Изчисляване на размера на вредите, претърпени от антитръстови нарушения

Quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the European union

Американските съдилища и Европейската комисия сближават методите си за изчисляване на размера на вредите при антитръстови нарушения. Това се наложи след като беше установено, че степента, в която пострадалите от такива нарушения търсят обезщетение е твърде различна в САЩ и в ЕС. Повече от 100 години частното правоприлагане, осъществявано чрез предявяване на граждански искове за обезщетение на вреди, понесени от антитръстови нарушения играе основна роля в развитието на юриспруденцията в САЩ. В същото време в Европейския съюз, въпреки нарастване на броя на предявените частни през последните години, успешното им приключване е все още твърдя рядко, а постиженията в тази насока са откъслечни и ограничени до някои юрисдикции. През 2005г. ЕК издаде Зелена книга за вредите от нарушенията на антитръстовите правила в ЕС, в която посочи затрудненията при изчисляване и доказване на размера на тези вреди от страна пострадалите и определи това като главна пречка пред частното правоприлагане. Впоследствие, през 2008г. ЕК издаде и Бяла книга по този проблем, като обяви намерението си да изготви рамка с практически и незадължителни насоки относно за определяне на размера на претърпените вреди в подобни случаи. Съвсем скоро, през юни 2011г., ЕК предостави за коментари и проекта си за Ръководство ("Guidance Paper"), което  съдържа насоки за съдилищата и пострадалите страни относно това как биха могли да изчислят понесените от тях щети в резултат на антитръстови нарушения. По-долу следват някои основни положения, залегнали в проекта на Насоки.

Всяко лице или предприятие, което е понесло вреди поради нарушаване на член 101 или 102 от ДФЕС, респективно на аналогичните национални разпоредби – чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК, има право да бъде получи обезщетение за тях. Обезщетение означава увредената страна да бъде поставена в положението, в което би била, ако не е било извършено нарушение, което изисква извършване на  съпоставителен анализ (but-for analysis). Следователно обезщетението включва компенсация не само за действително претърпените загуби (damnum emergens), но също така за пропуснатите ползи (lucrum cessans) и плащането на лихва. Действителните загуби означават намаляване на активите на дадено лице, а пропуснати ползи - увеличението на активите, което би възникнало при липса на нарушение.

При иск за обезщетение за претърпени вреди националните съдилища трябва да определят сумата, която следва да бъде присъдена на ищеца, ако искът е основателен. Основният въпрос при количественото определяне на обезщетения е да се определи какво вероятно е щяло да се случи без нарушението. Тази хипотетична ситуация обаче не може да бъде наблюдавана и затова е необходимо да се направи приблизителна оценка за съставянето на референтен сценарий, с който действителното положение да бъде сравнено (counterfactual scenario).

Видът на вредите, за които ищецът търси обезщетение, определя кой вид икономически променливи (като например цени, обеми на продажбите, печалби, разходи или пазарни дялове) трябва да се вземе предвид. Така например при картел, водещ до по-високи цени за клиентите на участниците в картела, ще трябва да бъде определена цена без нарушение, която да бъде съпоставена с цената, която клиентите действително плащат. В дело за злоупотреба с господстващо положение, което води до изключване на конкурентите от пазара, загубените печалби на тези конкуренти могат да бъдат измерени чрез съпоставяне на техния действителен оборот и маржа на печалбата с оборота и маржа на печалбата, който вероятно биха реализирали, ако нямаше нарушение.

Цените, обемите на продажбите и маржът на печалбата зависят от редица фактори и сложни взаимоотношения между участниците на пазара, които е трудно да бъдат оценени, поради което оценката ще се основава на редица предположения. Не може да има само една „вярна“ стойност на претърпяната вреда, която би могла да бъде определена, а само най-добри оценки, които се основават на предположения и приближения. Предстоящите Насоки ще предложат редица методи и техники, разработени от икономическата теория и правната практика с цел установяване на подходящ референтен сценарий. Предвижданите методите и техниките ще се основават на различни подходи и ще варират в зависимост от основните хипотези и разнообразието, както и в зависимост от степента на подробност на  необходимите данни.

