Архив на блога

неделя, 12 ноември 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXIX



Видно от установените факти възложителят е въвел като критерий за подбор предложените от участниците ръководител обект и технически ръководител да са с придобито образование по специалност „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“, или „пътно строителство“. Предметът на обществената поръчка е ремонт и/или реконструкция на улици и части от улици, което предполага извършване на дейности от областта единствено на пътната инфраструктура. От това следва, че професионалната компетентност следва да е свързана с придобити професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания по строително-инженерна специалност свързана с пътното строителство. По този начин твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 59, ал.c2, изр. 2 от ЗОП, съгласно който въведените критерии за подбор следва да съответстват на предмета на обществената поръчка, се явява основателно. Действително, възложителите сами преценяват какви критерии за подбор да въведат като изискване в съответната процедура и които ще гарантират най-качествено изпълнение, но тази тяхна оперативна самостоятелност не е неограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С допускането на ръководител обект и технически ръководител, притежаващи образование в области като „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ възложителят необосновано е дал предимство на едни участници спрямо други. Пример за това се открива в заложената методика за оценка, съгласно която се оценява опита на предложения екип специалисти, като елемент от професионалната компетентност. Част от оценката по показател П1 се формира като се вземат предвид специфичния професионален опит на ръководителя на обекта, респ. на техническия ръководител от една страна, а така също и участието им в съответното качество при изпълнение на обекти в областта на пътната инфраструктура. Специфичният професионален опит обаче е зададен общо без да е конкретизирано в каква област следва да е той. Така участници, които предложат ръководител обект и технически ръководител, които притежават образование в областта „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ т.е. област, която не е пряко свързано с предмета на обществената поръчка, и които притежават по-голям професионален опит в строителство на сгради например, е възможно да получат по-висока оценка спрямо участници предложили специалисти в областта на пътното строителство, които обаче нямат толкова голям специфичен професионален опит. От това следва, че участници, които разполагат със специалисти конкретно в областта на предмета на обществената поръчка, съгласно така въведената методика за оценка, е възможно да се окажат ощетени и да получат по-малко точки. Що се отнася до наведеното в становището на възложителя възражение, че всяка една от заложените специалности включва като част от задължителното обучение пътно строителство, КЗК намира същото за неоснователно. Не може да се приеме, че изучаването на един предмет „пътно строителство“ в рамките на семестриалното обучение по „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ се равнява на формирането на образователни знания в областта на пътната инфраструктура, каквито специалността „пътно строителство“ дава. С оглед изложеното, КЗК счита, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. При евентуалното ново откриване на процедурата възложителят следва да заложи такива условия, чрез които да се гарантира, че участници, предложили персонал с образование и опит тясно свързани с предмета на поръчката, няма да бъдат ощетени спрямо такива, предложили екип специалисти, завършили образование и притежаващи опит, които не са до такава степен относими към пътното строителство. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Следва да се отбележи, че помощният орган на възложителя – комисията, не е била длъжна да се позове на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснения от участника „Тита-Консулт“ ООД за производителя на апаратурата, доколкото от една страна нормата е диспозитивна и преценката е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, а от друга страна – никъде в приложените от участника документи не се съдържа индиция за това, че Unival Group GmbH, Германия е упълномощена да продава, разпространява и рекламира продуктите на ENSCO Rail, САЩ, в няколко държави, включително в България, като разясненията не могат да водят до промяна в техническото предложение на участника. КЗК намира, че непрецизно е цитирано от жалбоподателя писмото на ENSCO, САЩ, доколкото наименованието на компанията в същото е „ENSCO, Inc.“, а не „ENSCO Rail“, а от интернет-страницата на компанията е видно, че едно от направленията, в което е специализирана е „Rail“ – жп транспорт. В тежест на участника е било да представи единна и вътрешно непротиворечива оферта – техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не е направил своевременно. С оглед констатираното от комисията противоречиe между заявените от участника данни за производителя на детекторите за сърдечен ритъм КЗК приема, че законосъобразно „Тита-Консулт“ ООД е отстранено от участие в процедурата за представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

