Практика по прилагането на ЗОП – Част LVI. Контролни функции на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ).

Актуалната към датата на извършване на твърдяното от Ц. нарушение редакция на чл. 70 ал. 1 ЗОП, предвижда задължение за комисията да изисква от участник в процедурата подробна писмена обосновка за начина на образуването на обявения от възложителя на поръчката показател, ако е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Само за неизпълнението на това задължение законодателят е предвидил съответна санкция по чл. 128 г от ЗОП. Недопустимо е, чрез тълкуване на разпоредбата (в случая - по аргумент на противното), да се извежда административнонаказателна отговорност и да се санкционира член на комисията за това, че макар и да не са били налице предпоставките, е изискана допълнително писмена обосновка. Още повече, съобразно хипотезата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, комисията разполага с правомощията по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения и допълнителни доказателства (в т.ч. и обосновка), с единственото ограничение тази възможност да не се ползва или да не довежда до промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В изложения смисъл, деянието на Ц. не се намира в разрез с установения в закона ред за разглеждане на офертите на участниците в процедурата. Освен това, решаващият орган не е съобразил точния смисъл на обявените в поръчката критерии за оценка на предложенията и методика на формиране на комплексната оценка, а именно, че се оценява само допълнително предложения гаранционен срок. Минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР по поръчката са задължителни за всички участници в процедурата и възлизат, съгласно чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България, на 10 години. При това положение комисията, респ. Ц. (счетоводителя в комисията) е направила изчисленията на величината "30% по-благоприятното предложение", като е сумирала само допълнително предложения гаранционен срок на следните участници: Консорциум "Райкомерс-Пътстрой", "Екопътища" ДЗЗД и "БГС Груп" АД, като от предложените от тях съответно 50 години, 100 години и 20 години, е извадила задължителния минимален срок, посочен в Наредбата. Така, след прилагане на формулата за изчисляване на "30% по-благоприятното предложение" на установените стойности, е получена средна стойност на предложенията, вписана в протокола, при която комисията е била и задължена да поиска писмена обосновка от участника „Райкомерс-Пътстрой" ДЗЗД. По същата причина, обяснимо е твърдяното от решаващия орган невписване в таблицата за изчисленията на комисията на предложението на участника „Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София (в предложението му липсва допълнителен гаранционен срок). Още повече, изчисленията на решаващия орган в мотивната част на НП, в описанието на обстоятелствата, при които твърдяното нарушение е извършено, са и неверни. Крайният извод, който се налага от изложеното е, че обжалваното НП е незаконосъобразно и следва да се отмени. Неправилното приложение на закона от решаващия орган не може да бъде отстранено законосъобразно от съда в хода на въззивния контрол. А доколкото твърдяното в НП деяние не изпълва признаците на вмененото на Ц. административно нарушение, безпредметно е съдът да обсъжда и мотивите му за неприлагане на чл. 28 ЗАНН. (Решение № 103 от 22.10.2013 г. по н. д. № 159/2013 г. на I състав на Районен съд – Панагюрище)

В обжалваното НП е налице порок в съдържанието - неточно посочване на задължителния реквизит по чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗАНН относно определяне на нарушителя. В НП не е индивидуализиран точно субектът на административнонаказателна отговорност. В обстоятелствената част на постановлението е посочено, че се санкционира жалбоподателя в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, т. 3 от ЗОП. Съгласно представените доказателства по делото възложител на обществената поръчка в случая е СА „Д. А. Ценов". Нормата на чл. 8, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП въвежда