Практика по прилагането на ЗОП – Част CXLVI

 „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД сочи, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 20 от 06.03.2020 г. – дата, предшестваща обявяването на извънредно положение на територията на Р. България, с решение на Народното събрание, обнародвано на 13.03.2020 г. Допълва, че съгласно обявлението по процедурата, срокът за подаване на оферти за участие е 10.04.2020 г., която дата е последваща обнародването на ЗИДЗМДВИП, уреждащ възобновяването на сроковете, спрени с първия по време закон. Намира, че сроковете по обществените поръчки, възлагани по реда на ЗОП, попадат в обхвата на разпоредбите за спиране на сроковете, уредени в ЗМДВИП. Позовава се и на издадени от АОП методически указания (№ МУ-5 от 14.04.2020 г. и № МУ-6 от 16.04.2020 г. ), които са задължителни за възложителите, на основание чл. 229, ал. 1 от ЗОП.

Според КЗК е безспорно, че първоначално публикуваният срок е следвало да бъде удължен, така че оферти да могат да се подават и след датата 17.04.2020 г., а възложителят сам да изчисли докога, съобразно разпоредбите на ЗМДВИП и ЗИДЗМДВИП, както и съобразно горецитираните методически указания на АОП.

Обявяването на извънредно положение в Република България, както и обнародването на ЗМДВИП се отрази върху всички сфери на обществения живот в страната, включително и върху провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП. В настоящото производство, КЗК е длъжна да изследва въпроса дали за възложителя е възникнало задължение за действие и/или бездействие, което да не е осъществено.

Обжалваната обществена поръчка е открита с Решение № 20 от 06.03.2020 г., което е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 09.03.2020 г. Като краен срок за получаване на оферти е определена датата 10.04.2020 г.,16:45 часа. С решение от 13.03.2020 г. (обнародвано в ДВ, бр. 22, от 13.03.2020 г.) Народното събрание обяви извънредно положение върху цялата територия на Република България, считано от 13 март 2020 г. до 13 април 2020 г. Издаденото решение на парламента не рефлектира пряко върху обществените отношения, свързани с възлагането на обществени поръчки. Безспорно не така стои въпросът с обнародвания в ДВ, бр. 28 от 24.03.2020 г. Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г.. В чл. 3, т. 2 от цитирания нормативен акт (обн. на 24.03.2020 г., в сила от 13.03.2020 г.) беше постановено, че „За срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат ...давностните и други срокове, предвидени в нормативни актове, с изтичането на които се погасяват или прекратяват права или се пораждат задължения за частноправните субекти, с изключение на сроковете по Наказателния кодекс и Закона за административните нарушения и наказания.“.

По отношение на сроковете по чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП:

Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗОП „Заинтересованите лица могат да правят предложения за промени в документите по ал. 1 в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, с което се оповестява откриването на процедурата, и/или от получаване на поканата за потвърждаване на интерес.” В ал. 3 на чл. 100 от ЗОП е предвиден срокът, в който възложителят може да направи съответните промени. Безспорно срокът, по чл. 100, ал. 2 е такъв, който е предвиден в нормативен акт – ЗОП. С изтичането му се прекратява правото на заинтересованите лица, в това число и на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД да правят предложения за промяна в документите, изброени в ал. 1 на разпоредбата. Следователно, срокът по чл. 100, ал. 2 от ЗОП попада в хипотезата на правната норма на чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП и е спрял, по силата на закона, на 13.03.2020 г.

Чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП се прилагат в процедурите, провеждани от секторните възложители, какъвто е „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, поради следните съображения: От една страна, в Част трета „Специални правила при възлагане на обществени поръчки от секторни възложители“ от ЗОП (чл. 123 до чл. 147) не се третират въпроси, свързани с отправяне на предложения за промени, от страна на заинтересованите лица. От друга, в края на Част трета, в чл. 147 от ЗОП, законодателят е определил, че „За неуредените в тази част въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора”. Обсъжданият чл. 100 е разположен именно в Част втора „Правила за възлагане“ от ЗОП.

