Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXІ

Обжалване по новия ЗОП (в сила от 15.04.2016г)

По новия ЗОП на обжалване подлежи всяко решение на възложителите по процедура за: 

1. възлагане на обществена поръчка, включително чрез сключване на рамково споразумение, динамична система за покупки или квалификационни системи; 

2. сключване на рамково споразумение; 

3. създаване на динамична система за покупки или квалификационни системи;

4. конкурс за проект.

На самостоятелно обжалване подлежи и решението, с което възложител е отхвърлил подизпълнител, избран от избрания за участник изпълнител, поради това, че не отговаря на посочените в обявлението и документацията критерии за подбор.

На обжалване подлежат и действията или бездействията на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата.

Не подлежат на обжалване: 

1. решенията за определяне на изпълнител на обществената поръчка чрез вътрешен конкурентен избор въз основа на рамково споразумение, когато общата стойност на поръчките, възложени по рамковото споразумение, е по-ниска или равна на стойността по чл. 20, ал. 3 (при строителство до 50 000 лв.; при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - до 30 000 лв.);
2. решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции; 
3. действията на възложителя по издаване на решенията, подлежащи на обжалване.

Компетентният орган, пред който се обжалват решенията е Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която осъществява контрол върху тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата.  

Срокът за обжалване, както и досега, е 10 дневен, като от значение е началния момент, от който започва да тече. Жалбата се подава както следва:

1. срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация – 10 дни след изтичане на 14-дневния срок по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, в който възложителят може да публикува в РОП изменение или допълнителна информация;
2. срещу решението за одобряване на поканата за потвърждаване на интерес и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация – 10 дни след изтичане на 14-дневния срок по чл. 100, ал. 4, в който могат да се направят промени в поканата;
3. срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или за допълнителна информация при процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по реда на чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП и когато сроковете са съкратени поради необходимост от спешно възлагане  – 10 дни след изтичане на 5-дневния срок по чл. 100, ал. 5;
4. срещу решението за откриване на процедура публично състезание и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или за допълнителна информация – 10 дни след изтичане на сроковете по чл. 179, ал. 1 от ЗОП (7 дни от публикуване на обявлението или 5 дни, когато срокът е съкратен по чл. 178, ал. 3 при спешно възлагане);  
5. срещу решенията за провеждане на процедури на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и 13 (договаряне без предварително обявление;  договаряне без предварителна покана за участие;  договаряне без публикуване на обявление за поръчка; пряко договаряне) – 10 дни от публикуване на съответното решение;
6. срещу решението за предварителен подбор или за приключване на диалога – 10 дни от получаването им;
7. срещу решението за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата – 10 дни от получаването им;
8. срещу обявлението за доброволна прозрачност – 10 дни от публикуването му;
9. срещу действията или бездействията на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата – 10 дни от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие.

В случаи, в които датите на публикуване на обявленията в РОП и в „Официален вестник" на Европейския съюз са различни, срокът за обжалване тече от по-късната дата.

Право на обжалване имат всяко заинтересовано лице, кандидат или участник  в зависимост от случая, етапа и положението, което заема в съответната процедура (чл. 198 от ЗОП). Жалба срещу решението за откриване на процедурата (и/или решението за одобряване на промени в условията) могат да подават и професионалните сдружения и организации в съответния бранш за защита на интересите на своите членове.  

Както и до момента жалбата се подава до КЗК с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва.  

Изискванията към жалбата са същите, както и по отменения ЗОП. Тя трябва да е написана на български и да съдържа данни за жалбоподателя; наименование и адрес на възложителя;  данни за обществената поръчка и решението, действието или бездействието, което се обжалва;  възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя и да бъде подписана. Към жалбата се прилагат:  копие от обжалваното решение, когато не е публикувано в РОП;  доказателства за спазване на 10-дневния срок за обжалване; документ за платена държавна такса; доказателство за изпращане на жалбата до възложителя и други доказателства, ако жалбоподателят разполага с такива. 

Производство пред КЗК

В случай, че жалбата не отговаря на посочените по-горе изисквания КЗК уведомява жалбоподателя и му дава 3-дневен срок за отстраняване на нередовностите. 

По редовната жалба председателят на КЗК образува производство в 3-дневен срок от постъпването й или от отстраняване на нередовностите. Образуването става с разпореждане, с което се определя и члена на комисията, който ще наблюдава проучването по жалбата. С отделна заповед председателят на КЗК определя служители от администрацията, които ще  извършат проучване по жалбата. 

В случаите, в които обществената поръчка съдържа или изисква класифицирана информация или е с обект в областите отбрана и сигурност, служителите трябва да имат разрешение за достъп до класифицирана информация до съответното ниво съгласно изискванията на Закона за защита на класифицираната информация. Същото се отнася и за членовете на КЗК, които участват в заседанието, на което се разглежда такава преписка.

