Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част V

Съгласно чл. 9 от Кодекса за застраховане (КЗ), не се допуска извършването от един и същ застраховател на застраховане по всички видове застраховки. В този смисъл е недопустимо да се обявява обществена поръчка, която да включва един общ предмет за всички видове застраховки, което да налага  избор на един единствен застраховател (изпълнител), който да ги извършва. Последното е възможно само от страна на обединение от застрахователи, групирани по такъв начин, че да могат да реализират в пълен обем обекта на поръчката. Без значение е дали кандидатите са искали разяснения по този въпрос от възложителя.  Чл. 9, ал.1 от КЗ представлява специална правна норма и като такава следва да има приоритетно приложение по отношение разпоредбите на ЗОП. Действително ЗОП дава възможност на възложителя да определя свободно обекта на обществената поръчка по аргумент от чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, но при съобразяване със специалната нормативна уредба, уреждаща конкретните обществени отношения (в случая КЗ). Дори в документацията изрично да е посочено, че право да участва в процедурата има всеки кандидат, който е физическо или юридическо лице, както и техните обединения, то поставеното от възложителя условие е обективно невъзможно да бъде изпълнено от едно юридическо лице – застраховател (а физическите лица ex lege не могат да осъществяват застрахователна дейност). Зададеният по този начин предмет на поръчката ограничава кръга на участниците, като го свежда единствено до обединения и се явява незаконосъобразен. Този недостатък в процедурата е невъзможно да бъде отстранен, без да се променят условията за участие, поради което процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. (Решение № 246 от 2012г.)

Правилото на чл. 93, ал. 3 от ЗОП гласи, че назначената от възложителя комисия следва да провежда договарянето с кандидатите за определяне на условията на договора, съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие, и в съответствие със закона. Съгласно чл. 93, ал. 4 от ЗОП, когато възложителят е поканил повече от един участник, направените предложения и постигнатите договорености с всеки от тях се отразяват в отделен протокол. Това изискване цели постигнатите уговорки да не бъдат разгласявани и отразява законоустановения процес по провеждане на преговори - индивидуално, без да присъстват останалите участници и без те да бъдат запознавани с конкурентните предложения. Това гарантира обективността на провежданата процедура, тъй като предложенията на участниците са продиктувани от техните възможности, а не от съобразяване с изложените предложения от останалите участници. При процедурите с избран критерий икономически най-изгодна оферта от водещо значение е да се стигне до избиране на реално предложение, което освен да е изгодно за възложителя, да може да бъде и качествено изпълнено. Поради това, дори да е изпълнено формалното изискване за съставяне на два отделни протокола, но всъщност преговорите да са проведени заедно с двама или повече от участниците, е налице нарушение на основната цел на закона, а именно всеки участник без да без се влияе от предложението на другия, да договори предложение, което счита за изпълнимо. Съставянето от комисията на два отделни протокола, не е в състояние да санира допуснатото нарушение. Наред с това, в хипотезата на договаряне, при което присъстват и други участници, а реда на договарянето е в зависимост от подадените оферти, участниците с които се договаря по-късно са облагодетелствани в сравнение с останалите, тъй като са научили предложенията на кандидатите преди тях. Това представлява съществено нарушение на основен принцип на ЗОП, а именно този на  равнопоставеност, формулиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Цитираното нарушение е от категорията на тези, които не могат да бъдат санирани при повторно връщане на процедурата на възложителя, поради което единственият законосъобразен изход е същата да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. (Решение № 245 от 2012г.)

Доколкото съгласно чл. 26, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП възложителите не могат да променят обявените от тях условия и други параметри на обществената поръчка с изключение на удължаване на определени срокове, лимитативно изброени в разпоредбата, то следва да се приеме, че когато възложителят дава разяснение (на основание чл. 29 от ЗОП), с което изменя изискване в документацията и създава противоречие и неяснота, които поставят участниците в невъзможност да изготвят коректно офертата си, той извършва нарушение. Наличието на противоречие между документацията и даденото разяснение прави невъзможно участниците да предвидят действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с прилагането на конкретното изискване, по което е дадено разяснение. Посоченото противоречие води и до нарушаване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП – принципите за равнопоставеност и прозрачност. (Решение № 243 от 2012г.)

Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП комисията в присъствието на участниците или техните упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и на юридически лица с нестопанска цел отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 2 на останалите участници. Смисълът на цитираната разпоредба е да доразвие принципа на публичност и прозрачност, заложен в чл. 2, т. 1 от ЗОП, при разглеждането, оценката и класирането на офертите по отношение на помощния орган на възложителя, като се гарантира, че има действително представени  предложения за изпълнение на поръчката и е невъзможно същите да бъдат подменени по-нататък в хода на процедурата. Когато назначената от възложителя комисия не е изпълнила това си задължение, тя извършва съществено нарушение на процедурните правила. Този пропуск не би могъл да бъде саниран при връщане на процедурата за повторно извършване на незаконосъобразното действие, опорочило впоследствие издаденото от възложителя решение за класиране, тъй като законът изисква подписване на документите в момента на отваряне на офертите и преди запознаване на комисията с тяхното съдържание. В рамките на същата процедура няма начин да бъде възстановена целостта на офертите и да бъде извършено отново първоначалното им отваряне и подписване на документите в тях. При това положение крайното решение на възложителя следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. (Решение № 242 от 2012г.)

При отварянето на плика с предлаганата цена имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представител, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и средствата за масова информация. Поставянето на съобщение на таблото на възложителя (община) не доказва спазване на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, когато същото не съдържа дата на поставяне от една страна и когато от самата формулировката на текста не е става ясно, че на посочената дата ще бъдат отворени ценовите предложения. В текста на съобщението в конкретния случай е посочено единствено, че на 20.01.2012 г. от 11.00 ч. комисията по процедурата ще заседава за разглеждане на оценките и класиране на участниците. КЗК счита, че поставянето на таблото на общината на съобщението за отваряне на ценовите оферти, без този начин на комуникация да е указан предварително в обявлението, не представлява „подходящ начин” на обявяване по смисъла на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, особено при съвременните средства за комуникация. Обявяването по „подходящ начин” за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти включва достигане до знанието на участника за тази дата и възможност той да присъства на същата дата, на която ще се отворят ценовите оферти. Поставянето на съобщението на таблото в общината създава необосновани затруднения особено за участниците със седалище, различно от това на възложителя, доколкото те всеки ден трябва да изпращат свой представител до общината, който да проверява за наличието на съобщения. (Решение № 242 от 2012г.)

Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП определя, че обявлението за обществената поръчка трябва да съдържа критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му  възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В случая, сред документите за подбор възложителят не е посочил документи, които да доказват техническите възможности на участниците по отношение на оборудването, необходимо за изпълнение на поръчката, а същите са посочени като част от документите, съдържащи се в Плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката”. Действително, възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрол за законосъобразност от КЗК. В чл. 25, ал. 7 от ЗОП обаче е установена императивна забрана за възложителите да включват като показатели за оценка критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от същия член, което в конкретния случай възложителят е допуснал с последващото индивидуализиране на техниката, необходима за извършване на дейностите, предмет на поръчката, като е предвидил като отделни подпоказатели на техническия показател за оценка - техния вид, брой, капацитет, обем и собственост, което е незаконосъобразно и недопустимо. Присъждането на повече на брой точки по подпоказателите на показателя за оценка, когато предлаганата техника е собствена, както и при доказване на платени три и повече вноски по лизинговия договор, също следва да се определи като незаконосъобразно, предвид факта, че това са условия за допустимост на участниците и не могат да бъдат приети като предимство при оценяването. При така заложения показател за оценка се нарушават основните принципи, залегнали в ЗОП, за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. (Решение № 240 от 2012г.)

При провеждане на процедура за възлагане на  обществени поръчки с предмет „сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци“ не следва да се включва изискване участниците да притежават на лиценз за превоз на товари по Закона за автомобилните превози.  Съгласно писмо с рег. № 14-00-3209-1/29.04.2011г., от изпълнителния директор на ИА „Автомобилна администрация”, издадено на дружество, по повод участието му в конкретна процедура, за извършване на дейност с основен предмет на работа сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на твърди битови отпадъци, лятно и зимно улично почистване на територията на съответните община, не е необходимо притежаването на лиценз за извършване на обществен превоз на товари по смисъла на Закона за автомобилните превози и Наредба № 33 за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България. В този смисъл залагането на посоченото изискване към участниците се явява незаконосъобразно. (Решение № 240 от 2012г.)

