Практика по прилагането на ЗОП – Част LV

Относно сроковете за обжалване

В КЗК е постъпила жалба вх. № ВХР-1009/07.05.2013г. от "Роел 98" ООД - гр. София, срещу решение № РД-14-1032/11.04.2013г. на заместник-ректор "Финанси и материална база" към Икономически университет - Варна за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на компютърна и мултимедийна техника и сервизно обслужване през гаранционния срок". С обжалваното разпореждане на председателя на КЗК от 23.05.2013г. е отказано образуването на производство по тази жалба, на посочено правно основание чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП (поради просрочието й), с оглед обстоятелството, че в случая е постановено решение № РД-14-1070/16.04.2013г. за промяната на горепосоченото решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, издадено от заместник-ректора на ИУ - Варна, публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на 16.04.2013 г. Направен е извода, че десетдневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, започва да тече именно от последната дата, независимо, че към този момент не е изтекъл 14-дневният срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП. Така в мотивите на разпореждането е констатирано, че подадената на 07.05.2013 г. жалба е депозирана след изтичане на законоустановения срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, поради което са налице предпоставките по чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП.

Направеният извод е неправилен. Между страните липсва спор и видно от представените по делото документи, решението за откриване на процедурата и обявлението за процесната обществена поръчка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на 08.04.2013г., поради което и 14-дневният срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП (за постановяване на решение за промени в обявлението и/или документацията за участие, по изчерпателно изброени причини), изтича на 22.04.2013г. (в понеделник, работен ден), от която дата тече десетдневният срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП. Съобразно посочената разпоредба, в редакцията й след изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93/2011г., в сила от 26.02.2012г., жалба срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна може да се подава в 10-дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от с.з. Доколкото едва след изтичане на последния срок започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5 ЗОП за подаване на жалба срещу решението на възложителя за откриването на процедурата, без правно значение е обстоятелството, че възложителят е публикувал решението си за промяна, преди крайната му дата. В случая следва да се приеме, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 3 ЗОП, започва да тече от 22.04.2013 г., поради което и крайната дата за подаване на жалба по реда на посочената разпоредба, (с оглед първия присъствен ден след 02.05.2013 г., обявен за почивен ден), е 07.05.2013 г., на която дата в КЗК е постъпила жалбата на "Роел 98" ЕООД. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че тази жалба е депозирана в законоустановения преклузивен срок и по нея следва да се образува административно производство пред КЗК, освен ако не са налице други основания за отказ. (Определение № 9836 от 01.07.2013 г. по адм. д. № 8461/2013 на Върховния административен съд)

Председателят на КЗК е приел, че жалбата е просрочена, тъй като обявлението за обществена поръка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 08.04.2013г. В рамките на указания 14-дневен срок по чл. 27а, ал. З от ЗОП  възложителят е упражнил правото си да въведе промени с Решение за промяна № 319/17.04.2013г. на изпълнителния директор на „МБАЛ - Русе" АД. Решение за промяна № 319/17.04.2013г. е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП на 17.04.2013 г. Прието е съобразно на чл. 120, ал. 10 от ЗОП, че срокът за обжалване на Решение № 302/08.04.2013г. на възложителя и Решение за промяна № 319/17.04.2013г. на възложителя започва да тече от датата на публикуване на решението за промяна - 18.04.2013 г. и поради това, че 10-дневният срок за обжалване изтича в неработен ден (27.04.2013г.), то правото за подаване на жалбата е следвало да бъде упражнено най-късно в рамките на първия работен ден, следващ датата, на която изтича законовия 10-дневен срок, в случая 29.04.2013 г., а жалбата на „МЕДИКОМ 2000” ООД - гр. София като подадена в КЗК на 07.05.2013 г. е просрочена.

Обжалваното разпореждане е неправилно.