След като в хипотетичния сценарий без нарушение веднъж бъде определена стойност за съответната икономическа променлива (като например цена, марж на печалбата или обеми на продажбите), ще е необходимо да се направи съпоставка с действителните обстоятелства (напр. цената, действително платена от увредената страна), за да бъде определена количествено нанесената вреда вследствие на нарушението.

След това ще следва да се вземе предвид и добавянето на лихва. Присъждането на лихва, съгласно приложимите национални правила, е особено важен елемент от обезщетението, доколкото пълното обезщетение за претърпяната вреда трябва да включва компенсация за неблагоприятните последици, предизвикани през периода, изтекъл от настъпването на вредата, причинена от нарушението. Тези последици представляват обезценяване на парите и пропусната възможност увредената страна да разполага с определен капитал.

За да се разбере как съпоставителните методи действат на практика, ЕК е разгледала един (напълно фиктивен) пример на хипотетичен иск за обезщетение за вреди на основание на нарушение на член 101 от ДФЕС (чл. 15 от ЗЗК) от страна на картел.

Тя е приела, че националният орган по конкуренцията е констатирал, че всички мелници в дадена държава-членка са фиксирали помежду си цените за смилането на зърнени култури и производството на брашно. Дадена хлебарница, която през последните години редовно е купувала брашно, завежда иск за обезщетение за вреди срещу една от мелниците. Според хлебарницата нарушението е довело до незаконно увеличение на цените на брашното, което тя е закупила от тази мелница. Хлебарницата иска обезщетение за тази надценка, която е заплащала през последните години.

Основният въпрос, свързан с количественото определяне на вредата в посочения пример, е да се разбере каква цена за брашно би заплатила хлебарницата ищец, ако не е било  извършено нарушение. Използването на съпоставителен метод означава да се сравни цената при сценария с нарушение и при сценария без нарушение, която е установена въз основа на  ценови данни, наблюдавани:

• на същия пазар в момент преди и/или след нарушението (1), или

• на различен, но аналогичен географски пазар (2); или

• на различен, но аналогичен продуктов пазар (3).

Възможно е също така да се комбинира съпоставяне във времето със съпоставяне между различни географски или продуктови пазари (4).

В примера прилагането на методите се съсредоточава върху цената. Възможно е обаче по подобен начин тези методи да бъдат използвани за оценяване на други икономически променливи като пазарни дялове, маржове на печалбата, възвръщаемост на капитала,  стойност на активите или нивото на разходите на дадено предприятие. Данните, използвани при такова съпоставяне, могат да се отнасят до целия пазар (напр. средната цена на  брашното, която заплащат всички хлебарници с дейност на съседния географски пазар) или данни, които се отнасят само до определени конкретни участници на пазара (напр. цената, която заплащат за брашно определени групи клиенти, като купувачи на едро с дейност на съседен пазар). Може да е целесъобразно също така да се сравняват данни, свързани само с един участник на пазара, по-специално в случаи, които се отнасят до практики на изключване. Пример за такава съпоставка между увредената страна и достатъчно сходно предприятие, може да е съпоставянето на печалбите, реализирани от дружество, което се опитва да навлезе на нов пазар, на който се е сблъскало с практики на изключване в нарушение на правилата за конкуренция, и печалбите, които съпоставимо навлизащо дружество е реализирало на различен, но сходен географски пазар, без да е било засегнато от антиконкурентни практики.

Предимството на всички съпоставителни методи се корени във факта, че те използват действителни данни, които се наблюдават на същия или на аналогичен пазар. Когато има значителни разлики между въпросните периоди или пазари, съществуват различни техники за отчитане на тези разлики.

Често използван метод се състои в съпоставяне на действителното положение през периода, през който се е проявило въздействието от нарушението, с положението на същия пазар преди нарушението да е проявило въздействията си или след тяхното преустановяване. Например, когато едно предприятие е злоупотребило със своето господстващо положение, като е изключило някой конкурент от пазара през 2004 г. и 2005 г., биха могли да разгледат например печалбите на конкурента през периода на нарушението и неговите печалби през 2002 г. и 2003 г., когато все още не е било извършено нарушение. Може също да се вземе за пример картел, който фиксира цените, с продължителност от 2005 г. до 2007 г., при който според метода се съпоставя цената, заплащана от клиентите на картела през времетраенето на нарушението, с цената, плащана от клиентите през даден период след нарушението, например през 2008 г. и 2009 г.

