Съкращаване на сроковете при открита процедура по ЗОП (чл. 74, ал. 2 и ал. 4)

За да се приложи дадената с разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки: 1. възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и 2. невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви.

Освен в националното законодателство, въпросът е предмет на регулиране и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко действие и се ползват с примат над вътрешната правна уредба.

 

Условия за съкращаване на сроковете

Разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП установяват изключения от правилото, които именно поради този си характер следва да се тълкуват стриктно. Предвидено е, когато обявлението е изпратено за публикуване между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване и ако то включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4 (чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП), както и при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка (чл. 74, ал. 4 от ЗОП), възложителят да може да съкрати срока, като укаже такъв, по-кратък от 35, но равен на или по-дълъг от 15 дни. (Решение № 12000 от 22.12.2022 г. по адм. д. № 7350 / 2022 г. на ВАС)

***

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратки срокове (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2).

В настоящия случай обявлението за предварителна информация за обществена поръчка с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси …“ е изпратено за публикуване в указания от цитираната норма времеви диапазон. Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на сроковете. Iпоред предписанието на чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗОП в процесния документ се включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4.

Видно данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС, като изрично е отбелязал и предназначението на предварителното оповестяване – намаляване на сроковете за получаване на оферти. Конкретно заявената функция на предварителната информация предопределя необходимото съдържание на обявлението, така, че да се гарантира съответствие на възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка съгласно указанията за попълване на формуляра (препратка под № 19), относими към раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности на участниците е задължителен компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да предизвика желаните от възложителя последици, респ. - да бъде припознато като основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", то в последвалото обявление за откриване на процедурата като критерий за възлагане е възприета само цената. Изхождайки от целта на предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти се явява неправомерно. След като не кореспондира на дължимото съдържание, съдът закономерно е отрекъл качеството на своевременно изпратеното за публикуване в ОВЕС и РОП обявление за предварителна информация да легализира въвеждането на по-кратък срок за получаване на оферти в бъдещата обществена поръчка. Съкращаването на срока с 15 дни, съставляващи 42,8 %, сочи на нарушение с финансово влияние, тъй като ограничава възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат. Не опровергават този извод възраженията на касатора за проведена преди процесната обществена поръчка процедура с тъждествен предмет на възлагане, прекратена на основание чл. 202 от ЗОП, в която срокът за получаване на оферти е бил 47 дни, нито доводите му за идентичност на участниците в двете процедури. Щом веднъж е открил процедура съобразно срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП (след обявлението за предварителна информация), не намира правна опора изборът на по-кратък такъв в последващото възлагане със същия предмет. Съвпадението на броя и индивидуализацията на кандидатите в двете процедури с еднакъв предмет не изключва засягане на конкуренцията и не елиминира вероятността от негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС вследствие на нарушението. Позоваването от страна на оспорващия на кореспонденция с УО по въпроса дали е допустимо обявлението за предварителна информация да се използва за съкращаване на срока в конкретната процедура е неотносимо към обективните критерии за проверка на законосъобразността на санкционния акт, респ. – към обективните признаци от състава на нарушението. Предварително изразеното мнение от органа, макар и несъответно на принципа за предвидимост, няма обвързващо действие. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

Настоящият съдебен състав споделя напълно становището за липса на основания за съкращаване на сроковете за подаване на оферта по реда на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Както правилно е отбелязала КЗК, за да се приложи дадената с разпоредбата възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви. Изложените от възложителя по конкретната обществена поръчка такива не водят до извод за изпълнение на въведените с ал. 4 на чл. 74 от ЗОП изисквания. Правилно е отбелязано, че наредбата, задължаваща болничното заведение да разполага с нарочна лаборатория е влязла в законна сила на 01.01.2020 година, а е била публикувана, т.е. известна повече от месец по-рано. Липсват данни за релевантни за производството, предприети през десетте изтекли месеца до вземане на решението за обявяване на обществената поръчка от възложителя действия по осигуряване изпълнението на вменените му с текста на чл. 20 от Наредбата задължения. При така установеното от събраните по производството доказателства, следва да се приеме за обоснован извода за липсата на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което да е невъзможно спазването на срока по ал. 1 по смисъла на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Дали на евентуалните кандидати в производството ще бъде даден 15 или 30 дневен срок за подаване на оферти, не би довело до изпълнение на задължението на възложителя за осигуряване на нужната според Наредбата лаборатория. В случая, предметcj на поръчката е „Реновиране на помещения предвидени за изграждане на специализираната химико-токсикологична лаборатория….…“, което не изключва възможността за осигуряване на действието на такава в налични помещения, до привеждането на предвидените такива в годно за ползване състояние. Данни за невъзможност за предприемане на такива действия, възложителят не е представил.