Съгласно на чл. 121, ал. 6, т. 1 от ЗОП, КЗК не образува производство, когато жалбата е подадена след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на 14-дневен срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП от публикуване на обявлението за откриване на процедурата - срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна. Разпоредбите са императивни и неспазването има за последица отказ за образуване на производство и връщане на жалбата в съответствие с чл. 121, ал. 7 от ЗОП.

В случая пред КЗК е било обжалвано единствено Решение № 302/08.04.2013г. на възложителя за откриване на процедура, а не и Решение за промяна № 319/17.04.2013г. Хипотезиса на процесуалната норма предполага алтернативно обжалване, от което се е възползвал жалбоподателя. Основателно е възражението му, че 14-дневният срок по смисъла на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП за обжалване на решението за откриване от 08.04.2013г. за него изтича на 22.04.2013г. (понеделник, присъствен ден), като от следващия ден - 23.04.2013 г. започва да тече 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП за обжалване решението за откриване, който действително изтича на 07.05.2013 г. (вторник) заради празнични и почивни дни. По-конкретно 2 май е обявен за почивен ден с решение № 945 от 15.11.2012 г. на Министерския съвет за разместване на почивни дни през 2013 г.; 3 май – петък съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда е Велики петък, а 6 май – понеделник, освен че е Гергьовден и Ден на храбростта и Българската армия, за тази година е определен за Великден.

Неправилно административния орган е отнесъл жалбата относно срока за подаването й в хипотезите на чл. 120, ал. 10 от ЗОП, тъй като от една страна не е бил относим към предмета на спора (решението за откриване) по-късния срок (касаещ необжалвано решение за промяна), а от друга страна като процесуална норма касаеща конкретна и друга хипотеза, е недопустимо прилагането й по аналогия.

Срокът за подаване на жалбата против Решение № 302/08.04.2013г. на изпълнителния директор на „Многопрофилна болница за активно лечение Русе" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е спазен, поради което разпореждането, с което е отказано образуване на производство на това основание е неправилно и следва да бъде отменено. (Определение № 9490 от 25.06.2013 г. по адм. д. № 8462/2013 на Върховния административен съд)

Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава в 10 - дневен срок от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3, като съгласно ал. 6 - срокът за обжалване на решението по ал. 5, т. 1 тече от получаването на документацията, ако са изпълнени едновременно следните условия: 1. жалбата е срещу изисквания, които не са посочени в обявлението; 2. документацията не е публикувана едновременно с обявлението; 3. документацията е получена след срока по чл. 27а, ал. 3. Разпоредбите са императивни и неспазването има за последица отказ за образуване на производство и връщане на жалбата в съответствие с чл. 121, ал. 7 от ЗОП.

В случая е установено и не се спори от жалбоподателя, че жалбата е изпратена по пощата, видно от пощенското клеймо на 15.01.2013г. и заведена в деловодството на КЗК на 17.01.2013г. Установено е, че решението за откриване на процедурата и обявлението са публикувани на електронния регистър на АОП на 12.12.2012г., следователно съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1, във връзка с чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, срокът за обжалване е изтекъл на 05.01.2013г., а в конкретния случай жалбата е подадена на 15.01.2013г., т.е. след изтичането му.

Ирелевантни са възраженията на жалбоподателя, че е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 120, ал. 6 от ЗОП, тъй като в конкретната хипотеза не са изпълнени едновременно трите условия посочени от законодателя. Видно от доказателствата по делото Обжалваното решение на кмета на община Русе за откриване на горепосочената обществена поръчка е публикувано в регистъра на обществените поръчки на 12.12.2012г. С него е одобрено обявлението и документацията за участие, както и е посочена интернет страницата на възложителя на адрес: http://www.ruse-bg.eu/, на която е предоставен пълен достъп до документацията за участие от 12.12.2012г., което е видно от доказателствата по делото.