Съгласно чл.120, ал. 4, т. 1 от ЗОП жалба може да подава всяко заинтересовано лице, като в § 1, т. 6в от ДР на ЗОП се съдържа легална дефиниция на понятието, а именно това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Видно от предмета на дейност на жалбоподателя, съгласно извлечение от ТР към АВ, същият не е ограничен с конкретен вид дейност, доколкото освен неизчерпателно изброените видове дейности, е записано извършването на всякаква друга незабранена от закона търговска дейност. Освен това, законодателят е предвидил, че в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всяко физическо или юридическо лице, както и техни обединения. В този смисъл дори жалбоподателят да не се занимава основно със строителна дейност, то е възможно да участва в процедурата чрез сдружаване в обединение, поради което има интерес да обжалва условията на обявлението, които биха препятствали възможността му за участие в процедурата. (Решение № 231 от 2012г.)

Според КЗК ако възложителят не е предоставил достъп до протокола от работата на помощната си комисия дори и към момента на подаване на жалба срещу крайното решение за класиране до КЗК, това нарушение на чл.73, ал.5 от ЗОП не следва да се третира като съществено, тъй като не води до ограничаване на правата на жалбоподателя. Аргументите за това са, че КЗК се произнася по жалбата в едномесечен срок от образуване на производството и през целия този период жалбоподателят има възможността да представи относими към производството доказателства, както и достатъчно време, за да изложи допълнителни твърдения и доводи пред КЗК. (Решение № 289 от 2012г.)

Тази практика следва да се приема като доста спорна, тъй като създава опасен прецедент. Така например неясно остава, какви факти и обстоятелства ще проверява КЗК по време на едномесечното производство, ако жалбоподателят е отправил бланкетна жалба, поради това, че самият той не е наясно какви конкретно пороци обжалва. Това състояние би могло да продължи буквално до последния ден от изтичане на едномесечния срок за произнасяне на КЗК, ако възложителят реши дотогава да бави предоставянето на протокола на участника, чиито права и интереси са нарушени.(Бел.ред.)

Възложител е посочил като клауза в проекто-договора, който е част от документацията, че изпълнителят трябва да представи сертификат за произход на доставената стока. КЗК счита изискването за представяне на този документ е неотносимо с оглед предмета на обществената поръчка, включващ доставка на хранителни стоки по обособени позиции. Издаване на сертификат за произход е необходимо на даден търговец при осъществяване износ на дадени стоки в конкретни държави. Предвид обстоятелството, че договорът не може да бъде изменян, съгласно изричната разпоредба на чл. 43, ал.1 от ЗОП, при положение, че не са налице обстоятелствата по чл. 43, ал. 2 от закона, то е необходимо договорът, който се съдържа в документацията за участие да не съдържа незаконосъобразни клаузи, както и да включва задължения за представяне на документи, които не следва да се представят при изпълнение на съответната обществена поръчка. Фактът че участникът е регистриран по чл. 12 от ЗХ и притежава сертификат по стандарт ISO 22000 доказват, че участникът има въведена система за управление на безопасност на храните и осигурява проследимост на хранителната верига.

КЗК определя за неоснователно и въвеждането на изискване за представяне на проект на етикет на стоките, обект на поръчката, доколкото в специалния нормативен акт (Наредба за изискванията за етикетирането и представянето на храните, обн. ДВ бр.62/2000г.), се съдържат изискванията, на които следва да отговарят етикетите, поставени върху хранителните продукти. Последните следва да са предварително опаковани в потребителска опаковка, следователно не може да бъде вменено в задължение на участника да представя в офертата подобни проекти, тъй като производителите на хранителните продукти поставят етикетите върху самата стока и е недопустимо извършването на преетикетиране и от страна на участника във възлагателната процедура. Възложителят е допустимо да изиска копие от етикета на съответните стоки, за да се увери в пълнотата на съдържащата се в него информация, която от своя страна е определена от подзаконов нормативен акт, но не и да изисква проект на етикет. (Решение № 287 от 2012г.)