Едно от преимуществата на всички методи, които съпоставят във времето данни от един и същи географски и продуктов пазар е, че пазарните характеристики като степен на конкуренция, пазарна структура, разходи и характеристики на търсенето може да са по-съпоставими, отколкото при сравняване с различни продуктови или географски пазари. Трябва обаче да се има предвид, че е възможно някои разлики да не се дължат само на нарушението. В такива случаи е целесъобразно данните от съпоставителния период да се адаптират или да се избере различен съпоставителен период или пазар.

За да се направи информиран избор на референтен период и на вида данни се изисква добро познаване на съответния отрасъл. Изборът се влияе също така от наличието на данни и от изискванията за степента и тежестта на доказване.

Друг съпоставителен метод, се състои от преглед на данните, които са наблюдавани на различен географски пазар с цел съставяне на сценарий без нарушение. Това могат да бъдат данни, наблюдавани в целия географски съпоставителен пазар, или данни, наблюдавани във връзка само с определени участници на пазара. В примера с брашнения картел, посочен по-горе, заплащаните от хлебарницата ищец цени през периода на нарушението биха могли да бъдат съпоставени със средните цени, заплащани от подобни хлебарници в различен географски пазар, който не е засегнат от нарушението. По принцип същият вид съпоставяне може да бъде направено по отношение на всяка друга икономическа променлива, напр. пазарните дялове, маржовете на печалбите, възвръщаемостта на капитала, стойността на активите или нивото на разходи на едно предприятие. Колкото даден географски пазар е по-подобен (без въздействията от нарушението) на пазара, който е засегнат от нарушението, толкова по-голяма е вероятността той да е подходящ за съпоставителен пазар. Това означава, че продуктите, търгувани на двата съпоставяни географски пазара, следва да бъдат еднакви или поне достатъчно подобни. Характеристиките на съпоставителния географски пазар от гледна точка на конкуренцията също следва да са подобни на характеристиките на засегнатия пазар без нарушението. На практика методът на съпоставителните географски пазари, целящ съставяне на сценарий без нарушение, се използва главно, когато  нарушението се отнася до географски пазари, които по обхват са местни, регионални или национални. Когато пазарът с нарушение и съпоставителния географски пазар се намират в съседни области, например в рамките на една държава, вероятността те да са достатъчно подобни за целите на съпоставянето е по-голяма. Географските пазари, на които е извършено едно и също или подобно нарушение, по принцип не са подходящи, за да служат като съпоставителни пазари. Съпоставянето на такива пазари няма да покаже в пълна степен претърпяната вреда, но въпреки това те могат да послужат за полезна база за оценяване на долната граница на вредата, която е причинена на пазара, засегнат от нарушението.

Подобен на съпоставянето между географски пазари е подходът, основан на анализа на различен продуктов пазар с подобни пазарни характеристики. Например в случай на изключващо поведение, чрез което дадено дружество частично се изключва от продажбата  на един продукт, маржът на печалбата, реализиран от това дружество на пазара, засегнат от нарушението, би могъл да бъде съпоставен с маржа на печалбата от друг търгуван продукт  (от подобно или същото дружество) на различен, но подобен продуктов пазар. Съпоставителният продукт следва да бъде внимателно подбран, като се вземат предвид  естеството на съпоставяните продукти, начина, по който те се търгуват, и характеристиките на пазара, напр. от гледна точка на броя на конкурентите, структурата на техните разходи и покупателната мощ на клиентите.

При наличието на достатъчно данни съпоставянията във времето и съпоставянията между пазарите може да се съчетават. Този подход се нарича метод „разлика в разликите“, тъй като с него се проследява развитието на съответната икономическа променлива на пазара, засегнат от нарушението през определен период и тя се съпоставя с развитието на същата променлива през същия период от време на незасегнат от нарушението съпоставителен пазар. По този начин се оценява изменението на променливата, което се дължи на  нарушението, и се изключват всички онези фактори, които са засегнали по един и същ начин както на пазара, засегнат от нарушението, така и на съпоставителния пазар. По този начин се

изолират въздействията, дължащи се на нарушението, от другите въздействия върху съответната променлива.