задължение за възложителите да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията на закона, като е определено, че когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява. Ректорът на СА „Д. А. Ценов", като субект, който по закон представлява юридическото лице, не е възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. От гледна точка на административнонаказателната отговорност жалбоподателят е лице по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Това разграничение е релевантно в случая, тъй като санкционните разпоредби, предвидени в ЗОП и в частност нормата на чл. 131, ал.  3 от ЗОП, посочена в НП като основание за налагане на административно наказание в конкретния случай, изрично разграничава възложителите и лицата по чл. 8, ал. 3 от ЗОП. В постановлението като нарушител е посочен ректорът, в качеството му на възложител по чл. 7, т. 3 от ЗОП, какъвто той не е, а е лице по чл. 8 ал. 3 от посочения закон. В случая е налице неяснота относно волята на административнонаказващия орган относно това дали се наказва възложителят на обществената поръчка или лицето по чл. 8, ал. 3 от ЗОП, което го представлява и извършва действията по чл. 8 ал. 2 от ЗОП и което също може да е субект на административнонаказателна отговорност по чл. 131, ал. 3 от ЗОП, но с оглед различните санкции, предвидени в тази норма това качество на нарушителя следва да бъде изрично посочено в НП. Неяснотата при индивидуализиране на нарушителя е съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗАНН, която е императивна правна норма предвидена с цел осигуряване упражняване правото на защита на санкционираното лице в пълен обем. Неясното индивидуализиране на субекта на нарушението нарушава правото му на защита, тъй като същото не би могло да разбере в какво качество е посочено като нарушител - дали физическото лице като възложител по смисъла на чл. 7, т. 3 от ЗОП или като представител на възложителя, който в случая е Стопанска академия. Административнонаказателно отговорното лице трябва да е посочено както в акта, така и в наказателното постановление точно, а не да се предполага или тълкува волята на наказващия орган, което е недопустимо в административнонаказателното производство. Посоченото процесуално нарушение, засягащо съществено правото на защита на нарушителя, е основание за отмяна на обжалваното НП само на това основание. (Решение № 163 от 6.6.2012 г. по н. д. № 150/2012 г. на Районен съд – Свищов)

Спорно е по делото откога започва да тече шестмесечният срок от откриване на нарушителя по чл. 127, ал. 1 от ЗОП. Нормата е процесуална и съгласно същата АУАН по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок от 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от три години от извършването му. В случая сроковете за реализиране на отговорността са тези, визирани в ЗОП, като този закон е специален по отношение на ЗАНН. Бездействието на този орган повече от шест месеца от откриване на нарушителя е пречка за съставяне на акта и изключва отговорността на нарушителя. По делото са налице доказателства, че с писмо изх. № 66 - 03- 192 от 22.11.2010 год. на председателя на Сметната палата на ответник жалбата е изпратено извлечение от доклад, с констатирани нарушения на процедурите за възлагане на обществени поръчки при извършен одит на СА „Д. А. Ценов", включително и относно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на компютърна, мултимедийна, видео и фотографска техника за нуждите на СА". Писмото е получено в АДФИ с вх. № 50000125/24.11.2010г. Следователно към тази дата ответникът по жалбата е бил уведомен за резултатите от проведената проверка и констатираните нарушения, включително тези, свързани със спазването от страна на Стопанска академия на разпоредбите на ЗОП по повод посочената обществена поръчка, предмет на АУАН. От текста на одитния доклад не може да се направи извод, че с него е открит за първи път нарушителят в административнонаказателното производство, тъй като той съдържа най-общо препоръки за поправяне на допуснати нарушения, но не визира конкретни лица - извършители. Настоящият състав на