процедура, преценка за наличието на основания от участниците да се изискват допълнителни обосновки и доказателства са все въпроси, които съставът на комисията обсъжда в закритата фаза от работата на този орган. Тук попада и решаването на въпроса, дали на възложителя да бъде предложено определен участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, да бъде отстранен от участие в процедурата (чл. 69, ал.1 т. 3 от ЗОП). Анализът на очертаната действаща нормативна основа за състава, функциите и работата на комисията по провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка налага заключение, че комисията е всякога колективен орган с нечетен брой членове, който взема всичките си решения с мнозинство от членовете, а онези членове, които са против решението на мнозинството, подписват протокола от заседанието на комисията с особено мнение и излагат писмено мотивите си. С оглед хода и резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка, меродавни са единствено действията и решенията на мнозинството членове на комисията, описани и съответно мотивирани в протокола от работата й, и единствено тези решения според закона произвеждат предвидения правен ефект, доколкото материализират волята на цялата комисия като колегиален орган. От изложеното следва, че конкретно действие или изявление на даден член на комисията (респективно въздържане от действие или изявление), на практика е ирелевантно, доколкото това поведение, взето само по себе си, не предопределя взетите с мнозинство решения на комисията. Изключение би било налице, ако член на комисията съзнателно и целенасочено въздейства върху останалите членове с цел те да бъдат мотивирани да гласуват решение в разрез със закона, но при подобна хипотеза твърде вероятно ще е налице осъществено престъпление, а не само административно нарушение. В случая не се твърдят подобни данни. От тази гледна точка жалбоподателката И. обективно не е осъществила нарушение на чл. 69, ал.1, т. 3 от ЗОП, тъй като предложение за отстраняване на участник от процедурата валидно може да направи само комисията като колективен орган, въз основа на взето с мнозинство от членовете й решение за това, а не отделни нейни членове. При отсъствие на обективно осъществен състав на нарушение е безпредметно да се върши преценка за субективната съставомерност на деянието. Все пак съдът се съгласява с аргументите на жалбоподателката относно формите на търговско представителство на определен производител и марка стоки, в контекста на формулираните в обявлението предварително обявени условия на възложителя. Не само жалбоподателката, но и останалите членове на комисията са подписали без особени мнения протокола, отразяващ отварянето на пликовете с оферти и констатациите за наличните в тях документи и тяхната външна редовност, и то не само тези на участника „К." ООД, но и на още трима други участници в същата процедура. Поради това е очевидно, че жалбоподателката И. в действията си като член на конкурсната комисия не е проявила нито умисъл, нито непредпазливост по отношение проверката за редовност и съответствие на документите, представени от участника „К." ООД, което завършва аргументацията на съда за липсата на извършено от нея административно нарушение. (Решение № 196 от 24.02.2015 г. по н. д. № 3310/2014 г. на Районен съд – Бургас)

Съдът не споделя и другото от възраженията на жалбоподателката. Разпоредбата на чл.128г от ЗОП предвижда персонална отговорност (в съответствие с чл.24, ал.1 ЗАНН) на всеки от членовете на комисията за провеждане на обществена поръчка, допуснал нарушение по чл.69, ал.1 от ЗОП. С това решение на законодателя е допуснато налагане на административно наказание на отделните членове на комисията в това им качество, регламентирайки персонална отговорност, а не колективна такава. Законът дава възможност за всеки от членовете на комисията, в случай на несъгласие с мнозинството на комисията при осъществяване на дейността й, този член да подпише Протокола с особено мнение (съгласно чл.36, ал.1 ЗОП). След като в конкретния случай особено мнение не е обективирано от страна на жалбоподателката Т., правилно е ангажирана и нейната персонална отговорност за нарушението на закона. (Решение от 14.07.2015 г. по адм. д. № 23202/2014 г. на Софийски районен съд)