Срокът за подаване на жалбата е преклузивен и неспазването има за последица отказ да се образува производство и връщане на жалбата на жалбоподателя. (Определение № 3670 от 18.03.2013 г. по адм. д. № 1898/2013 на Върховния административен съд)

В КЗК е постъпила жалба вх. № ВХР-1228/31.05.2013г. от "България Медикал" ЕАД - гр. София, срещу решение № 16/30.04.2013 г. и решение за промяна № 18/14.05.2013 г. на директора на Областна дирекция за безопасност на храните - гр. Благоевград за одобряване на обявление и документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. С обжалваното разпореждане на председателя на КЗК от 07.06.2013г. е отказано образуването на производство по тази жалба, на посочено правно основание чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП (поради просрочието й), с оглед обстоятелството, че решението за промяната е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 15.05.2013г., а в приложението на Официален вестник на Европейския съюз - на 16.05.2013г., при което е направен извода, че десетдневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, изтича на 27.05.2013 г. В тази връзка в мотивите на разпореждането е констатирано, че подадената на 31.05.2013 г. жалба е депозирана след изтичане на законоустановения срок, поради което са налице предпоставките по чл. 121, ал. 6, т. 1 от ЗОП.

Направеният извод е неправилен. Решението за откриване на процедурата и обявлението за процесната обществена поръчка е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки на 07.05.2013г., а в ОВ на Европейския съюз - на 04.05.2013г., поради което и 14-дневният срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП (за постановяване на решение за промени в обявлението и/или документацията за участие, по изчерпателно изброени причини), считано от по-късната от двете дати, изтича на 21.05.2013 г., от която дата тече и десетдневният срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Съобразно посочената разпоредба, жалба срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна може да се подава в 10-дневен срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от с.з. Доколкото едва след изтичане на последния срок започва да тече 10-дневния срок, предвиден в чл. 120, ал. 5 ЗОП за подаване на жалба срещу решението на възложителя за откриването на процедурата, без правно значение е обстоятелството, че възложителят е публикувал решението си за промяната, преди крайната му дата. В случая следва да се приеме, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 3 ЗОП, започва да тече от 21.05.2013г., поради което и крайната дата за подаване на жалба по реда на посочената разпоредба е именно 31.05.2013г., на която е постъпила в КЗК, жалбата на "България Медикал" ЕАД. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че същата е подадена в законоустановения преклузивен срок и по нея следва да се образува административно производство пред КЗК, ако не са налице други основания за отказ. (Определение № 9835 от 01.07.2013 г. по адм. д. № 8825/2013 на Върховния административен съд)

Относно глава VІІІ „а” ЗОП

С чл. 14, ал. 4  от ЗОП на законодателно ниво е въведено изключение от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, като препращането е към реда по глава VІІІ „а” ЗОП. Касае се за определен ред, който трябва да бъде спазен, а не за процедура за възлагане на обществена поръчка. Според чл. 11  от ЗОП решенията на възложителите във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки са индивидуални административни актове. След като решението на кмета на община Челопеч не е взето във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка, то не е и индивидуален административен акт, който да подлежи на обжалване. Жалбата правилно е възприета като процесуално недопустима, защото решението на кмета не подлежи на обжалване.

Неоснователно е оплакването в частната жалба за допуснато от съда нарушение на чл. 130, ал. 4 АПК. Съдът правилно е приел, че жалбата не е подведомствена и на Комисията за защита на конкуренцията, защото пред нея се обжалват решенията на възложителите по процедура за възлагане на обществена поръчка, но не и по реда на глава VІІІ „а”  ЗОП, постановени на основание чл. 14, ал. 4  от ЗОП.

Тъй като обществената поръчка е за услуга, чиято стойност е в границите на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП законодателят е предоставил оперативната самостоятелност на възложителя да избере да не провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, но го е задължил да спазва реда по глава VІІІ „а” ЗОП. След като е използван този ред, решението на кмета не е индивидуален административен акт и жалбата срещу него не е подведомствена на съда и на Комисията за защита на конкуренцията. Правилни са изводите на съда, че жалбата е процесуално недопустима. (Определение № 13877 от 23.10.2013 г. по адм. д. № 14063/2013 на Върховния административен съд)