След образуване на производството КЗК уведомява възложителя. В 3-дневен срок от получаване на уведомлението възложителят има право да представи становище по жалбата и доказателства.  

Председателят на КЗК може да откаже да образува производство, когато:  

1. жалбата е подадена след изтичането на срока по чл. 197, ал. 1 и 2;
2. не са отстранени нередовностите в 3-дневния срока по чл. 199, ал. 4;  
3. 
   
   
   жалбата е подадена преди изтичането на съответния срок по чл. 100, ал. 3, 4 или 5 и чл. 179, ал. 1. Това са сроковете, в които възложителят може да публикува в РОП решение за изменение или допълнителна информация. В общия случай срокът е 14 дни от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Същият е срока и когато се правят промени в поканата за потвърждаване на интерес. В процедурите, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени, срокът е 5-дневен; 
4. жалбата е оттеглена преди образуване на производството;  
5. актът не подлежи на обжалване.

При отказ да се образува производство, председателят на КЗК връща жалбата с разпореждане, което подлежи на обжалване с частна жалба пред тричленен състав на Върховния административен (ВАС) съд в 3-дневен срок от съобщаването му. 

Проучването на преписката обхваща единствено обстоятелствата посочени в жалбата, което изключва служебното начало. Страните са длъжни да представят всичките си доказателства заедно с жалбата или становището, но най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата.

В хода на производството се допускат писмени и устни доказателства, както и експертни становища (експертизи). Комисията може също така да се позовава на информация, която е публично достъпна или й станала служебно известна. Страните по производството, както и държавните органи и длъжностните лица са длъжни да оказват съдействие на КЗК при изпълнение на възложените й със закона задължения. 

При назначаване на експертизи по искане на някоя от страните сумите за възнаграждения на вещите лица се внасят предварително от страната, която е поискала експертизата. Когато експертизата е назначена по инициатива на КЗК разноските се възлагат на жалбоподателя, ако жалбата е оставена без уважение или производството е прекратено, и на възложителя – когато решението му (или съответното действие или бездействие) е незаконосъобразно или нищожно.

Събраните доказателства, представляващи производствена, търговска или друга защитена със закон тайна, не могат да бъдат разгласявани от КЗК. Когато доказателствата съдържат данни, представляващи класифицирана информация, се прилага редът по Закона за защита на класифицираната информация.  

След приключване на проучването работният екип представя на наблюдаващия член на КЗК доклад, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството.  Наблюдаващият член уведомява за това председателя, който насрочва открито заседание за разглеждането на преписката.  

Страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства в 3-дневен срок от получаването на съобщението.    

Срокът за призоваване е не по-кратък от 3 (три) дни преди заседанието. Призоваването и връчването на съобщения  се извършва на посочените в жалбата адреси, включително на посочени електронен адрес или факс. Важна подробност в новия ЗОП е уточнението, че когато страните не са предоставили факс или електронен адрес за контакт или не са намерени на адреса, посочен в жалбата, те ще се смятат за уведомени чрез публикуване на съобщение в публичния регистър на официалната интернет страница на КЗК.

В откритите заседания на КЗК страните могат да ползват адвокатска защита. 

Заседанията на КЗК са редовни ако на тях присъстват най-малко 4-ма от членовете. 

Член на КЗК,  който е заинтересован от изхода на дадена преписка или когато са налице основателни съмнения в неговата безпристрастност, не може да участва в производството по нея. В този случай членът на КЗК се отвежда по свой почин или по искане на страните.  

Откритото заседание започва с решаване на предварителните въпроси относно редовността на процедурата. След това се дава думата на страните за становища, като членовете на КЗК могат да им задават въпроси.   След изясняване на спора от фактическа и правна страна - заседанието се закрива. 

Промяна има в сроковете за произнасяне на КЗК. Срокът за произнасяне по жалби по обществени поръчки със стойност по чл. 20, ал. 1 от ЗОП е 1 месец, както и до момента. Във всички останали случаи срокът за произнасяне е 15 дни. Срокът тече от образуване на производството.  Решението заедно с мотивите се изготвя и обявява най-късно 7 дни след  произнасянето по жалбата, което обичайно става в закрито заседание, който се провежда в деня на откритото заседание. 

Производството може да бъде прекратено в следните случаи:  

1. при установяване на недопустимост на жалбата;  
2. ако жалбоподателят - физическо лице, е починал или юридическото лице е прекратено;  
3. при оттегляне на жалбата.  

 Прекратяването става с Определение, което подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВАС в 3-дневен срок от съобщаването му на страните.

Временни мерки

Съгласно чл. 203 от ЗОП, жалбата срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато изрично е поискана временна мярка „спиране на процедурата".  Искане за налагане на временна мярка трябва да се съдържа в жалбата.