Обявлението по обжалваната обществена поръчка е публикувано на 09.03.2020 г., на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП (в сила от 13.03.2020 г.), 10 – дневният срок по чл. 100, ал. 2 от ЗОП е спрял да тече на 13.03.2020 г., следователно са изтекли три дни (10, 11 и 12.03.2020 г.) и са останали още седем дни до изтичането на срока. От това следва, че за възложителя е възникнало задължението да осигури на заинтересованите лица седем дни от датата на възобновяване на сроковете, съгласно разпоредбите на чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП (в сила от 13.03.2020 г.), през които могат да се правят предложения за промяна в документацията по откритата процедура.

По отношение на крайния срок за подаване на оферти в откритата процедура.

В Част трета „Специални правила при възлагане на обществени поръчки от секторни възложители“ от ЗОП, по-специално в чл. 133 са уредени въпросите, свързани с минималния срок за получаване на оферти в открита процедура (каквато е и обжалваната). Следователно, това е срок, предвиден в нормативен акт – ЗОП, с изтичането на който се прекратява правото на заинтересованите лица, в това число и на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД, да подадат оферта в процедурата. Становището на възложителя, че сроковете по чл. 133 от ЗОП не са такива, предвидени в нормативен акт, не намира опора в приложимата правна уредба. Действително, законодателят не е определил императивно конкретен срок, но е поставил ясни условия, кога е приложим минималният период от време, фиксиран в ал. 1 на чл. 133 от ЗОП – 30 дни, и в кои хипотези същият може да бъде съкратен до не по-кратък от 15 дни – в случаите по ал. 2 и ал. 3 на същия чл. 133. КЗК не споделя тезата, че свободата на възложителя да посочи срок, който е по-дълъг от минималния, определен по закон, води до това конкретните срокове, по отделните обществени поръчки, да бъдат квалифицирани като „непредвидени“ в нормативен акт.

Видно от обявлението по обществената поръчка, срокът за получаване на оферти е 10.04.2020 г., който, съгласно чл. 133, ал. 1 от ЗОП, започва да тече от датата на изпращането на обявлението за публикуване – 06.03.2020 г., т.е. 35 дни от изпращане на обявлението до крайния срок за получаване на оферти. На основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, определеният от възложителя срок е спрял да тече на 13.03.2020 г., следователно са изтекли шест дни (от 07 до 12.03.2020 г.) и са останали още двадесет и девет дни до окончателното изтичане на срока.

За да се определи, дали е налице нарушение, е необходимо да се изследва и въпросът кога спрените срокове са продължили да текат, съответно кога са изтекли.

В ДВ, бр. 34 от 09.04.2020 г. беше обнародван Закон за изменение и допълнение на Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (ДВ, бр. 28 от 2020 г.). В Заключителни разпоредби на закона, § 13, ал. 1 е определено, че „Сроковете по чл. 3, т. 1 и т. 2 относно „други срокове“ в досегашната редакция и по отменената т. 3, спрени от обявяването на извънредното положение до влизането в сила на този закон, продължават да текат след изтичането на 7 дни от обнародването му в „Държавен вестник“. Седемдневният срок от обнародването изтича на 16.04.2020 г., следователно всички срокове, спрели, на основание чл. 3, т. 2 от ЗМДВИП, са продължили да текат от 17.04.2020 г.

В конкретния случай, 10 – дневният срок по чл. 100, ал. 2 от ЗОП, спрял да тече на 13.03.2020 г., е изтекъл на 23.04.2020 г. От срока за получаване на оферти са останали още двадесет и девет дни т.е. крайният срок за получаване на оферти, по преразглежданата обществена поръчка, е изтекъл на 15.05.2020 г.

От доклада, отразяващ работата на комисията, е видно, че подадените по процедурата оферти са отворени на 14.04.2020 г., т.е. преди да е изтекъл срокът за получаване на офертите, съобразен с нормите на ЗМДВИП и ЗИДЗМДВИП.