Извън въпросът относно това, защо след като Д. не е определена за основен член на комисията по чл. 88, ал. 1 от ЗОП, а единствено за резервен такъв,е взела участие при работата на комисията, като очевидно е че за страните по делото не съществува спор относно това, че същата е заместила някой от основните членове, поради обективната му невъзможност на участва в работата на комисията /така чл. 36, ал. 2 от ЗОП/, по делото не е представен съставеният съгласно изискванията на чл.36, ал.1 от ЗОП Протокол от работата комисията след приключване на договарянето с кандидатите, във връзка с обсъждане на резултатите, включително и въпросите по приложението на чл. 89, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1 от ЗОП, който очевидно е дискутиран предвид твърденията за изискана обосновка на това правно основание от един от участниците в процедурата по договаряне, не е представен дори и Доклада на комисията по чл. 89, ал. 5 от ЗОП - все относими към доказване релевантните за спора факти и обстоятелства доказателства, от които именно би могло да се установи начина на формиране на волята на мнозинството, конкретното участие на Д. в този процес, имащи за последица нарушение изискването на чл. 89, ал. 4 във вр. с чл. 70, ал. 1 от ЗОП, и дали това нарушение съобразно изложеното по-горе може да се вмени във вина на санкционираното лице.

В крайна сметка в случаите в които конкретния член на комисията не е подписал протокола, не е взел участие в заседанието на комисията на посочената дата, подписал е протокола с особено мнение с ясно изразена воля за изискване на подробна обосновка или пък е отказал да подпише протокола на комисията, ангажирането на административно-наказателната му отговорност би била изключена, доколкото допуснатото нарушение не би могло да се вмени в негова лична вина. (Решение № 1483 от 20.07.2015 г. по н. д. № 1230/2015 г. на Административен съд – Пловдив)

Съдът не споделя и второто от възраженията на жалбоподателя. Разпоредбата на чл.128г ЗОП предвижда персонална отговорност (в съответствие с чл.24, ал.1 ЗАНН) на всеки от членовете на комисията за провеждане на обществена поръчка, допуснал нарушение по чл.69, ал.1 ЗОП. С това решение на законодателя е допуснато налагане на административно наказание на отделните членове на комисията в това им качество, регламентирайки персонална отговорност, а не колективна такава. В тази насока съдът се съгласява със становището на въззиваемата страна, че законът дава възможност за всеки от членовете на комисията, в случай на несъгласие с мнозинството на комисията при осъществяване на дейността й, този член да подпише Протокола с особено мнение (виж чл.36, ал.1 ЗОП). Особено мнение не е обективирано от страна на жалб. А., поради което правилно е ангажирана и неговата персонална отговорност за нарушението на закона. (Решение от 23.02.2015 г. по адм. д. № 20251/2014 г. на Софийски районен съд)

Фактът, че двама от членовете на комисията са подписали протокола от работата на комисията с особено мнение не налага извода, че констатациите на комисията по отношение на допускането до участие и оценяване на допуснатите участници са незаконосъобразни, както и до задължително прилагане на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. Решението по протокола на комисията е прието с мнозинство от членовете на комисията по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗОП, което означава, че същото е постановено съобразно текстовете на закона. По отношение тълкуването и прилагането на чл. 68, ал. 7 от ЗОП правилно е преценено, че нормата е диспозитивна и урежда възможност за възложителя, но не му създава задължение да проверява заявени с офертите данни. (Решение №14758 от 02.12.2010 г. на ВАС)