Легално определение на банковата гаранция се съдържа в чл. 442 от Търговския закон (ТЗ). Съгласно цитираната разпоредба, с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари, съобразно условията, предвидени в нея. Това е сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение, която е източник на правоотношения между наредител, гарант и бенефициер. С банковата гаранция банката се задължава по отношение на бенефициера да плати чуждо задължение – задължението на наредителя, което последният има към бенефициера по силата на валутното отношение между тях, т.е. конкретното съдържание на банковата гаранция е обусловено от вида на валутното правоотношение, а в редица специални закони (ЗОП, ЗК, ЗДДС, ЗМ, ЗАДС, ЗУО, ЗЛОД и др.) са разписани конкретни изисквания, на които следва да отговарят банковите гаранции. Предвид легалното определение на чл. 422 от ТЗ, липсата на образец на банкова гаранция за участие в документацията за участие и декларираното от възложителя в обявлението, че задържането и освобождаването на гаранцията за участие на участниците става по реда на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП, следва да се заключи, че възложителят ще спази нормативните изисквания и че текстът на банковата гаранция, изготвена от съответната банка-гарант на конкретния участник, трябва да съдържа изрично изброените в чл. 61 от ЗОП условия, при които възложителят има право да задържи гаранцията за участие. От друга страна, възложителят в обявлението е изискал изрично банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема. Оспорваното понятие „безусловна” не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, доколкото същото цели да гарантира правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката-гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция банката не може да направи възражение чрез поставяне на други условия, различни от изрично записаните в текста на банковата гаранция условия (тези по чл. 61 от ЗОП) и да откаже да преведе съответната сума по сметката на възложителя. КЗК счита, че изискването на възложителя банковата гаранция за изпълнение също да бъде „безусловна” произтича от функцията й – да обезпечава пълното (качествено и точно) изпълнение на договора за възлагане на обществената поръчка от страна на определения за изпълнител участник. (Решение № 384/2012)

КЗК е разгледала жалба с твърдение, че при определянето на гаранцията за участие възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като същата е в размер на 1 100 лв. при прогнозна стойност на поръчката без ДДС – 107 069, 17 лв. Съгласно императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. Прогнозната стойност на поръчката е 107 069, 17 лв. без ДДС, от което може да се заключи, че гаранцията за участие следва да е най-много 1 070,69 лв. В настоящия случай възложителят е определил гаранцията за участие в размер на 1 100 лв. Доколкото същата надвишава само с 30 лв. единият процент от стойността на поръчката, то КЗК счита, че това нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е несъществено и не опорочава процедурата, а представлява допустимо закръгляне на сумата (1 100 лв.) за улеснение на участниците. (Решение № 286 от 2012г.)

Когато възложителят изисква попълване на декларациите по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 4 от ЗОП, от лица извън кръга на изрично предвидените в закона, е налице нарушение, което обаче според КЗК не е съществено и самò по себе си не води до отмяна на административния акт, издаден от възложителя. Съгласно чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП същата декларация пряко обвързва изрично предвидените в чл. 47, ал. 4 от ЗОП лица. Нормата е императивна и като такава винаги намира приложение, дори и когато възложителят изрично не е упоменал кръга от лица, които следва да подават визираната декларация за липса на обстоятелства, съдържащи се в ал. 5, т. 1 и т. 2 или когато е ограничил или увеличил броя на лицата, които следва да декларират липсата на визираните в чл. 47, ал. 5 от ЗОП обстоятелства. Следователно при представяне на оферта, участниците следва да се придържат към закона по отношение на това кои лица следва да подават описаната декларация. Възложителят, съответно неговият помощен орган, при разглеждане на офертите и документите, съдържащи се в пликове № 1, нямат право да отстраняват участник, който е представил декларации за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 5 от ЗОП само по отношение кръга лица, определен императивно в чл. 47, ал. 4 от ЗОП. (Решение № 354 от 2012г.)

Избрано от практиката на ВАС

ВАС не приема мотивите на КЗК по отношение на редовността на офертата на участника класиран на първо място и определен за изпълнител. Не могат да се споделят доводите, че подадената оферта е била нередовна, тъй като офертата по образец № 1 е подписана само от един от представляващите обединението. Противно на възприетото от КЗК, настоящият състав счита, че съвместното представителство следва да е изрично предвидено с употреба на израза „само заедно”. Общият принцип е, че всеки от управителите на търговско дружество или обединение извършва действия по представителство самостоятелно. При това положение, след като не е предвидено изрично, че обединението се представлява от двамата управители само заедно, следва да се приеме, че подадената оферта образец №1, подписана само от един от представляващите обединението, е била редовна и правилно е допусната за разглеждане. (Решение № 2398 от 2012г.)

