Как се прилага Регламент (ЕС) 2022/2560 за чуждестранните субсидии в областта на обществените поръчки

Агенцията по обществени поръчки (АОП) е публикувала информация за прилагането на  Регламент (ЕС) 2022/2560 на Европейския парламент и на Съвета за чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар. Целта на Регламента е да се гарантират равни условия на конкуренция като се коригират изкривяванията, създадени от субсидиите, предоставени от държави извън ЕС на стопански субекти, опериращи на единния пазар.

Акцент е поставен на концентрациите и процедурите за възлагане на обществени поръчки. Въведено е задължение за стопанските субекти да уведомяват ЕК относно получени чуждестранни субсидии при процедури за възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на 250 млн. евро. Когато субсидиите не подлежат на уведомяване или не са получени такива, стопанските субекти декларират тези обстоятелства пред възложителя  на конкретна поръчка. ЕК може по собствена инициатива да извършва проверки ex officio във връзка с договори за обществени поръчки, включително с прогнозна стойност под посочения праг.

Формулярът за уведомяване или декларация за чуждестранна финансова помощ в контекста на процедури за възлагане на обществени поръчки (формуляр FS-PP) е приет с Регламент за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията от 10 юли 2023 г.

Подробни указания за използването на специализираната електронна система EU Send, чрез която възложителите изпращат посочените документи до ЕК може да откриете тук.

Получаването на документите от ЕК поставя началото на предварителен преглед, който трябва да бъде извършен в 20-дневeн срок. В този период възложителите могат да извършват оценка на офертите и други необходими действия по процедурата за възлагане на обществена поръчка, но  договор не може да бъде сключен преди изтичане на посочения срок.

Регламентът се прилага в неговата цялост от 12.07.2023 г., като чрез дерогация задълженията за уведомяване във връзка с участие в обществени поръчки са приложими от 12 октомври 2023 г. Това означава, че за процедурите за възлагане на обществени поръчки, започнати между 12 юли и 12 октомври 2023 г. (и с краен срок за подаване на документи от 12.10.2023 г.) задължението за подаване на уведомление или декларация ще се прилага от 12.10.2023 г. За да се осигури равнопоставеност, ако в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти, както преди, така и след 12.10.2023 г., съответният възложител може да изиска от участниците в процедурата, които са подали офертата си преди тази дата, да подадат липсващото уведомление или декларация.

Предприятията се насърчават да осъществяват предварителни контакти, за да се улесни процеса на попълване и подаване на уведомленията.

Съгласно формуляра FS-PP, публикуван като приложение 2 към Регламента за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията , информация за чуждестранна финансова помощ трябва да се предоставя само, ако тя е равна или надвишава 1 милион евро , при което възниква въпроса дали при преценката за достигане на този праг чуждестранните финансови помощи трябва да се разглеждат поотделно (т.е. една по една) или да се обобщят за различните страни или държави? От текста на Регламента следва, че прагът от 1 млн. евро се отнася за индивидуалната финансова помощ, предоставена от една единствена трета държава на всяка от уведомяващите страни. Следователно, за да се определи дали е достигнат прагът от 1 млн. евро, чуждестранните финансови помощи, предоставени на различните уведомяващи страни, не трябва да се сумират. Чуждестранните финансови помощи, предоставени от различни трети държави на една и съща уведомяваща страна, също не се сумират. Комисията може, въз основа на оценка на всеки отделен случай, да изиска допълнителна информация за финансови помощи под този праг на всеки етап от оценката.

При изчисляването на прага за уведомяване, съгласно чл. 28 от Регламента, трябва да се вземат предвид само чуждестранни финансови помощи, предоставени през трите години преди самото уведомление.

От значение е датата, на която финансовата помощ е предоставена, а не датата, на която е получена. Помощта се счита за предоставена от момента, в който бенефициентът придобие законно право да я получи, а не от момента на действителното изплащане на средствата.

Така например в случай на заем, финансовата помощ се счита за предоставена от подписването на договора за заем, който дава право на заемополучателя да получи средствата. В такъв случай, целият размер на заема се счита за предоставен към този момент, дори ако е платим на няколко вноски.

При кредитни линии (или револвиращи кредити) съответният момент се определя от момента на подписване на споразумението, ако:

• съгласно условията му бенефициентът има право да получи ликвидността предвидена в него без да е необходимо да бъдат изпълнени някакви допълнителни условия,
• споразумението включва всички съответни подробности (като лихвени проценти)
• предоставянето на ликвидност не изисква допълнителни стъпки от кредитора и
• споразумението не предвижда възможността кредиторът да откаже усвояване или да промени условията за усвояване, предоставени по кредитната линия.

При покупка или продажба на стока или услуга, релевантна е датата, на която е подписан договорът - следователно цялата сума на финансовата помощ ще се счита за предоставена в този момент. Следва да се има предвид обаче, че ако точната сума (цената) по такъв договор не е определена в договора, а се променя във времето (например доставка на услуга в продължение на няколко години), всяка част от финансовото участие следва да се счита за предоставена в момента, в който е окончателно определена.