Възложителят е органът, който носи отговорността за провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки. В този смисъл е редно същият да има и право на контрол върху работата на помощния си орган - комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата. Именно в тази връзка е създадена разпоредбата на чл. 36а, ал. 1 ЗОП, съгласно която възложителят или упълномощеното лице по чл. 8, ал. 2 има право на контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения. Изрично е разписано, че контролът се извършва преди издаване на „съответните решения". Следователно до издаване на решението за избор на изпълнител по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗОП възложителят има право да извърши такъв контрол, като последният се състои, съгласно чл. 36а, ал. 2 ЗОП, само в проверка на съдържанието на съставените от комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия на обществената поръчка, т.е. без преглед на офертите на участниците. В настоящия случай, двама от членовете на комисията са подписали с особено мнение Протокол № 2 от работата на комисията, в който е отразено класирането на участниците и предложените за изпълнители участници по съответните обособени позиции, и са адресирали до министъра на здравеопазването мотивите за несъгласие с взетите решения на мнозинството относно избора на изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 2 и № 9. По отношение на обособена позиция № 2 „Доставка на цифров ехограф от най-висок клас, предназначен за онкологична ултразвукова диагностика в неврологията", обжалвана от „Медимаг-МС" ООД пред КЗК, е изразено особено мнение от доц. Юлия Петрова - невролог в УМБАЛ „Александровска" ЕАД, че предложеният апарат Aplio - 300 (Toshiba) по обособена позиция № 2 не отговаря на изискването за максимален брой канали. Действително, както отбелязва жалбоподателят, при вземането на решенията относно техническите предложения на участниците в комисията е участвал нейният редовен член доц. д-р Георгиев - уролог в УМБАЛ „Александровска" ЕАД. КЗК обаче не споделя мнението на жалбоподателя, че не е допустимо лице, което не е участвало в състава на комисията при гласуването и приемането на решенията относно допускането, отстраняването и оценката на участниците по технически предложения, да гласува впоследствие по тези решения и да изказва становище по тях. Резервният член - доц. Юлия Петрова, е заместила редовен член на комисията и в това си качество на заместник е изпълнявала функцията на редовен (основен) член на комисията, запознала се е с документацията за участие в процедурата и с техническите предложения на участниците, и е присъствала на последното заседание от работата на комисията по отваряне на ценовите оферти на участниците, извършване на комплексна оценка на офертите, класиране на участниците и предлагане изпълнители на обществената поръчка. Доколкото доц. Юлия Петрова е участвала в заседанието, на което за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция е предложен участникът „Медимаг-МС" ООД с апарат Aplio-300(Tus-A300)", производство на Toshiba Medical Systems, то същата е имала право да възрази срещу взетото решение от мнозинството в качеството си на член на комисията, поради което е правно ирелевантно, че не е взела участие на етапа по проверка съответствието на техническото предложение на участниците с техническата спецификация на възложителя. Особеното мнение е част от Протокол № 2 от работата на комисията. В този смисъл същото попада в приложното поле на контрола по чл. 36а, ал. 2 ЗОП.

Същевременно по отношение на обособена позиция № 11 „Апарат за инхалационна наркоза от висок, окомплектован с пациентен монитор и изпарител" не е изразено особено мнение, но е подаден сигнал до министъра на здравеопазването от друг участник - „Вега Медикал" ООД, че апаратът на неговия конкурент „Медимаг МС" ООД - модел „Flow-i", не покрива редица задължителни изисквания от техническата спецификация.

Също така по процедурата е представен и доклад от Антон Господинов, и.д. директор на дирекция „ОП" (председател на комисията), до министъра на здравеопазването, рег. № 75-39-670/08.12.2014 г., в който е изложено, че протоколът е подписан с две особени мнения и че е постъпило писмо от участника „Вега Медикал" ООД срещу офертата на „Медимаг МС" ООД и е посочена възможността по чл. 36а ЗОП за даване на задължителни указания на комисията да разгледа отново техническите и ценови предложения на участниците по обособени позиции №№ 2, 9 и 11.

КЗК счита, че с факта на подписване на Протокол № 2 от работата на комисията с „О.М." и сезирането на министъра на здравеопазването с входирано в МЗ искане от двама от членовете на комисията възложителят да извърши проверка на офертите на участниците, предложени за изпълнители на обществената поръчка по обособени позиции № 2 и № 9, както и с оглед постъпилия сигнал от друг участник в процедурата за нарушение при избора на изпълнител по обособена позиция № 11, е бил налице законов повод за осъществяване на контрол по реда на чл. 36а ЗОП - единствената правна възможност за ревизиране на действията на назначената от възложителя комисия, преди издаване на крайния акт за избор на изпълнител на поръчката. КЗК намира, че приложното поле на контрола по чл. 36а ЗОП следва да се тълкува разширително. Това е така, защото възложителят носи отговорността за законосъобразното провеждане и приключване на процедурите за възлагане на обществена поръчка. Не е правно издържано възложителят да бъде задължен да се съобрази с предложението на назначената от него комисия при избора на изпълнител, дори и да има съмнения относно законосъобразността на крайния акт. По тази причина КЗК намира, че контролът по реда на чл. 36а ЗОП е допустим винаги когато са налице предпоставки за него, каквито в настоящия случай са както изразените особени мнения в протокол от работата на комисията, така и сигнал от друг участник, адресиран до възложителя, дори и от проверката на протоколите от работата на комисията да не може да се установи нарушение в работата й. (Решение № 154 от 18.02.2015 г. по преписка вх. № КЗК - 59/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Ангажирането на отговорността по посочените разпоредби от ЗОП на касационната жалбоподателка не е в противоречие със закона, както се твърди в касационната жалба, защото съгласно чл. 72 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането,оценяването и класирането на офертите, който съдържа състав на комисията и списък на консултантите, списък на участниците, предложени за отстраняване от процедурата, и мотивите за отстраняването им, становищата на консултантите,резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател,когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта , класирането на участниците, чиито оферти са допуснати до разглеждане и оценяване, дата на съставяне на протокола, в случай, че има такива - особени мнения със съответните мотиви на членовете на комисията. По силата на ал. 2 от цитираната разпоредба протоколът на комисията се подписва от всички членове и се предава на възложителя заедно с цялата документация. По делото не се установява касационната жалбоподателка да е подписала протокола с особено мнение по отношение на лицата,за които не е изискана писмена обосновка по реда на чл. 70 ЗОП, нито пък протоколът да не е подписан от нея, което да доведе до неправилно ангажирана административнонаказателна отговорност.