Само за яснота следва на това място да се посочи, че тъй като процедурата е по вид “открита”, заинтересованите лица представят “оферти” и се наричат “участници” (§ 2, т. 59 от ДР на ЗОП), за разлика например от ограничената процедура, при която заинтересованите правни субекти подават “заявления” и се наричат “кандидати” (§ 2, т. 19 от ДР на ЗОП). Изрично в чл. 101 от ЗОП е регламентирано кой подава заявление и кой подава оферта, както и че офертата съдържа техническо и ценово предложение, които от своя страна не могат да се променят с каквито и да са проверки и разяснения. Пак само за прецизност следва да се отбележи, че проверката на комисията за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор е различна от проверката за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. В тази връзка е неоснователно оплакването в касационната жалба, че в Протокол № 1 комисията на възложителя е разгледала документите и е установила, че участникът [фирма] е представил всички изискуеми документи и не е установила липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя. И това е така, защото този първи протокол касае изисквания за икономическото и финансовото състояние, и за техническите и професионалните способности, посочени в обявлението за поръчката, които са критерии за подбор по чл. 59 от ЗОП, както и изисквания за личното състояние, които са различни от изискванията за техническото предложение. Едва след като се установи, че участникът отговаря на такива изисквания, комисията започва да разглежда техническото му предложение и дали съответства на изискванията на възложителя. С една дума за яснота - техническите способности са различни от техническото предложение. Само тази причина, независимо дали се квалифицира като фактическа грешка или варианти, е достатъчно основание за отстраняването на [фирма] от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 11699 от 04.10.2017 г. на ВАС)

При критерият за подбор, заложен от възложителя участникът следва да докаже, че притежава изисквания сертификат за Система за управление на околната среда или еквивалент, както е в конкретния случай, докато показателя за оценка на техническото предложение „Мерки за опазване на околната среда“ е относим към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка, свързано с изпълнението на отделните видове СМР по трите обособени позиции. Няма законова забрана като показател за оценка на техническото предложение да се включат екологични характеристики, като използваният термин е общозначим и не се различава съществено по съдържание от изискването за посочване на мерки за управление на околната среда. Показателя за оценка на техническото предложение „Мерки за опазване на околната среда“ включва посочените от възложителя 7 аспекти по обособени позиции № 1 и 2, респективно за обособена позиция № 3 - 8 на брой аспекти. Отново следва да се посочи, че този показател се отнася към начина на изпълнение на отделните видове СМР, предмет на обществената поръчка, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката.
Освен това оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна на чл.70, ал. 7, т. 3, б. “б“ ЗОП. В методиката ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата на някое от тях-съответно оценяването им с по-малък брой точки. Гаранция за свеждането до минимум на субективната оценка е експертната оценка направена от членовете на помощния орган на възложителя и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз в решение № 6988 от 5.06.2017 г. по адм. д. № 3005/2017 г. В посоченото решение като подпоказател за оценка на техническото предложение също са предвидени „Мерки за опазване на околната среда“, без да е прието, че този показател представлява критерий за подбор. В този смисъл възложителят не е допуснал нарушение на чл.70, ал.12 ЗОП. (Решение № 11762 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Настоящият състав споделя извода на АССГ в обжалваното решение за неправилност на доводите на касатора, че промените в обявлението и в документацията за участие, извършени с Решение № РП-4/20.01.2016 г. на Възложителя са несъществени и чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) е неприложим. Направените промени засягат критериите за оценка на офертите, като е намалена тежестта на едни показатели, за сметка на увеличаване на тежестта на други. Променена е и методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, както и е извършена промяна в техническите и функционални изисквания и специфични условия при изпълнение на поръчката. При това положение, обосновани, законосъобразни и правилни са изводите на ръководителя на УО на ОПДУ, споделени и от АССГ в обжалваното решение, че извършените промени не са такива, които могат да обосноват освобождаване от задължението за определяне на нов срок, респективно удължаване срока за получаване на офертите. Промените в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите относно показателите за оценка пряко влияе върху съдържанието на офертите на всеки от кандидатите, тъй като именно тези показатели са ръководещи при подготовката на офертите с цел постигане на оптимално съответствие и получаване на максимален брой