Твърденията на „Хидро Пауър Ютилитис“ ЕООД касаят два срока – първия по чл. 100, ал. 2 от ЗОП и втория – срока за подаване на оферти. По преписката няма данни възложителят, по какъвто и да е начин, да е възпрепятствал жалбоподателя и/или друго заинтересовано лице да направят предложения за промени, в законово определения период, съобразен с ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения. Тук КЗК споделя изцяло изложеното от „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД, в представеното по преписката становище, а именно, че сроковете са спрели по силата на ЗМДВИП, като и, че не е налице правна норма, която императивно да разпорежда на възложителите на обществени поръчки да издадат нарочен акт, с който да удължат сроковете, съобразно нормите на ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения, обсъдени по-горе, в настоящия акт. Действително, в цитираните от жалбоподателя методически указания на АОП, с № МУ-5 от 14.04.2020 г. и № МУ-6 от 16.04.2020 г., задължителни за възложителите, е направена препоръка, в обсъжданата насока, но първото е издадено в деня на отваряне на офертите, а второто по-късно, т.е. „БДЖ-Пътнически превози“ ЕООД не е имало как да се съобрази с тях.

Това обаче не е освободило възложителя от задължението му да осигури на всички заинтересовани лица законоустановената им възможност да подадат оферти по настоящата открита процедура. Дори да се възприеме тезата, че възложителят не е бил длъжен да издаде нарочен акт, то в такъв случай същият чрез действията си е следвало да покаже, че ще спазва разпоредбите на ЗМДВИП и неговите изменения и допълнения и ще счита сроковете за удължени след задължителното им спиране.

Факт е, обаче, че по производството се установи, че възложителят е издал Заповед № 208/14.04.2020 г., с която е назначил комисия, която на същата дата е отворила подадените оферти. На 14.04.2020 г. крайният срок за подаване на оферти е бил спрян, при условие, че съгласно гореописаните констатации са оставали още двадесет и девет дни преди този срок да изтече. Описаното е категорично в противоречие с обсъдените по-горе норми от ЗМДВИП, и води до незаконосъобразно и необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка. Провеждането на заседание на комисията и отварянето на оферти още преди 17.04 2020 година недвусмислено доказва, че възложителят не е имал намерение да удължи сроковете както по чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, така и този за приемане на оферти. Констатираното нарушение несъмнено е съществено, доколкото рефлектира пряко върху възможността на заинтересованите лица да подадат оферта в процедурата. Същото не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, което обосновава приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и прекратяване на процедурата. (Решение № 473 от 11.06.2020 г. на КЗК)

 

С Решение №12/26.08.2019 г. Зам.-кмета на община Ботевград, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП е прекратил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционен проект за обект „Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград“ във фаза „Работен проект“ и изпълнение на авторски надзор по време на строителството“, като е обосновал решението си с три мотива.

Съгласно императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1 от ЗОП, възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществена поръчка при наличието на някоя от изчерпателно изброените, в цитираната норма, хипотези. В чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, законодателят е предвидил задължение за възложителя да прекрати процедурата, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена същата. За да намери, обаче, приложение цитираната разпоредба, е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да е констатирано такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, без това да води до промяна на условията, при които е обявена процедурата, тоест касае се за такива съществени нарушения, които не могат да бъдат санирани, от страна на административния орган, като обуславят по този начин необходимостта от прекратяване на процедурата. Съответно, при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правната възможност да прекрати процедурата, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Посочена като второ правно основание в атакувания акт е разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, която указва, че възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение цитираната разпоредба отново е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка и те, от своя страна, да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Първият мотив за прекратяване на процедурата е противоречия между записаните изисквания за лично състояние в обявлението и документацията за обществената поръчка и липса на изисквания, което обосновава прекратяването на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Видно от мотивите по т. 1 от решението за прекратяване на процедурата, възложителят на първо място е изложил, че в обявлението не са посочени всички изисквания - липсва забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, която е посочена само в документацията за участие, т.е. налице е противоречие между обявлението и документацията. Това е квалифицирано като нарушение на чл. 24 от ЗОП, във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква „в“ от ЗОП. На второ място, е посочил, че в обявлението и документация към обществената поръчка липсва забраната по чл. 69 от ЗПКОНПИ, която е следвало да бъде въведена в обявлението и в документацията към обществената поръчка и е вън от преценката на възложителя дали това ограничение да бъде спазено. Възложителят е направил извод, че както задължително се въвеждат забраните по ЗОП и се изписват в Документацията и Обявлението, така е следвало да се въведат забраните произтичащи от други закони и да ги опише изчерпателно в Обявлението за обществената поръчка, с чиято липса е допуснал нарушение на чл. 24 ЗОП, във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква „в“ от ЗОП.