съда приема, че откриването на нарушителя се извършва от съответния контролен орган, имащ отношение към тази дейност и притежаващ правомощия за налагане на съответно наказание. В случая този орган е АДФИ, а не Сметната палата. Да се твърди, че откриването на нарушителя от един орган без правомощия за съставяне на актове и за налагане на наказания по ЗОП и подзаконовите нормативни актове по прилагането му слага началото на срока за съставяне на АУАН от друг орган, е твърде разширително и неприемливо тълкуване на закона. Съгласно ТР № 48/1981г. на ОСНК, на което се позовава жалбоподателя, паралелно действащите контролни органи са онези органи, които имат еднакви правомощия да съставят актове за установяване на административни нарушения от съответния вид, докато в случая органите на Сметната палата нямат такива компетенции и извършената от тях проверка няма за последици откриване на нарушението и на нарушителя по смисъла на чл. 127, ал. 1 от ЗОП, респ. изтичане на срока за съставяне на АУАН от страна на органите на АДФИ. Основателно е възражението на ответник жалбата, че органите на Сметната палата имат различни правомощия от тези на АДФИ с оглед на специфичната дейност, която произтича от характера на извършваните от тях проверки (одити). Съгласно чл. 41, ал. 1 от ЗСП (отм.), в резултат на извършваните одити от органите на Сметната палата се съставят доклади, съдържащи препоръки за подобряване на управлението на бюджетните средства и/или другите публични средства и дейности. Именно защото органите на Сметната палата извършват одитна дейност по смисъла на §1 от ДР на ЗСП (отм.), те нямат санкционни правомощия, с каквито разполагат органите на АДФИ по силата на административно наказателните разпоредби на ЗОП и не могат да бъдат квалифицирани като паралелно действащи контролни органи по смисъла на цитираното тълкувателно решение. С оглед на изложеното, настоящата съдебна инстанция намира, че преклузивният срок за образуване на производство по чл. 127, ал. 1 от ЗОП, който безспорно е специален по отношение на чл. 34 от ЗАНН, не е бил изтекъл към момента на съставяне на АУАН от страна на органите на АДФИ. Според настоящият състав на съда следва да се приеме, че нарушението е открито със съставяне на констативен протокол от 15.06.2011г. с резултатите от извършената проверка от св. Н. Към датата на съставяне на АУАН на 27.06.2011г. срокът по чл. 127, ал. 1 от ЗОП не е бил изтекъл, поради което възражението на жалбоподателя в тази насока е неоснователно. Предвид гореизложеното, съдът намира, че атакуваното НП следва да бъде отменено поради допуснато нарушение на процесуалните правила. (Решение № 163 от 6.6.2012 г. по н. д. № 150/2012 г. на Районен съд – Свищов)

Нарушителят се счита открит от момента, в който компетентният да състави АУАН административен орган, разполага с данни за неговата самоличност и такива за извършеното нарушение. В конкретния случай длъжностните лица от АДФИ са разполагали с такива данни от момента, в който докладът на Сметната палата е постъпил при компетентния административен орган – АДФИ. От установените от СРС факти, които кореспондират на събраните по делото доказателства е видно, че с решение № 243/29.10.2009г. от Сметната палата на РБ е приет одитен доклад  за извършен одит на финансовото управление на бюджета и имуществото на Министерски съвет за периода 01.01.2008г. – 31.07.2009г. Според констатациите на този доклад е и тази за допуснато нарушение на чл. 84, т.2, вр. чл. 85 от ЗОП при откритата на 14.11.2008г. със заповед на главния секретар на МС процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне, предпечатна подготовка, отпечатване и доставка на рекламни и информационни материали за нуждите на кампанията за отбелязване 100 години от независимостта на Б., разделена в 2 обособени позиции”. Докладът е постъпил в АДФИ с писмо изх. № 04-01-151/29.10.2009г. на председателя на Сметната палата, послужило като основание за възлагане на проверка със заповед № ФК – 10-1502/03.12.2009г. Съгласно чл. 123, ал.1 от ЗОП контролът по изпълнение на ЗОП се осъществява от Сметната палата и от