точки по съответните показатели. Обявената от възложителя конкретна относителна тежест на всеки показател, изразена в максималния брой точки за него, има непосредствено отражение върху съдържанието на офертите, доколкото всеки кандидат при изготвяне на предложението си ще се стреми да обоснове най-пълно и подробно тази част от предложението, за която би получил по-висок брой точки. Безспорно е и че промяната в Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката", касаеща техническите и функционални изисквания и специфичните условия при изпълнение на поръчката, пряко касае изпълнението на поръчката, поради което изключението от приложението на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.), съдържащо се в ал. 6 на същия текст не е приложимо и възложителят е следвало да определи нов срок за получаване на оферти, който е не по-кратък от първоначалния. Като не е сторил това, Възложителят община Благоевград незаконосъобразно е съкратил с 6 дни срока за подаване на офертите. При това положение, законосъобразно административният орган е приел, че тъй като срокът за получаване на офертите е по-кратък от срока, посочен в чл. 27а от ЗОП (отм.), това представлява неспазване на сроковете за получаване на офертите - нарушение, което следва да се квалифицира като такова по т. 3 от Приложението към чл. 6 от МОФК с размер на финансовата корекция 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ, тъй като разликата между законосъобразния и определения срок е под 30 на сто - 17,14%. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС)

За процесуалното представителство е уговорен хонорар в размер на 8 400 лв., платим по сметка. Представени са два броя платежни документи, от които е видно, че уговореният хонорар е внесен изцяло по банков път. С оглед на представените доказателства неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за недоказаност на претендираните разноски за производството. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията производството по оспорване на решението за избор на изпълнител не е с материален интерес, поради което не намира приложение разпоредбата на чл.8, ал.2, т.5, предложение второ от Наредба №1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платенияj хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 8 400 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2 000 лв., които касационния жалбоподател [фирма] следва да заплати на ответника [фирма]. За разликата до 8 400 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. (Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Следващият довод в касационната жалба е за допуснато нарушение по чл.59, ал.5 ЗОП, поради това, че в раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“, изискваното минимално ниво за доказване на опит не са били посочени документите, с които се доказва изпълнението на минималното изискване. Както вече се каза, възложителят в обявлението е въвел изискване за посочване на удостоверение за добро изпълнение, с предвиденото съдържание, като е посочено и коя част от ЕЕДОП следва да се попълни. Самото удостоверение за добро изпълнение, като документ не е предвидено да се представи при подаване на заявлението за участие, а само посочването му в ЕЕДОП. Освен това удостоверението за добро изпълнение фигурира като документ в чл.64, ал.1, т.1 ЗОП. Поради това и този довод на касатора е неоснователен. Същите мотиви за неоснователност на допуснато нарушение по чл. 59, ал. 5 ЗОП във връзка с непосочване на документите в обявлението, чрез които се доказва изискването за наличие на ръководен, експертен екип и работници за изпълнението на поръчката, както и притежаването на механизация и оборудване са относими към следващия довод в касационната жалба. Възложителят е изискал деклариране, посочване на обстоятелствата свързани с критериите за подбор, а не посочване на документи, чрез които те да се докажат. Несъответствието на декларираните обстоятелства и представените документи, по реда на чл.67, ал.6 във връзка с чл.112, ал.1 т.2 ЗОП е за сметка на избрания за изпълнител. (Решение № 11177 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК ,приложим на основание с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът е задължен да следи служебно за валидността и допустимостта на обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира оспорения акт на КЗК за валиден, но недопустим, тъй като е постановен по недопустима жалба, предвид следното:
Съобразно чл. 198, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 197 ал. 1, т. 1-5 и 8 и ал.2, както и от всеки заинтересован кандидат или участник - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 5 и 7 и ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай оспорващото дружество- [фирма] пред КЗК твърди, че обжалва незаконосъобразно действие на възложителя, поради което е приложима хипотезата на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Съдът намира, че жалбоподателят пред КЗК няма статут на заинтересован участник и на заинтересовано лице, съобразно изискванията на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, в какъвто смисъл е и изричното възражение на възложителя - кмета на община Нови пазар, приложено по преписката на КЗК.