Съгласно изложените мотиви на ВАС, четвърто отделение в Решение №388/10.01.2020г., с което КЗК е задължена да се съобрази, разпоредбата на чл. 24 от ЗОП е неприложима, тъй като нормата указва, че с обявлението за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка в определените от закона случаи. В тази разпоредба не се съдържат изисквания, касаещи самото съдържание на обявленията за обществените поръчки, още повече задължително изискване за посочване в обявлението и/или в документацията за участие на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ, които възложителят счита за наложително да бъдат включени в обявлението. Действително Приложение № 4, Раздел II, Част Б урежда минималната информация, която трябва да съдържа обявлението за откриване на обществена поръчка. Самото приложение обаче е предвидено към разпоредбата на чл. 23, ал. 5, т. 2, буква „а“ от ЗОП, а не към чл. 24.

В случая, възложителят неправилно е квалифицирал допуснатото от него нарушение […]. В този смисъл е налице несъответствие между фактическото и правното основание, което обосновава извод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като посочените фактически основания не съответстват на хипотезата от правната норма, задължаваща възложителите да публикуват обявление за оповестяване откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка. Това несъответствие на практика обосновава извода за липса на мотиви, които да подкрепят констатациите и съображенията на възложителя за установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена същата.

В т. 2 от мотивите на процесното Решение № 12/26.08.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за прекратяване на процедурата е направен извод, че съществува противоречие между заложените изисквания, касаещи сертификата по ISO 9001. В Обявлението е записано изискване за сертификат ISO 9001:2008, а в Документацията ISO 9001:2015. Сертификатите ISO 9001:2008 са със срок на валидност до 15.09.2018г. и записа в Обявлението създава неяснота и несигурност. Изтъкнато е още, че възложителят не може да се възползва от възможностите по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, тъй като срокът за законосъобразно изменение на обявлението и документацията е изтекъл. Промяната в обявлението на изискването участниците да притежават сертификат EN ISO 9001:2015 вместо ISO 9001:2008 ще доведе до промяна в кръга на заинтересованите лица, поради което се налага прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Според жалбоподателя ноторен е факта, че всички сертификати ISO 9001:2008 са със срок на валидност до 15.09.2018 г. Всяко заинтересовано лице е наясно с това обстоятелство и всеки участник в процедурата, когато подава оферта, знае, че следва да подаде информация за валиден сертификат ISO 9001: 2015. Сертификатите за качество са сред документите за подбор и в случай че някой подаде оферта и упомене сертификат ISO 9001: 2008, възложителят на основание чл. 54, ал. 7-10 от ППЗОП е длъжен да даде срок за изправяне на нередовностите. В тези случаи участниците, ако разполагат с валиден сертификат, биха представили ISO 9001:2015. Твърди, че соченото от възложителя противоречие не съществува и поради това не може да послужи като мотив за прекратяване на процедурата. КЗК приема тези доводи за основателни. […]