Неоснователно е касационното оплакване, основано на професията на административно наказаното лице и не притежаваната от нея компетентност в областта на математиката. Въпросното обстоятелство не е предвидено като законово основание, изключващо отговорността. Биха липсвали основания за ангажиране отговорността на член от комисията само в хипотезата на неподписване на протокола, невземане на участие в заседанието на комисията на посочената дата, подписването на протокола с особено мнение с ясно изразена воля за изискване на подробна обосновка или пък отказът да подпише протокола на комисията. Нито едно от тези обстоятелства в случая не е налице. Макар задължението по чл.70 ЗОП да е на цялата комисия, тази разпоредба не стои изолирано от останалите разпоредби на ЗОП и в частност на чл. 72 ЗОП, а на по-силно основание в санкционната норма е предвидена отговорност за всеки член на комисията, който е нарушил разпоредбите в това си качество. (Решение № 3309 от 13.5.2015 г. по адм.д. № 435/2015 г. на Административен съд – София)

Настоящият състав, след като съобрази обстоятелствата по делото и взе предвид относимата правна уредба, счита, че вмененото на ответника нарушение се доказва по несъмнен начин. Събраните писмени и гласни доказателства еднозначно сочат, че от обективна страна е извършено нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, обуславящо ангажиране на административнонаказателната отговорност на членовете на комисия по провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Действително нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП регламентира задължение на комисията да предложи за отстраняване участника, но за неизпълнение на това нейно задължение административнонаказателната разпоредба на чл. 128г от ЗОП предвижда санкция за нейните членове, поради което е мислима хипотеза на налагане на административни наказания за отделните членове в това им качество, когато с противоправното си поведение са осъществили от обективна и субективна страна цитирания състав на нарушение. Нещо повече, в разрез с мотивите на въззивния съд, настоящият състав намира, че конкретното деяние е извършено по непредпазливост, тъй като лицето е могло и е било длъжно да се запознае с цялата документацията, свързана с условията за участие в процесната обществена поръчка, включително и със съдържанието на публикуваното обявление в „Официален вестник" на Европейския съюз. Този извод произтича и от разпоредбата на чл. 45а, ал. 11 от ЗОП (в редакцията към датата на извършване на нарушението), която гласи, че при различие между информацията, публикувана в Регистъра на обществените поръчки и в „Официален вестник" на Европейския съюз, за вярна се смята информацията, публикувана в „Официален вестник". Законодателят е допуснал възможност за противоречие между публикуваната информация и тази разпоредба следва да е известна на всеки един от членовете на комисията, доколкото изпълнението на задълженията, произтичащи от включването им в състав на комисията, която да разгледа, оцени и класира подадени оферти в процедура по възлагане на обществена поръчка, изисква познаване на нормативната регламентация, уреждаща обществените отношения, свързани с обществените поръчки. При това положение и с оглед правилното приложение на закона и в частност на чл. 45а, ал. 11 от ЗОП, ответникът в настоящото производство, като член на комисията не само е могъл, но е и бил длъжен да се запознае с цялата документация по провеждане на обществената поръчка, включително и със съдържанието на обявленията. Предвид изложеното касационният съд намира, че нарушението е осъществено и от субективна страна. (Решение № 164 от 10.4.2013 г. по н. д. № 90/2013 г. на Административен съд – Шумен)