В първоинстанционната жалба – като жалбоподател е вписан само [фирма], със седалище [населено място], като още в първото изречение е посочено, че [фирма] е участник в [ЮЛ], което обединение е подало оферта по обявената от община Нови пазар обществена поръчка. От друга страна-в петитума на тази жалба до КЗК се иска отмяна на обжалваното писмо, с което се връща подадената от [ЮЛ] оферта. При това положение съдът намира за безспорно обстоятелството, че участник в процесната възлагателна процедура е не оспорващото пред КЗК дружество - [фирма], което е сезирало органа по преразглеждането, а [ЮЛ]. От приложения към преписката Договор за гражданско дружество от 04.01.2017г. за създаване на [ЮЛ] е видно, че същият е сключен между двама съдружници: физическото лице М. А. Т. и юридическото лице [фирма]. Следователно в случая участник в процесната възлагателна процедура е не подателят на първоинстанционната жалба- [фирма], а гражданското дружество, създадено по реда на чл. 357 от ЗЗД. При това положение в жалбата до КЗК задължително е следвало да се посочи като подател [ЮЛ], съответно двамата съдружници в това обединение. От текста на първоинстанционната жалба обаче безспорно се установява, че както в заглавната , така и в обстоятелствената й части е вписан като жалбоподател само единият съдружник, а именно: [фирма], като никъде в жалбата, сезираща КЗК, не е заявено, че жалбата е предявена общо от двамата участници в обединението и че жалбоподатели са съдружниците [фирма] и физическото лице М. А. Т.. В представената пред КЗК писмена защита също е вписан като жалбоподател само единият съдружник - [фирма],освен че в приложеното към преписката пълномощно за адв. Р. Н. също е посочено, че упълномощителят е подписал пълномощното "в качеството си на управляващ и представляващ [фирма]", а не на обединението. Поради горното КЗК е приела, че производството пред нея е образувано по жалба, подадена само от страна на [фирма], поради което само това дружество е призовано за заседанието, проведено на 04.05.2017г. и в Протокол № 518 от проведеното на тази дата заседание на КЗК като жалбоподател е записано само [фирма]. В обжалваното решение на органа по преразглеждане, в частта „Същност на жалбата” също е отразено, че "Жалбоподателят [фирма] заявява, че е участник в [ЮЛ] , което обединение е подало оферта по обявената от Община Нови пазар обществена поръчка." Иначе казано, КЗК е констатирала, че е сезирана с жалба, предявена от жалбоподател, който е само единият от двамата съдружници в обединението, подало оферта за участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Жалбоподателят пред КЗК обаче няма статут на "заинтересован участник" и на "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, понеже не притежава качество на участник в настоящата възлагателна процедура. Затова съдът счита, че [фирма] няма и не е имало интерес от получаването на съответната обществена поръчка, на него не е причинена и не може да бъде причинена вреда от твърдяното нарушение, тъй като посоченото като жалбоподател дружество не е самостоятелен участник в оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и не е подало самостоятелна оферта пред възложителя. Оттук се налага еднозначният извод, че неговите права и законни интереси не са и не могат да бъдат засегнати от обжалваното действие на възложителя- интересът от възлагане на обществената поръчка и определянето за изпълнител е общ за обединението, в което участва като съдружник [фирма], респ. не е и не може да е самостоятелен за отделните съдружници, в частност само за ООД, което е подател на жалбата пред КЗК. Горното следва и от императивната норма на чл. 101, ал.9 от ЗОП, с която законодателят е въвел забрана за лице, което участва в обединение, да може да представя самостоятелна оферта, а както твърди самият жалбоподател, офертата в случая е подадена от [ЮЛ] и тя е върната именно на това обединение. Следователно в настоящия случай първоинстанционният жалбоподател [фирма] не притежава активна процесуална легитимация, изискуема по чл. 198, ал. 1 от ЗОП да предяви жалба до КЗК по реда на този закон, като оспорващото дружество не е обосновало личен, пряк и непосредствен правен интерес от обжалване на оспореното действие на възложителя, доколкото ООД е само единият от двамата съдружници в [ЮЛ], което гражданско дружество има качеството на участник в процесната възлагателна процедура.
По тези съображения съдът счита, че КЗК е провела недопустимо производство, образувано по процесуално недопустима жалба, което обстоятелство налага обезсилване на обжалваното решение и оставяне на първоинстанционната жалба на [фирма] без разглеждане. В. в практиката на ВАС в тази насока няма колебания и КЗК е следвало да я съобрази в решението си . (Решение № 11839 от 09.10.2017 г. на ВАС)

Обединение „София Волуяк 2017“ не е юридическо лице, поради което съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критериите за подбор и в частност Техническите и професионални способности се доказва от обединението участник и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението, в случая от „Рубикон инженеринг“ ЕАД. (Решение № 1258 от 02.11.2017 на КЗК).

За всеки подпоказател на показател П2 „Оценка на Техническо предложение“ е установена система за оценяване на няколко точкови нива, посочени са условията, при които предложенията по отношение на предварително идентифицираните от възложителя подпоказатели се оценяват съотносимо всяко едно зададено точково ниво. Точкуването по посочените подпоказатели се извършва при установяване наличието или липсата на съответното изискуемо съдържание на техническите предложения на кандидатите по процедурата за присъждане на определени точки. Следователно методиката е утвърдена по начин, по който комисията следва да присъди съответен брой точки на всеки допуснат участник при степен на съответствие на техническото му предложение със заложените изисквания в указанията на методиката.