В договори, в които третата държава закупува стока или услуга и в които правото на доставчика да получи различни части от възнаграждението е обвързано с условия или с действителната доставка на стоките/услугите, за релевантна трябва да се приеме датата, на която той има право да получи възнаграждението (или защото стоките/услугите са доставени, или защото условията са изпълнени).

В случай на чуждестранна финансова помощ под формата на данъчни облекчения, от значение е датата, на която се определя окончателното данъчно задължение, така че бенефициентът има право да плати по-ниска сума на данъка от тази, която иначе би била дължима.

***

Съгласно чл. 3, пар. 3, б. „в“ от Регламент (ЕС) 2022/2560, финансова помощ, предоставена от частен субект, може да бъде приписана на трета държава, когато частноправният субект е насочен или му е възложено от третата държава да предприеме определено действие.

***

Важно е да се подчертае, че ако дадено предприятие продава стоки или услуги на трета държава (включително на публични органи, както и на публичноправни или частноправни субекти, чиито действия могат да бъдат приписани на третата държава), приходите от такива търговски продажби представляват "чуждестранна финансова помощ" по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента и трябва да се отчитат в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване по чл. 28 от Регламента, независимо от това дали условията на продажбата са в съответствие с нормалните пазарни условия. В уведомлението обаче не е необходимо да се посочва информация за покупко-продажбата на стоки или услуги (с изключение на финансови услуги) при пазарни условия в хода на обичайната дейност, освен ако не попадат в някоя от категориите по чл. 5 от Регламента (т. 6, б. „в“ от таблицата към формуляра FS-PP).

В чл. 3, пар. 1 е посочено, че "чуждестранна субсидия" е налице, когато трета държава отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар, и която е ограничена, юридически или фактически, до едно или повече предприятия или сектори. В този смисъл продажбата на стоки или услуги на пазарни цени не се счита за чуждестранна субсидия, тъй като не е свързана с "полза". Такъв би бил случаят с предоставянето на стоки или услуги въз основа на проведена конкурентна, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка, в който случай се предполага, че постигнатата цена отговаря на нормалните пазарни условия.

По въпроса дали данъчните облекчения и данъчните ваканции трябва да бъдат включени в уведомлението е важно да се знае, че освобождаването от обичайните данъчни режими, предоставено от трети държави, представлява „чуждестранни финансови помощи“ и следва да се взема предвид при определяне на праговете за уведомяване, посочени в чл. 28 от Регламента.

Съществуват и изключения от това правило, съгласно което следните данъчни мерки не е необходимо да се включват в уведомлението, освен ако не попадат в някоя от категориите на чуждестранни субсидии, за които има най-голяма вероятност да нарушат вътрешния пазар, които са изброени в чл. 5 от Регламента:

            (i) отлагане на плащането на данъци, данъчни амнистии и данъчни ваканции, както и нормални правила за загуби и прехвърляне на загуби към бъдещ период, които са общоприложими и

       (ii) прилагане на данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане в съответствие с разпоредбите съответни на двустранни или многостранни споразумения, както и едностранни данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане, прилагани съгласно националното данъчно законодателство, доколкото следват същата логика и условия като разпоредбите на двустранните или многостранните споразумения.

Комисията има право във всеки отделен случай да изиска допълнителна информация за тези сделки на всеки етап от оценката. Ако чуждестранните финансови помощи се предоставят конкретно на едно или повече предприятия, опериращи на вътрешния пазар, и ако това предимство е ограничено до едно или повече предприятия или отрасли, тогава те ще представлява "чуждестранна субсидия" по смисъла на чл. 3, пар. 1 от Регламента. Дали тази чуждестранна субсидия може да доведе до нарушаване на вътрешния пазар, се преценява съобразно изискванията на чл. 4-6 от Регламента.

Що се отнася до субсидиите, попадащи в обхвата на Споразумението на Световна търговска организация (СТО) за субсидиите и изравнителните мерки, доколкото представляват чуждестранна финансова помощ по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента, те трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали са спазени праговете за уведомяване.

Задължението за уведомяване обхваща и чуждестранните финансови помощи от държавите от ЕИП  и ЕАСТ, доколкото са предоставени от държави, които не са членки на ЕС, и се отчитат при определянето на това дали са спазени праговете за уведомяване. Отделен въпрос е, че по време на предварителните обсъждания, уведомяващите могат да поискат от Комисията да ги освободи от задължението да предоставят определена информация, която не е необходима за разглеждането на случая. Повече информация за начините за предоставяне на освобождаване е посочена в параграфи от 13 до 15 към формуляр FS-PP.

Преките безвъзмездни средства от международни организации като Световната банка не могат да бъдат отнесени към трета държава и следователно не следва да се считат за чуждестранни финансови помощи.