органите на АДФИ. Нормата на чл. 43, ал.1 от ЗСмП /отм./ предвижда, че когато са констатирани нарушения на процедурите по възлагане на обществени поръчки, докладът по чл. 41, ал.1 се изпраща на директора на АДФИ. С оглед на изложеното изводите на първостепенния съд, че нарушението и нарушителят са станали известни на органите при АДФИ преди 03.12.2009г., с постъпването на доклада на Сметната палата съответстват на приложимия материален закон. В това отношение доводите на касатора са неоснователни. Позоваването на правомощията на одитори от Сметната палата да съставят актове за нарушения по ЗОПК е неотносимо по време към установяване на процесното нарушение. Възражението за изтекла абсолютна погасителна давност на процесуалния представител на жалбоподателя - ответник в касационното производство също е основателно и е самостоятелно основание за отмяна на НП. Съгласно чл. 11 от ЗАНН по въпросите за вината, вменяемостта и обстоятелствата, изключващи отговорността, се прилагат разпоредбите на НК, доколкото в ЗАНН липсва друга уредба. Препращането е общо и важи за всички обстоятелства, които изключват административнонаказателната отговорност, включително и тези, които се отнасят до реализацията на вече възникналата отговорност, като изтичането на предвидения в закона давностен срок - чл. 79, ал.1, т.2 от НК. От съдържанието на препращащата разпоредба е видно, че освен изрично изброените въпроси, правилата на НК ще намерят приложение и във връзка с всички други обстоятелства, препятстващи осъществяването на административнонаказателното „преследване”. В конкретния случай давностният срок по чл. 80, ал. 1, т. 5 вр. чл. 81, ал. 3 от НК за нарушението, за което е ангажирана административнонаказателната отговорност на Севдалин М. с атакуваното наказателно постановление е изтекъл на 14.11.2011г., поради което решението на СРС за неговата отмяна следва да се остави в сила и на това основание. (Решение № 784 от 17.2.2012 г. по адм.д. № 8171/2011 г. на Административен съд – София)

В хода на финансовата инспекция било констатирано от контролния орган, че на 01.10.2008 в гр. Разград, Д.С.Б. в качеството си на кмет на Община Разград и възложител на обществени поръчки- по смисъла на чл. 7 т. 1 от ЗОП е сключил със «Силвена» ЕООД, гр. Кубрат Договор № 472 за възлагане на периодични доставки по предварителни писмени заявки за хляб, хлебни изделия и пресни сладкарски изделия за потребностите на заведенията са социални услуги на територията на Община Разград, без при подписване на договора определеният за изпълнител на поръчката участник да е изпълнил задължението си по чл. 47 ал. 9 от ЗОП, във вр. с чл.47 ал. 1 т. 1 и ал. 2 т. 3 от ЗОП, а именно: без да е представил свидетелство за съдимост, издадено от съответния Районен съд, както и удостоверение за липса на парични задължения по смисъла на чл. 162 ал. 2 от ДОПК. С това е нарушена разпоредбата на чл. 42, т. 2 от ЗОП. За констатираното нарушение на жалбоподателя на 08.11.2010г. бил съставен АУАН № 11012165, в негово присъствие, в който нарушението било описано по горепосочения начин, квалифицирано като такова по чл. 42, т. 2 ЗОП /ДВ, бр. 37/2006г./, връчен лично на същата дата. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: Досежно нарушението по чл. 42,т. 2, вр. чл.47, ал.9 вр. чл.47, ал.2,т.3 от ЗОП - за непредставено към датата на сключване на договора „удостоверение за липса на парични задължения към държавата по см. на чл.162, ал.2 от ДОПК" от страна на „изпълнителя" описано в АУАН, респективно в НП, доколкото е описано именно по този начин в приложения по делото Одитен доклад № 0022701909 за извършен одит на финансовото управление на община Разград за периода от 01.01.2007г. до 31.12.2008г., съдът намира, че съгласно чл.127 ал.1 от ЗОП, АУАН се съставя от длъжностни лица на АДФИ, в шестмесечен срок от откриване на нарушителя и нарушението. Този срок преклудира възможността на административнонаказващия орган да търси и реализира административно-наказателна отговорност за съответното административно нарушение. В случая, независимо, че органите на АДФИ имат право да