В разглеждания случай КЗК приема, че замяната на отменения стандарт EN ISO 9001: 2008 с новия - EN ISO 9001: 2015, по начина по който е изложил мотивите си възложителят не води до съществена промяна в кръга на заинтересованите лица. Възложителят не е изложил в оспорваното решение конкретни мотиви обосноваващи наличието на допуснато неотстранимо, съществено нарушение в условията при които е обявена процедурата. Това е така поради факта, изложен и в жалбата, че принципно със стандарт EN ISO EN 9001: 2015 се заменя и отменя EN ISO 9001: 2008, считано от 25.09.2015 г., т. е. към датата на откриване на процедурата – 07.12.2018г., всички съществуващи сертификати съгласно ISO EN 9001: 2008 се считат за невалидни. […] Липсват обосновани и коресподиращи с нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП съображения, които не следва и не могат да бъдат допълвани от КЗК като контролен орган. Не може да се приеме, че противоречието в условието, рефлектира върху кръга на заинтересованите лица, доколкото сертификат по стандарт EN ISO 9001: 2008 следва да бъде заменен с актуалната версия. Поради тази причина и противно на възприетото от зам.- кмета на община Ботевград в оспорвания акт, нарушението на възложителя да включи в раздел III.1.3), т. 2 от обявлението отменен стандарт, не представлява основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според КЗК едно такова прекратяване е неправилно, доколкото не са изпълнени кумулативно двете предпоставки на нормата, а именно не са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В случая, законосъобразното правно основание за прекратяване на процедурата от страна на възложителя е чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но при излагане на ясни и аргументирани съображения за допуснато нарушение, водещо до неотстранима промяна в условията при които е обявена процедурата. (Решение № 350 от 14.05.2020 г. на КЗК)

 

С Решение № 750/27.06.2019 г. на КЗК, е отменено като незаконосъобразно Решение № 3/15.01.2019 г. на Зам. – кмета на община Ботевград за прекратяване на процедурата и е върната преписката за продължаване на същата от последното законосъобразно решение или действие, или за прекратяването й, при наличие на законовоустановените основания за това, съгласно дадените в настоящото решение указания.

Видно от установените факти – след уведомяването от КЗК с писмо (изх. № ИС – 15/КЗК14/2019 от 04.01.2019 г.), изпратено по факс на 07.01.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за образувано производство по преписка № КЗК – 14/2019 г. по жалба срещу решението за откриване на процедурата, възложителят е спрял процедурата на 08.01.2019 г. С оглед издаденото последващо Решение № 3/15.01.2019 г. на Зам.-кмета на община Ботевград за прекратяване на обжалваната процедура, КЗК не се е произнесла по искането за налагане на временна мярка – спиране на процедурата, при което възложителят не е имал законово право да извършва каквито и да е последващи действия, каквото представлява и издаването на Решение № ОП-14/07.08.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на Зам.-кмета на община Ботевград, издадено на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП.

След постановяване на Решение № 750/27.06.2019 г. на КЗК, възложителят е следвало да изчака КЗК да възобнови производството по преписка № 14/2019г. и да се произнесе по законосъобразността на Решение № ОП-28/07.12.2018г. за откриване на разглежданата процедура. Като не е изчакал действията на КЗК възложителят е издал решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП, което се явява незаконосъобразно издадено в нарушение на чл. 203, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, тъй като е допуснал продължаване на процедурата, при наличие на поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Съгласно чл. 203, ал. 1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Ал. 3 гласи, че когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира от уведомяване на възложителя за образуваното производство по чл. 200, ал. 1 от ЗОП до влизане в сила на: 1. определението, с което се оставя без уважение искането за временна мярка, или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Предвид изложеното следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че действията по възобновяване на процедурата при липса на произнасяне по искането за временна мярка и по същество на жалбата срещу решението за откриване, са незаконосъобразни. Възложителят е имал възможността, в последният ден от срока за получаване на офертите, след като е установил нарушението си, да го отстрани, като на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП отново спре процедурата. А след влизане в сила на определение или решение по чл. 203, ал. 3, т. 1 или т. 2 от ЗОП, срещу Решение №ОП-28/07.12.2018г., да възобнови процедурата и на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП да удължи отново обявените срокове в процедурата, след което да съобрази своите действия с указанията на КЗК. Във връзка с изложеното, КЗК счита, че допуснатото от възложителя нарушение, изразяващо се във възобновяване на процедурата и удължаване срока за получаване на оферти, не може да бъде прието за нарушение, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като същото може да бъде отстранено. В този смисъл са и изложените от ВАС в Решение №388/10.01.2020г. мотиви, с което е отменено Решение №1183 от 31.10.2019г. на КЗК по преписка №КЗК-788/2019г. (Решение № 350 от 14.05.2020 г. на КЗК)