За пълнота следва да се отбележи, че възложителят е бил в състояние да се възползва от дадената от закона възможност да публикува предварително обявление по реда на чл. 23 от ЗОП, при което би си осигурил законосъобразно възможността за съкращаване на срокове за подаване на оферти на основание чл. 74,  ал. 2, т. 1 от ЗОП, след осигуряване от компетентната държавна структура, на средствата за реновиране на помещения за лаборатория, в случая Министерство на вътрешните работи. (Решение № 3384 от 11.04.2022 г. по адм. д. № 1667/2022 на ВАС)

***

Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 от ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Тъй като се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено и обвързано от пълното и точно удовлетворяване на законовите предпоставки, така, че въпреки редукцията на времето за подаване на оферти да бъдат охранени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и да бъде обезпечена целта за ефективно разходване на публичния финансов ресурс, като разширителното им тълкуване е недопустимо. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

"АА Медикъл България" ООД е обжалвало пред КЗК решение № F368901/05.05.2023 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за откриване на открита процедура при съкратени срокове по чл. 74, ал. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека“.

КЗК е анализирала предпоставките за законосъобразното прилагане на съкратения срок при „ускорена“ открита процедура по чл. 74, ал. 4 ЗОП и е приела, че същите са налице, тъй като в обявлението за обществена поръчка възложителят е изложил подробна обосновка за избора на тази процедура, както и невъзможността да бъде спазен срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Възложителят е обосновал  наличието на спешна необходимост от посочените по-горе тестове и е посочил връзката с предходно открита на 11.01.2023 г. в РОП процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител M3, за осигуряване на апаратура за Центровете по транфузионна хематология /ЦТХ/ в страната, която касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба № 5/2005г. на M3. За доставката на тази апаратура M3 е уведомило НЦТХ, в което е посочило, че новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба № 5/2005 г. за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата, каквито изрични указания са дадени с писмото. Дейността по преработване на Плана е аналитична и продължителна във времето. В мотивите си възложителят е посочил, че наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват, както и че срокът за получаване на оферти следва да бъде намален, с оглед административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005. Технологичното време за провеждане на обуславящите процедури - поръчката по ЗОП с Възложител - M3, и административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005г. за 2023 г. е необходимо да се компенсира. Единствената възможност за това е прилагане на ускорената процедура по чл. 74, ал. 4 от ЗОП.  

Поради това КЗК е приела, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава и спешността от откриване на процедура при съкратени срокове.

ВАС е възприел изцяло този извод на КЗК и допълва, че текущото разходване на тестове обосновано може да доведе до спадането им под определен критичен минимум, в резултат на което дейността на ЦТХ не само може да бъде затруднена, но и напълно блокирана, обстоятелство което безспорно обуславя определянето на срок по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Регламентираният в посочената норма 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице. Съдът е подчертава, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок, което означава, че съкратеният срок не е затруднил нито него, нито други потенциални участници в процедурата. (Решение № 553 от 15.06.2023 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10096/25.10.2023 г. на ВАС)