съставят актове по ЗОП, органите на сметната палата са паралелно действащи контролни органи с тези на АДФИ по изпълнението на ЗОП и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Това произтича от разпоредбите на чл.123 ал.1 ЗОП, чл.5 от ЗСмП и чл.4 ЗДФИ. Органите на сметната палата, са открили нарушителя и нарушението, чрез направените от тях констатации в процесния одитен доклад приет с решение на Сметната палата №110/27.04.2010г. Те също имат право и задължение да откриват нарушенията и техните извършители при извършване на проверки по спазване на ЗОП и НВМОП от бюджетните организации, в това число от общините. Съгласно т.3 от ТР № 48/81 ОСНК, което не е изгубило сила, срокът за съставяне на акта започва да тече за всички контролни органи, които са натоварени паралелно да водят борба против едни и същи нарушения от деня, в който за пръв път е открит нарушителят. В случая констатации за допуснатото нарушение, вменено на жалбоподателя по ЗОП, се съдържат в т.3.2.1.2 на посочения одитен доклад и извлечение от същия, изпратен на АДФИ с писма изх. № 66-03-94/19.05.2010г. Следователно органите на сметната палата са открили нарушителят и нарушението по времето когато са изготвили одитния доклад - 27.04.2010г. По тази причина на 08.11.2010г., когато е бил съставен процесния АУАН, шестмесечния срок по чл.127 ал.1 от ЗОП е бил изтекъл и възможността за образуване на административно наказателно производство е била преклудирана. Досежно нарушението по чл. 42,т.2 вр. чл.47, ал.9 вр. чл.47, ал.1,т.1 от ЗОП - за непредставено към датата на сключване на договора Свидетелство за съдимост, то видно от писмените доказателства по делото, такова е представено на 03.10.2008г., т.е. два дни след сключване на процесния договор, факт, който обуславя и приложението на института на чл.28 от ЗАНН. При осъществяване на своята дейност по констатиране на адм. нарушения и налагане на съответните адм. наказания, контролните органи и най-вече адм. наказващия орган следва да отчитат обществената необходимост в случая. Съдът не споделя мотивите на адм. наказващия орган, че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН, изложени в НП. Закъснение от 2 дни за представяне на процесното свидетелство за съдимост не оказва такова влияние върху процедурата, за да бъде прието, че е налице адм. нарушение, за което Законът предвижда такава тежка санкция. (Решение от 30.5.2012 г. по н. д. № 94/2012 г. на Районен съд – Разград)

С атакуваното НП, наказващият орган е приел, че жалбоподателят е нарушил чл. 43, ал. 1 от ЗОП, поради което на основание чл. 129,ал. 1 от ЗОП е ангажирал административно-наказателната отговорност и с обжалваното НП е наложил административно наказание. На първо място, административно-наказващият орган не е конкретизирал правните норми на основание, на които е направил извода за допуснато административно нарушение. За периода от 26.11.2008г. до датата на издаване на наказателното постановление ЗОП е претърпял редица изменения и допълнения, намерили отражение и върху сочените като нарушени правни норми, касаещи изменението на договорите за възлагане на обществени поръчки и санкциите за нарушение на установените забрани. Неконкретизирането на правната норма и приложимата редакция, на основание на която административно-наказващият орган е подвел установените от него факти към състава на нарушението, представлява съществено нарушение на процесуалните правила, водещи до порочност на съставеното наказателно постановление.

На следващо място, административно наказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, а не като лице по чл. 8, ал. 2 и ал. З от ЗОП. В нормата на чл. 129 от ЗОП за различните субекти на нарушенията са предвидени различни по вид наказания. Така наказанието за възложителя на обществени поръчки е предвидена „Имуществена санкция", а за лицата по чл. 8, ал. 2 и ал. 3 е предвидена „Глоба". В случая на жалбоподателя, в качеството му на възложител на обществена поръчка, е наложено административното наказание - „глоба", което не е предвидено в приложената от наказващия орган административно-наказателна норма.