Приходите генерирани от продажба на продукти или услуги на трета държава, се вземат предвид при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване и когато се отнася за договори в областта на националната сигурност или отбрана, дори ако те са били предмет на задължения за поверителност, съгласно законодателството на тази трета държава. Съгласно формуляра FS-PP, подробна информация за такива договори трябва да бъде включена в уведомлението, само ако предоставянето на стоки или услуги попада в някоя от категориите, изброени в чл. 5 (1), букви от „а“ до „в“ и „д“ от Регламент (ЕС) 2022/2560. Ако не попада в нито една от категориите, тези споразумения не трябва да се докладват, ако предоставянето на продукти се извършва при пазарни условия (например ако предоставянето на стоки се извършва след конкурентна, прозрачна и недискриминационна тръжна процедура). Във всички останали случаи в таблицата в отговор на раздел 3.3 от формуляра FS-PP следва да се включи само преглед на тези договори (заедно с всички други финансови помощи от същия вид). По време на предварителния контакт Комисията може, при обосновано искане, да освободи уведомяващите страни от задължението да предоставят определена информация за тези финансови помощи.

Как се изчисляват праговете за уведомяване по чл. 28 от Регламент (ЕС) 2022/2560?

Изчисляването на прага е отговорност на съответния възложител и се прилагат правилата на ЕС за обществените поръчки относно изчисляването на прогнозната стойност на дадена поръчка, а именно чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС, чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16 от Директива 2014/25/ЕС като изчисленията се правят без ДДС.

Възложителят трябва да посочи в обявлението или в документацията за обществената поръчка, че прагът за уведомяване в чл. 28 от Регламента се прилага. Дори възложителят да не е посочил това изрично, съответната процедура ще бъде предмет на глава 4 от Регламент 2022/2560 и Комисията ще изиска подаване на уведомления или декларации.

Ако прогнозната стойност на поръчката е под 250 млн. евро, няма задължение за изпращане на уведомление или декларация.

Задължението за изпращане на уведомление се прилага, ако в допълнение към прага от 250 милиона евро, общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил равен на или по-голям от 4 милиона евро за трета държава.

Задължението за изпращане на декларация се прилага, ако прагът от 250 милиона евро на процедура е достигнат или надминат, но общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил по-малък от 4 милиона евро за трета държава.

Когато дадена поръчка (с прогнозна стойност, равна на или по-висока от прага от 250 милиона евро) е разделена на обособени позиции, задължението за уведомяване зависи от общата стойност на обособените позиции, за които се кандидатства, и от общия размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през предходните три години. Задължението за уведомяване възниква, когато стойността на обособената позиция (или общата стойност на всички обособени позиции), за която кандидатства даден икономически оператор, е равна или по-висока от 125 млн. Последното е в допълнение към общото изискване общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, да е равен или по-голям от 4 млн. евро за всяка трета държава.

• Така например ако общата стойност на обществената поръчка е 200 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, тогава няма задължение за уведомяване, нито за деклариране. Същото важи и в случай, когато общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, но нито един от икономическите оператори (включително дъщерните му дружества без търговска самостоятелност и/или холдинговите му дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици не е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава. Необходимо е обаче да се подаде декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• Ако, обаче,  общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, тогава съществува задължение за уведомяване и не е необходимо да се подава декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
• В случай, че общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, и обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции по 50 млн. евро всяка, задължението за уведомяване се прилага за икономически оператор, който кандидатства за три обособени позиции (на обща стойност 150 млн. евро).
• Ако общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции от по 50 млн. евро всеки и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основни доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, а максималният брой лотове, които могат да бъдат възложени на един икономически оператор, е ограничен до два (на обща стойност 100 млн. евро), задължението за уведомяване няма да се прилага, т.е. процедурата няма да попада в обхвата на глава 4 от Регламент (ЕС) 2022/2560.

Срокове и начин на подаване на предварително уведомление и искане за освобождаване

Предварителното уведомление от уведомяващите страни следва да се извърши в достатъчен срок преди официалното уведомление, за предпочитане въз основа на проект на формуляр FS-PP, с оглед подготовката на предварителния преглед на чуждестранните субсидии в контекста на публикувана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Уведомяващите страни следва да подадат искане за разпределение на екипа по случая до Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW), а конкретно в случаите на обществени поръчки на адрес: GROW-FSR-PPNOTIFICATIONS@ec.europa.eu. Образец на искането (Case Team Allocation Request) е публикуван на уебсайта на DG GROW4.

В кратък срок след подаване на това искане уведомяващите ще бъдат информирани за екипа, който ще се занимава с техния случай. След това те могат да се свържат директно с членовете на екипа по случая и да проведат предварителни разговори преди уведомяването.

За всякакви въпроси относно предварителното уведомяване в областта на концентрациите, заинтересованите могат да се обърнат към Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД "Конкуренция", comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии, които могат да доведат до нарушаване на вътрешния пазар на ЕС в областта на обществените поръчки, може да бъде подадена на съответния електронен адрес на Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW): GROW-FSR- PP-NOTIFICATIONS@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии извън областта на обществените поръчки може да бъде изпращана на съответния електронен адрес на Регистъра за чуждестранни субсидии на ГД "Конкуренция" comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Формулярът FS-PP, публикуван като приложение II към Регламента, съдържа в съображения 13-15 инструкции относно процедурата за искане за освобождаване. Евентуалните искания за освобождаване трябва да бъдат адресирани до екипа по случая, назначен за съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, и да бъдат обсъдени с него по време на контактите преди уведомяването (Case Team Allocation Request).