След като бъде избран подходящ съпоставителен метод за съставяне на сценарий без нарушение, съществуват различни техники за практическото прилагане на този метод. Те се различават основно в степента, в която се основават на самостоятелни или усреднени данни (напр. наблюдаваните цени), както и в степента, в която наблюдаваните данни на съпоставителния пазар или период подлежат на допълнително коригиране.

Една от възможностите при прилагане на съпоставителни методи е да се използват съпоставителни данни направо във вида, в който са наблюдавани, и въз основа на тях да се изготвя приблизителна стойност за разглежданата икономическа променлива в сценария без нарушение. Когато има повече от едно наблюдение на данни, те могат да се комбинират чрез изчисляване на средните величини в една или повече стойности за сценария без нарушение. Тези средни стойности за сценариите без нарушение могат след това да бъдат сравнени със средните стойности, които са реално наблюдавани по време на нарушението, напр. реално платените цени за брашно. Когато определени фактори (като увеличението на цените на суровините) са оказали въздействие само върху съпоставителния пазар или период или само върху пазара или периода с нарушение, в зависимост от изискваната степен на доказване и в зависимост от приложимите правила по отношение на причинността, следва да се прецени дали наблюдаваните данни трябва да се адаптират, за да бъдат взети предвид тези въздействия. В определен случай изборът между различните техники зависи от конкретните обстоятелства и приложимите правни норми, като се вземат предвид различните преимущества и недостатъци на тези техники.

В зависимост от обстоятелствата по делото, по-специално степента на сходство между пазара, засегнат от нарушението, и съпоставителния пазар или период, наблюдаваните данни биха могли да бъдат съпоставяни пряко, т.е. без допълнителни адаптирания, с наблюдаваните данни на пазара с нарушението.

Друга проста техника за получаване на съпоставителна стойност от набор от наблюдавани данни е линейната интерполация. В сравнение с изчислението на единичната средна стойност на цената за целия период на нарушението, интерполацията дава възможност да бъдат взети предвид в известна степен тенденциите в динамиката на цените във времето, които не се дължат на нарушението. Следователно определянето на съпоставителни данни от интерполираната линия дава по-точни резултати от използването на средна стойност за периода, напр. при дела, в които се предявяват искове за обезщетения в резултат на сделки (или други събития), които са настъпили само в началото или в края на периода на нарушението.

Друг подходящ вид анализ е регресивният анализ, който използва статистически техники за изследване на модели във връзката между икономически променливи и за измерване на степента, в която определена променлива, представляваща интерес (напр. цената на брашното в примера с брашнения картел), е повлияна от други променливи, които не са засегнати от нарушението (напр. разходи за суровини, промени в потребителското търсене, продуктови характеристики, нивото на концентрация на пазара). Следователно регресивният анализ позволява да се прецени дали и в каква степен фактори, различни от нарушението, са допринесли за разликата между стойността на променливата, представляваща интерес,  наблюдавана на пазара с нарушение през периода на нарушението, и стойността,  наблюдавана на съпоставителен пазар или през съпоставителен период от време.

По принцип всички съпоставителни методи, могат да бъдат приложени чрез регресивен анализ, при условие че са събрани достатъчно на брой данни. Посредством регресивния анализ се прави приблизителна оценка на степента, в която съответните променливи са корелирани една с друга, което в някои случаи може да указва причинното влияние на едната променлива върху другата.

Извършването на регресивен анализ изисква познаване на различни статистически техники за измерване на взаимовръзката между променливите, за съставяне на подходящо регресивно уравнение и за изчисляване на точността на параметрите в това уравнение. Освен това е необходимо добро познаване на въпросния отрасъл, на първо място, за да се формулират правилните хипотези при съставяне на регресивното уравнение и да се направи правилния избор на факторите, които има вероятност в значителна степен да са повлияли променливата, представляваща интерес (и които поради това следва да се включат в анализа). Познаването на отрасъла е необходимо и за да се направи информиран избор на статистическите техники, които да бъдат използвани в дадена ситуация, например за отчитане на необичайни наблюдения (единични случаи) или други специфични характеристики в сериите от данни.

По-горе бяха описани различни техники за практическото приложение на съпоставителните методи. В определен случай изборът на техника обикновено зависи от множество аспекти, по-специално правните изисквания и фактическите обстоятелства по случая.