Видно от доказателствата в преписката в случая е проведена процедура по глава осма "а" /Нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм. ДВ бр.33/2012г./ „Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана” от ЗОП, според чл. 101а , ал. 1 от която, условията и редът по тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 ЗОП. Съгласно последната разпоредба, възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: 1. за строителство - от 60 000 до 264 000 лв, а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 670 000 до 1 650 000 лв; 2. за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв, а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 66 000 до 132 000 лв. Предвид прогнозната стойност на процесната поръчка, с предмет на услуга - 16 600 лв без ДДС, следва да бъде отбелязано правилото на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП, че възложителите не са длъжни да прилагат процедурите по закона и условията и реда на глава осма "а" ЗОП в случаите на доставки или услуги с място на изпълнение територията на страната, ако са на стойност под 20 000 лв. По аргумент от цитираните разпоредби на чл. 14 ЗОП, се налага именно направеният от КЗК извод – че стойността на обществената поръчка е значително по-ниска от тази, при която възложителят следва да провежда процедура по ЗОП. В случая предвид изключението визирано от чл. 14, ал. 5, т. 2  ЗОП възложителят не е бил длъжен да съобразява и правилата на глава осма "а" от същия закон, в чл. 101а - чл. 101ж от която са уредени правилата за възлагане на обществени поръчки чрез публична покана, приложими при възлаганията визирани от чл. 14, ал. 4 ЗОП. След като не е открита процедура по реда на ЗОП, правилно е прието, че утвърденият от кмета на община Божурище, протокол, приключващ обществената поръчка, не подлежи на обжалване по реда на чл. 120, ал. 1 вр. ал. 4 ЗОП.

Във връзка с изложените в частната жалба съображения, следва да се отбележи, че в случая е относимо правилото на чл. 14, ал. 5 ЗОП, според което процедурите по този закон може да не се прилагат за визираните в него обществени поръчки. Предвид това, обоснован и правилен е направеният от КЗК краен извод, че неприложими на свой ред са и правилата относно обжалването, уредено в глава единадесета на ЗОП. Видно от разпоредбата на чл. 1 ЗОП, законът определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени от закона дейности с обществено значение. Контролът, осъществяван от КЗК съгласно чл. 120 ЗОП е такъв за законосъобразност на всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка. Процедурата е времево ограничена – от откриването й с решение на възложителя по чл. 25 ЗОП до сключването на договор или рамково споразумение. Понятието "договор за обществена поръчка" е легално определено в § 1 ДР ЗОП, като възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Използваният законодателен подход налага извода, че правомощията на КЗК са материално ограничени, като се свеждат до уредените в ЗОП процедури за възлагане на обществени поръчки. Аргумент в тази връзка се съдържа и в решение № 6/11.11.2008г. по конституционно дело № 5/2008г. на Конституционния съд, според което в глава единадесета на ЗОП е предвиден особен ред за обжалване на решения, действия и бездействия на възложителите на обществени поръчки. Установени са специални правила, в отклонение от общия режим на оспорване на административни актове по АПК. КЗК е овластена да се произнася специално по законосъобразността на решенията, действията и бездействията на възложителите на обществени поръчки, следователно конкретно установените й правомощия не могат да се тълкуват разширително и да се прилагат за процедури, относно които ЗОП е неприложим. Ето защо, включително в случаи като процесния - на възприето от възложителя възлагане по реда на глава осма "а"ЗОП, комисията за защита на конкуренцията не е оправомощена да осъществява контрол за законосъобразност. Предвид изложеното настоящият състав приема, че протоколът на длъжностните лица, съставен по чл. 101г, ал. 3 ЗОП не може да се обжалва по реда предвиден в ЗОП, поради което и жалбата подадена до КЗК на основание чл. 120 и сл. ЗОП, се явява недопустима. Поради това правилно КЗК с оспореното определение я е оставила без разглеждане и е прекратила производството по образуваната преписка. Обжалваният акт като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. (Определение № 6817 от 20.05.2013г. по адм. д. № 5719/2013 на Върховния административен съд)