Не е допустимо искане за налагане на временна мярка, когато се обжалва решение, действие или бездействие на възложителя, свързано с:

1. процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 – това е процедура на договаряне без предварително обявление, предприета при необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, поради което не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне;
2. процедура по чл. 138, ал. 1 – това е процедура на договаряне без предварителна покана за участие, обявена от секторен възложител на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 1 - 4 и т. 6 – 10 – най-общо става въпрос за процедури свързани с неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства; повторни процедури поради това, че в първоначалната процедура не са подадени оферти/заявления или подадените са неподходящи; когато офертите на поканените участници надвишават финансовия ресурс на възложителя; когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител; при необходимост от допълнителни доставки на стоки от същия доставчик; когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса; при доставки или услуги, доставяни при особено изгодни условия от лице, което прекратява стопанската си дейност, както и от синдици или ликвидатори;  когато се възлага  услуга след конкурс за проект, чрез покани за участие в преговори на класирания/те участник/ци в съответствие с условията на конкурса;   когато е необходимо повторение на строителство или услуги, възложени от същия възложител на първоначалния изпълнител; когато поръчката има за цел само научноизследователска дейност, експеримент, проучване или развойна дейност; когато за много кратко време възникне възможност да се получат доставки при особено изгодни условия и на цена, значително по-ниска от обичайните пазарни цени;
3. процедури по чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4 -  тук са включени процедури на договаряне без публикуване на обявление за поръчка, когато е необходимо предприемане на неотложни действия при криза или поради други изключителни обстоятелства;
4. процедура по чл. 182, ал. 1, т. 1 – това е процедура на пряко договаряне с определени лица при наличие на някое от основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3 и т. 5 - 9 или когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства

Когато с жалбата е поискана временна мярка, процедурата за възлагане се спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или  на решението по жалбата, ако е наложена временната мярка.  

Жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира автоматично процедурата за възлагане на обществената поръчка до окончателното решаване на спора. Изключение от този принцип има когато КЗК е допуснала предварително изпълнение или когато решението е взето в процедура, открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 (неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства), чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 и 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 (виж. т. 2 по-горе). 

По искането за временна мярка  КЗК се произнася в закрито заседание с мотивирано определение в 7-дневен срок от образуването на производството.  За да прецени дали да допусне или не временна мярка КЗК оценява възможните последици от налагането й за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността. Преценката се основава на изложените в жалбата и в  становището на възложителя твърдения, и на приложените от страните доказателства.  КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички засегнати интереси превишават ползата от нейното налагане. Произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество и не засяга останалите искания на жалбоподателя.  Определението с което се допуска или отказва временна мярка подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВАС в 3-дневен срок от съобщаването му на страните. ВАС се произнася в закрито заседание в 14-дневен срок от образуване на производството по частната жалба. Обжалването на определението за налагане на временна мярка не спира производството пред КЗК.

Предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител може да бъде поискано от възложителя в срока за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 от ЗОП. Ако този срок бъде пропуснат КЗК няма да разгледа подобно искане. Искането трябва да е мотивирано и по възможност подкрепено с доказателства.  КЗК се произнася по искането в 3-дневен срок от получаване на становището. Предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител се допуска по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. Предварително изпълнение на решението се допуска във всички случаи, в които е сериозно застрашено изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността, която е от съществено значение за интересите на страната.  

Предварително изпълнение не се допуска, когато е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора или за провеждане на нова процедура за възлагане на поръчката.  

Определението на КЗК във връзка с предварителното изпълнение подлежи на обжалване пред ВАС в 3-дневен срок от съобщаването му на страните, а съдът се произнася в закрито заседание в 14-дневен срок от образуване на производството по частната жалба.

Когато е образувано производство срещу решение за определяне на изпълнител и не е допуснато предварително изпълнение, КЗК служебно проверява за наличие на висящо производство срещу друго решение на възложителя по същата процедура.  При наличие на такова производството срещу решението за определяне на изпълнител, се спира.  След отпадане на основанието за спиране, производството се възобновява служебно или по искане на една от страните. 

Субсидиарно прилагане на Административнопроцесуалния кодекс АПК

За всички неуредени въпроси свързани с процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК. А за всички неуредени въпроси относно производството по жалбата по ЗОП се прилагат разпоредбите на глава тринадесета от АПК.   

До получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 от ЗОП за приключване на проучването по жалбата от КЗК, възложителят може сам да отстрани нарушението, допуснато по процедурата по възлагане.

Когато процедурата за възлагане на обществена поръчка е спряна, възложителят изпраща на Агенцията по обществени поръчки (АОП) информация за производството по обжалване по образци, чрез специализиран софтуер.

За договорите, унищожени на основанията по чл. 119, ал. 1 ЗОП, възложителите изпращат до регистъра информация при производство по обжалване. Става въпрос за договори или рамкови споразумения сключени без процедура за възлагане на обществена поръчка въпреки наличието на основание за провеждането й или когато процедурата е проведена без спазване на изискването на чл. 99 от ЗОП ( за оповестяване откриването на процедурите чрез изпращане на обявлението до „Официален вестник" на Европейския съюз или до РО).