В производството пред КЗК не се прилагат процесуалните правила на Гражданския процесуален кодекс, доколкото препращането на чл.144 от АПК е относимо само за производствата пред съд, тъй като систематическото му място е в Дял трети, Глава девета от АПК. За производството пред КЗК са приложими правилата на Дял Трети, Глава десета, Раздел І от АПК – чл.122з от ЗОП. С оглед на изложеното съдът счита, че за подаване на жалба пред КЗК не се прилагат изискванията на чл. 32, т. 1 и т. 3 от ГПК, процесуалното представителство на юридическото лице да е осъществено от лице с юридическо образование. Когато представителството пред КЗК във връзка с подаване на жалбата е съобразено с изискването на чл. 18, ал. 2 от АПК, то следва да се приеме, че жалбата е редовна. (Решение № 2398 от 2012г.)

Недопустимо е, с оглед приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, с предвидената по чл. 68, ал.7 и 8 от ЗОП възможност за отстраняване на формални непълноти или грешки, или неточности относно документите в плик № 1 да се извършва заместване или добавяне на доказателства, относими към допустимостта на офертите и подбора, или съответствието с някои от другите изисквания на възложителя, така че да се установи съответствие на офертата кандидата с тях. В случая обоснован е довода, че изискването и представянето на други сертификати, както и на допълнителни доказателства за изпълнен поне един обект на определена стойност  през последните три финансови години от един от участниците, би представлявало изменение на офертата му, с което ще се наруши принципа за равнопоставеност на участниците по чл. 2 , ал. 1 т. 3 ЗОП. (Решение № 2052 от 2012г.)

Определението на ВАС, с което той се произнася по жалба срещу определение на КЗК, с което е оставено без уважение искането за налагане на временна мярка спиране на процедурата, не подлежи на по-нататъшно обжалване.  Жалбата срещу това определение на ВАС е недопустима, тъй като е подадена срещу неподлежащ на обжалване съдебен акт. С определението си тричленният състав на ВАС се произнася по съществото на правния спор в закрито заседание в производство по реда на глава тринадесета от АПК. Съгласно чл. 236 от АПК, доколкото в тази глава няма особени правила, за производството по частните жалби се прилагат съответно правилата за касационното производство. Според чл. 223 от АПК, субсидиарно приложим с оглед нормата на чл. 236 от АПК, това определение е окончателно и не подлежи на обжалване. (Определение № 16971 от 2011г.)

КЗК правилно е приела, че след като е установена законосъобразност на отстраняването на даден участник, то безпредметно става обследването на твърдените от него нарушения относно оценката на техническото предложение. Целта на отмяната на едно решение за класиране и определяне на изпълнител е да се отстрани порок, чрез който жалбоподателят е лишен от възможността да участва или да бъде определен за изпълнител, съответно да бъде предотвратено нанасянето му на вреда от твърдяното нарушение. Посочените критерии са залегнали и в легалната дефиниция на понятието "заинтересовано лице" по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. В случая жалбоподателят не би могъл да бъде класиран на първо място и да бъде определен за изпълнител, тъй като не би могъл да бъде върнат в процедурата и да се стигне до ново негово оценяване по техническото предложение. При това положение не би се постигнала целта на отмяната на акта по отношение него. Дори и да е налице незаконосъобразно оценяване на техническото му предложение, участникът правилно е отстранен на друго основание. Отмяната на акта не е самоцелна и не следва да бъде допускана, тъй като с нея се цели конкретен правен резултат, зад който следва да стои правен интерес, а не абстрактна правилност. (Решение № 3325 от 2012 г.)

КЗК е специализиран държавен орган, който по силата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП се произнася само по законосъобразността на обжалваното пред него решение на възложителя. Органът по преразглеждането е административен, а не съдебен орган, от което следва, че КЗК не се произнася служебно, а само в границите на предмета на правния спор, очертан с жалбата, с която е сезиран. КЗК е задължена да прецени дали е законосъобразно обжалваното решение, така както е формулирано то от възложителя с оглед на основанието и мотивите, вписани в него. Комисията не разполага с правомощие да обсъжда дали, ако евентуално възложителят се беше позовал на друго основание за прекратяване на процедурата, то действително съществува и доколко чрез него би се обосновало прекратяване на друго основание, което за първи път се релевира от страна на КЗК, а не от възложителя. В този случай комисията измества основния спор между страните, който е: съответства ли офертата на участника на изискванията на възложителя и на ЗОП и осъществено ли е основанието, визирано в чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като го е подменила с друг спорен въпрос - има ли допуснато от възложителя нарушение, което съставлява ново и различно от посоченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата, който въпрос обаче е извън спора между страните в административното производство. (Решение № 3368 от 2012г.)