Иконометричните техники могат да повишат степента на точност на приблизителната оценка на обезщетенията за вреди и следователно могат да помогнат за постигане на по-висока норма за доказване. Въпросът дали е необходим регресивен анализ (евентуално в допълнение към други налични доказателства), за да бъде изпълнена такава норма и на коя страна пада тежестта на доказване в това отношение, зависи от приложимото право, включително от принципа на ефикасност от правото на ЕС. Трябва да се има предвид, че за извършването на иконометричен анализ обикновено са необходими значителен брой наблюдавани данни, които не винаги са достъпни. С оглед съставяне на приблизителна оценка на обезщетението за вреди, и данните, които са разумно достъпни за ищеца, възможно е в правната система да се предвиди прехвърляне на тежестта на доказване от ищеца към ответника. В такъв случай ответникът може да обмисли извършването на регресивен анализ, с който да опровергае твърденията на ищеца.

Съдилищата в ЕС до момент прилагат най-вече пряко съпоставителните методи без регресивен анализ, като това често се извършва въз основа на средни стойности. Те приемат също така прости адаптации в стойността на наблюдаваните данни, когато е твърде лесно да се определи разграничаващ фактор между пазар (или период) с нарушение и съпоставителен пазар (или период). До момента не е натрупан значителен опит с иконометрични анализи по дела за обезщетения за вреди вследствие на нарушение на антитръстовите правила пред съдилища в ЕС, въпреки че такива техники могат, да предоставят ценна помощ при количественото определяне на претърпяната вреда.  

Понякога съдилищата в ЕС прилагат също така подхода „намаление за сигурност“, т.е. те изваждат определена сума от стойностите на наблюдаваните данни, която е достатъчна съгласно нормите на приложимото право, за да се вземат предвид неизвестностите в приблизителната оценка на обезщетението за вреди. Регресивният анализ може да се използва и за вземане под внимание на другите възможни влияещи фактори и за определяне на долна граница на обезщетенията за понесени вреди.

Наред със съпоставителните методи съществуват и други методи за приблизителна оценка на хипотетичната ситуация без нарушение. Към тях се числи по-специално симулирането на пазарни резултати въз основа на икономически модели (А) и подхода за съставяне на вероятен сценарий без нарушение въз основа на производствените разходи и разумен марж на печалбата (Б).

Симулационните методи се базират на икономически модели на пазарно поведение. Икономическите проучвания за начина, по който функционират пазарите и как предприятията се конкурират помежду си, са показали, че за пазари с определени характеристики е възможно да се предскажат вероятните резултати от пазарното взаимодействие, например вероятната цена, производствени нива или маржове на печалбата. Клонът на икономиката, известен като индустриална организация, е разработил модели на конкуренция за различните видове пазари, които могат да симулират тези резултати. Тези модели варират от монополни модели до модели на съвършена конкуренция. Сред междинните модели, предназначени да отразят поведението на предприятията на олигополни пазари, са по-специално създадените първоначално през XIX век от икономистите Августин Курно и Джоузеф Бертранд, както и многобройни допълнения, като например – динамичните

олигополни модели, основани на теорията на игрите, при които се отчита многократното взаимодействие между предприятията на пазара.

Един пример може да илюстрира използването на симулационно моделиране за приблизителната оценка на обезщетенията за вреди. При картел на пазар на диференцирани продуктови пазари (напр. производство на шоколад), цените без нарушението биха могли да бъдат изчислени, както следва, използвайки данните от периода без нарушение:

Първо се изчислява как търсенето варира за всеки шоколадов продукт спрямо собствената му цена (еластичност спрямо собствената цена) и спрямо цената на конкурентните продукти (кръстосана ценова еластичност).

Второ, определя се кой модел отразява по подходящ начин конкурентното взаимодействие между предприятията през периода без нарушение (напр. модела на Бертранд на  конкуренция в примера за производство на шоколад).

На тази основа може да се изчисли при какви цени предприятието има максимални печалби с оглед на разходните параметри (напр. пределни разходи) и параметрите на търсенето (напр. равнището на търсенето). Стойността на някои от тези параметри може след това да бъде адаптирана, за да отговаря на съответните условия през периода на нарушението (напр. ако цената на какаото е нараснала с 10 %).