На трето място, административното обвинение за нарушение на чл. 43 от ЗОП се явява необосновано с оглед посочените в наказателното постановление фактически обстоятелства. Нито в наказателното постановление, нито в съставената административно-наказателна преписка се съдържат данни за виновно нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП. Това е така, защото в чл. 43, ал. 1 е установена забрана за изменение на сключен договор за обществена поръчка, като изпълнителното деяние, водещо до нарушение на тази норма е именно изменението на сключения договор. Само по себе си включването в договор за възлагане на обществена поръчка на клауза за изменение на определената в него цена, не представлява изменение на договора. Данни за подобно изменение, настъпило в хода на действие на самия договор, също не се съдържат в материалите по делото. При тези данни, изводът, че жалбоподателят е нарушил нормата на чл.43, ал.1 от ЗОП се явява недоказан. (Решение № 157 от 19.2.2013 г. по н. д. № 1874/2012 г. на I състав на Районен съд - Ст.Загора)

Както в Акта, така и в НП е прието за установено, че жалбоподателят К.П.П. е извършил нарушение по чл.23, ал.3, вр.ал.1, т.1 от ЗОП /в редакцията му към датата на нарушението 02.03.2011 година/, тъй като като Изпълнителен директор /лице по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП/ на възложителя на обществена поръчка по смисъла на чл.7, т.6, вр. чл.7а от ЗОП /"Свиленград - газ" АД/, в срок до 01.03.2011 година не е изпратил предварително обявление за обнародване в електронната страница на ДВ и до АОП за вписване в РОП за процедурата, която е възнамерявал да открие през следващите 12 месеца и чиято общата стойност на доставката без ДДС е равна или по - голяма от 450 000 лв. За това нарушение на основание чл.132, ал.1 от ЗОП /в редакцията му от 02.03.3011г./ на нарушителя е наложено административно наказание „Глоба" в размер на 500 лв. Описаната в Акта и в НП фактическа обстановка безспорно се установи от събраните по делото писмени доказателства. При издаването на Акта и НП са спазени предвидените от разпоредбите на чл.127, ал.1 от ЗОП и на чл.34 от ЗАНН срокове. Не са допуснати съществени процесуални нарушения по образуването и приключването на административнонаказателната процедура, които да водят до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя и да са основания за неговата незаконосъобразност и отмяна. Но прегледът на релевантната законодателна уредба показва, че след извършване на нарушението е последвала законодателна промяна, т.е. до влизане в сила на НП е последвала по-благоприятна за нарушителя административнонаказателна разпоредба, която по силата на чл.3, ал.2 от ЗАНН следва да се приложи от Съда. А именно, в ДВ бр.33 от 27.04.2012 година е обнародвано изменение и допълнение на ЗОП като е изменена разпоредбата на чл.23, ал.4 от ЗОП, която е в сила три дни след обнародването й в ДВ. Съгласно тази изменена разпоредба на чл.23, ал.4 от ЗОП изрично се указва, че публикуването на предварително обявление е задължително, само когато възложителите възнамеряват да се възползват от предвидените възможности за намаляване на процедурни срокове съгласно чл.64, ал.2, чл.81, ал.2 и чл.104, ал.1 от ЗОП, а в настоящия случай не са били налице съкратени процедурни срокове. При съпоставката на двете редакции на ЗОП, се налага изводът, че втората от тях е по-благоприятна за наказаното лице, защото е отпаднала наказуемостта за неспазване на задължителните правила за изпращане на предварително обявление за обнародване в електронната страница на ДВ и до АОП да вписване в РОП за процедурата, която е възнамерявал да открие възложителя и след като това задължение не фигурира в други текстове /санкционни норми/ на закона, то деянието, за което е наложено наказание „Глоба", се явява несъставомерно и санкционираното лице не следва да носи административнонаказателна отговорност по този закон. Отделно от това за пълнота на настоящото изложение следва да се посочи, че в ДВ, бр.93 от 2011 година в сила от 26.02.2012 година е премахнато задължението на възложителя да се изпраща предварително обявление за публикуване в електронната страница на ДВ на процедура, която е възнамерявал да отрие пред следващите 12 месеца. С оглед на гореизложеното жалбоподателят К.