***

Процесната възлагателна процедура е за доставка на лицензи за поддръжка и обновяване на съществуващи в Агенция "Митници" софтуерни продукти, като за действащите лицензи е осигурена поддръжка до 30.04.2018 г. съгласно договор за изпълнение на предходна обществена поръчка, сключен с "Гравис България" АД. С писмо от 09.03.2018 г. изпълнителят по действащия договор за доставка на посочените лицензи е уведомил ползвателя на услугата за въвеждане от производителя на допълнителна такса при прекъсване на поддръжката, поради което при сключване на договор за поддръжка след 01.05.2018 г. агенцията следва да заплати с около 48 000 лв. без ДДС повече от първоначално предвидената стойност за доставка и поддръжка на същите лицензи. Погрешно интерпретирайки това обстоятелство като налагащо спешно възлагане на поръчката в контекста на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, възложителят е предвидил значително по-кратък срок за получаване на оферти от минимално дължимия, в резултат на което за изпълнител е избран същият доставчик – "Гравис България" АД.

Сключеният договор за доставка и поддръжка на лицензите е срочен и датата на изтичането му е била известна на възложителя, от една страна, а от друга - промяната във финансовите условия, свързана с осигуряване непрекъсвамост на поддръжката, е в сила от 15.01.2018 г. В този смисъл при полагане на дължимата грижа адресатът на финансовата корекция е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти. Аргументът му, че лицензите могат да се ползват за период от няколко месеца без да бъдат актуализирани и без това да засяга функционирането на системата, е несъстоятелен. Възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие. В годишния План-график на обществените поръчки не е предвидено застъпване на поддръжката. С оглед принципа за доброто управление и естеството на дейността, възложителят е следвало да осигури непрекъсваемост на ползваната услуга, независимо от нововъведената такса. Потребността от възлагане на поръчката произтича не от допълнителната финансова тежест, а от изтичането на срока на действие на предходния договор за поддръжка и необходимостта от ползване на новите версии на съществуващите лицензи за извършване на дейността. В този контекст определянето на нова такса от производителя не представлява обстоятелство, обуславящо спешност на възлагането и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Като не е планирал дължимото своевременно продължаване на поддръжката на лицензите, респ. – не е предприел действия по надлежно провеждане на възлагателна процедура с цел осигуряване на непрекъсната актуализация, санкционираният бенефициер не може да оправдае в случая залагането на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 51 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

 

Изменение на условията при процедури със съкратени срокове и срокове за обжалване

При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът за предложения за промени в условията на процедурата, посочени в обявлението или в поканата за потвърждаване на интерес, или в документацията за обществената поръчка е 3-дневен.

Съответно срокът, в който възложителят може да направи такива промени е 5-дневен от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или от изпращане на поканата. (чл. 100, ал. 5 от ЗОП)

***

Председателят на КЗК, с разпореждане, е отказал образуване на производство по реда на ЗОП с довод, че 10-дневният срок започва да тече след изтичане на 5-дневния срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответна поръчка в РОП. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е 3-дневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен (чл. 100, ал. 5 от ЗОП).

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл. 100, ал. 5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в РОП. Налага се извод, че 5-дневният срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневният срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. по адм. д. № 9450/2018 на ВАС)

***

В настоящия случай предмет на оспорване е решение на възложителя за откриване на процедура по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и обявлението е публикувано в електронния регистър на АОП под уникален № 02851-2023-0030 на 13.09.2023г. Следователно 5-дневният срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП е изтекъл на 18.09.2023г., след което е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбата на „Медина Мед“ ООД е заведена в деловодството на КЗК с вх. № ВХР-1844 на 21.09.2023г., когато вече е изтекъл визираният 5-дневен срок за промени в условията, при които е обявена обществената поръчка, и е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване на решението на възложителя. Ето защо незаконосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата на основание чл. 201, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по съображения, че е подадена преди изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП. В случая е приложим съкратения срок по чл. 100, ал. 5 ЗОП и жалбата е подадена в срока по чл. 197, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 100, ал. 5 ЗОП. По изложените съображения обжалваното разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство,  следва да се отмени като неправилно, а преписката – да се върне на КЗК за продължаване на производството по жалбата на „Медина Мед“ ООД. (Определение № 10093 от 25.10.2023 г. по адм. д. № 9858 / 2023 г. на ВАС)