С цялата тази информация, изразена в уравнения, може да се направи симулация (като се предположи, че предприятията се стремят към максимални печалби) за това какви цени тези предприятия била определили по време на периода на нарушението. Тогава чрез разликата между наблюдаваните цени и симулираните цени без нарушение може да се определи  надценката, която се дължи на картела.

Методът, основан на разходите, е друг подход за приблизителна оценка на вероятните цени, които биха преобладавали при липса на нарушение. Този метод се състои от използването на мярка за разходите на единица продукция и добавянето на маржа на печалбата, която би била „разумна“ в сценария без нарушение. Получената приблизителна оценка на единичната цена в сценария без нарушение може да бъде съпоставена с  единичната цена, която действително е фактурирана от нарушаващото(щите) предприятие(я), за да се получи приблизителна оценка на надценката.

Съществуват и други методи, които могат да се окажат полезни, по-специално за определяне на горна или долна граница или приблизителна оценка на претърпяната вреда. Наблюденията показват, че когато дадена правна система предвижда възможност за приблизителна оценка, националните съдилища са предпочитали прагматични техники, а не сложно прилагане на методите, посочени по-горе, с цел установяване на сумата на обезщетенията за вреди, които следва да бъдат присъдени на увредените страни. Например в случаи, когато новонавлизащо дружество е било изключено от пазара в нарушение на правилата за конкуренция, понякога са използвани бизнес планове като източник на информация относно вероятните печалби на дадена дейност, макар и в някои случаи те да са адаптирани, в зависимост от пазарните обстоятелства или чрез използване на данни от съпоставителен пазар или предприятие.

Всеки от описаните методите, по принцип може да даде полезни сведения във връзка с антитръстовите нарушения и различните видове вреди, които тези нарушения причиняват. По-специално те дават възможност за приблизителна оценка не само на сумата на незаконното завишение на цената в картели за фиксиране на цените, но също така и за обема на продажбите или пропуснатите ползи от дадено дружество, претърпяло вреда вследствие на изключваща злоупотреба от страна на господстващ конкурент.

Следва обаче да се отбележи, че тези методи правят е възможно да се направи само приблизителна оценка, но не и да се измери със сигурност и точност, как вероятно е щял да изглежда хипотетичния сценарий без нарушение. Няма метод, който да бъде посочен като универсален и винаги да е по-подходящ от другите методи. Всеки от гореописаните методи има специфични характеристики, силни и слаби страни, които могат да го направят подходящ в по-голяма или по-малка степен за приблизителна оценка на претърпяната вреда при определени обстоятелства.

Според конкретните обстоятелства на случая подходящият подход за количествено измерване трябва да се определи според приложимите правни норми. Наред с нормата и тежестта на доказване от значение са и наличието на данни, изразходваните средства и време и тяхната пропорционалност спрямо стойността на обезщетението по разглеждания иск. В тази връзка се отчитат не само разходите, които ще се направят от страната, която е натоварена с тежестта на доказване, но и разходите на другата страна за отхвърляне на нейните твърдения, както и разходите на съдебната система, когато съдът оценява резултатите с помощта на назначен от съда експерт. Разходите и тежестта за увредената страна и тяхната пропорционалност може да са от особено значение за спазване на принципа на ефикасност. Освен това, решението относно избора на методи и техники може да зависи също от наличието на други доказателства, например документални доказателства, представени от предприятията в хода на тяхната дейност, от които да е видно, че незаконното съгласуване на цени действително е приложено в определен размер.

Възможно е също така в даден случай да се предвиди прилагането на няколко метода поотделно или заедно. Когато два различни метода дадат сходни резултати, съдът може да отдаде по-голяма доказателствена стойност на приблизителната оценка на обезщетенията за

вреди или евентуално на долната граница, осъществена с тези методи. Когато обаче прилагането на два метода даде очевидно противоречиви резултати (особено когато всяка от две насрещни страни се аргументира с различен метод), обикновено не е целесъобразно нито да се вземе просто средната стойност от двата резултата, нито е подходящо да се счита, че противоречивите резултати се анулират един друг в смисъл, че и двата метода трябва да се игнорират. В такъв сценарий е по-подходящо да се проверят причините за различните резултати и внимателно да бъдат разгледат силните и слабите страни на всеки метод и неговото прилагане в конкретния случай.