П.П. не следва да понесе предвидената в чл.132, ал.1 от ЗОП административнонаказателна отговорност, а обжалваното НП следва да бъде отменено. (Решение от 17.6.2013 г. по н. д. № 537/2013 г. на Районен съд – Свиленград)

Съдът констатира съществено процесуално нарушение на ЗАНН, което води до ограничаване и нарушаване правото на защита на наказаното лице - жалб. Ж.Ц.Ц.-Петкова. Нарушението е по чл.40 ал.1 от ЗАНН, а именно при съставяне на АУАН не е присъствал както нарушителя, така и свидетел присъствал при установяване на нарушението. Закона допуска изключение при съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя, които са посочени в чл.40 ал.2 от ЗАНН и именно тази разпоредба се сочи и в самия Акт за основание на съставянето на АУАН в отсъствие на нарушителя. В случая обаче има безспорни писмени доказателства, че жалб.Ж.Ц. писмено е известила св.Т.С., че в този ден - 12.04.2013г. е служебно ангажирана и не може да се яви, за което св.Т.С. е уведомена още на 09.04.2012г. и въпреки това е пристъпила към съставянето на АУАН на 12.04.2013г. В случая не е налице дезинтересираност на нарушителя при което да е приложим текста на чл.40 ал.2 от ЗАНН. Със съставянето на АУАН в нарушение на чл.40 ал.1 от ЗАНН се нарушава и разпоредбата на чл.43 ал.1 от ЗАНН, тъй като при съставянето на Акта хронологията е - подписване на същия от актосъставителя и свидетелите, и предявяване на нарушителя да се запознае със съдържанието му и да го подпише. При положение, че АУАН е съставен по реда на чл.40 ал.2 от ЗАНН процедурата за връчването му е по чл.43 ал.4 от ЗААН, която не е изпълнена. В случая АУАН е връчен на 17.04.2013г. на жалб.Ж.Ц. от лично от св.Т.С. и фактически не е предявяван в присъствие на свидетелите по Акта,като и при връчването му не са присъствали свидетелите по Акта, което сочи св.Н.С.. Следва да се отбележи, че докато за свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението, а в случая такъв свидетел се явява само лицето Б.Л.К.Н., е допуснато изключение за съставяне на Акта в тяхно отсъствие - по реда чл.40 ал.3 от ЗАНН, то за нарушителя няма предвидено такова изключение освен в посочения текст на чл.40 ал.2 от ЗАНН, но в случая това неявява не следва да е за неявяване без уважителна причина, а в случая е налице уважителна причина - служебна ангажираност, за което актосъставителят св.Т.С. е била уведомена предварително. Допуснатото нарушение по чл.40 ал.1 от ЗАНН е съществено и не може да бъде преодоляно по реда на чл.53 ал.2 от ЗАА, тъй като се отнася до основен реквизит на АУАН и засяга правото на защита на нарушителя, което следва да бъде гарантирано във всички стадии на производството. В този смисъл по сходен случай е и съдебната практика - Решение от 18.02.2008 г. по КНАХд № 426/2007 г. на Вр.Адм.Съд. Поради обстоятелството, че е допуснато съществено нарушение на ЗАНН, което води до ограничаване и нарушаване правото на защита на наказаното лице жалб. Ж.Ц.Ц.-Петкова, а именно по чл.40 ал.1 от ЗАНН, обжалваното НП следва да се отмени изцяло без да се обсъждат доводите на страните по същество. (Решение № 509 от 5.11.2013 г. по н. д. № 991/2013 г. на III състав на Районен съд – Враца)