На второ място следва да се има предвид, че оценъчната дейност по отношение на посочените в методиката условия е експертна и субективна по своя характер и изисква мотивираност, съответна на вижданията на помощния орган на възложителя за покриване на изискванията за съответното точково ниво. Съгласно методиката за оценка, комисията сама определя в каква степен офертите на участниците отговарят на предвидените в методиката хипотези за поставяне на повече или по-малко оценъчни точки. В случаите на залагане на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективна преценка и експертно мнение при формиране на резултата, осъществяваният от КЗК контрол за законосъобразност се ограничава само в рамките на проверката, дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя и дали поставените оценки са обосновани и мотивирани. В тази връзка е необходимо да се изложи, че никъде в Закона за обществени поръчки, както и Правилника към него, на помощния орган на възложителя не е вменено императивно задължение за извършване на многостранен и задълбочен анализ на техническото предложение на участника от страна на контролния орган на възложителя, извършващ оценката. КЗК приема, че осъществената оценка на помощния орган на възложителя не е пречка да бъде изложена посредством кратки, но ясни и конкретизирани изречения. Мотивите на комисията трябва да отразяват фактическото състояние на офертата съгласно изискванията за съответното точково ниво и да съответстват на одобрената от възложителя методика. Общите правни изисквания за мотивираност на констатациите на помощния орган на възложителя предпоставят мотивирането да бъде изведено от конкретни доказателства, а изискването за мотивиране означава да са посочени конкретните съображения за взетото решение – както фактически, така и правни. (Решение № 1258 от 02.11.2017 на КЗК, също и Решение на КЗК № 844/2016 г.)

Съобразно изискванията на документацията за участие и в съответствие с разпоредбата на чл.41, ал.1, изр. 1-во от ППЗОП, когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се отнасят за повече от едно лице, какъвто е настоящия случай, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. Съгласно чл.55, ал.2 възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес. В настоящия случай в обявлението на обществената поръчка не са посочени обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, незадължителни основания за отстраняване, липсата на които участниците да декларират при попълване, респективно подписването на ЕЕДОП и съответно да бъдат преценени от помощния орган при разглеждане на офертите, т.е. преценката на комисията следва да се осъществи само по отношение наличието респективно липсата на задължителни основания за отстраняване на участниците в процедурата по чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 от ЗОП във връзка с чл.54, ал.2.
Според чл.  54, ал.2 от ЗОП основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. В разпоредбата на чл.40 от ППЗОП изрично се посочва статута на тези лица според правно-организационната форма на участника, както следва:
1. лицата, които представляват участника или кандидата;
2. лицата, които са членове на управителни и надзорни органи на участника или кандидата;
3. други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи.
В чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП лицата по т.1 и т.2 при еднолично дружество с ограничена отговорност, каквато е правно-организационната форма на класирания на първо място участник –„Ханиеул“ЕООД – са лицата по чл.147, ал.1 от ТЗ, а именно едноличния собственик на капитала, а ако той е юридическо лице, неговия ръководител или и в двата случая определен от него управител. В настоящия случай участникът е ЕООД. Видно от справка в ТР и от декларирани обстоятелства от „Ханиуел“ ЕООД в декларацията по образец 03 лицата, които представляват участника по чл.40, ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.40, ал.2, т.3 от ППЗОП са двамата управители на дружеството Тихомир Емилов Тошков и Красимир Димитров Станчев, които могат да го представляват само заедно и Димитър Янев Георгиев, в качеството му на прокурист на „Ханиеул“ ЕООД, който може да го представлява само заедно с един от управителите. Видно от допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ППЗОП и трите представляващи участника лица са подписали допълнително представения ЕЕДОП.
В чл.40, ал.1, т.3 е  посочено, че лицата по чл.54, ал.2 от ЗОП могат да бъдат и други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Няма изрично посочване на тези лица, доколкото същите могат да бъдат предвидени в приложимото законодателство, по което е учреден съответния участник респективно в учредителни или други документи, определящи правомощията на лицата в структурата на съответния участник.
В настоящия случай, следва да се прецени дали има лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието  по начин еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, а именно да представляват дружеството като двамата управители заедно или като всеки един от управителите заедно с прокуриста.
В представените към заявлението за участие по чл.39, ал.2 от ППЗОП документи „Ханиуел“ ЕООД е декларирал в списък по образец 03, че лице по чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП е едноличният собственик на капитала на участника - Ханиуел ГмбХ (Honeywell GmbH), поради което помощният орган в протокол № 1 е изискал да се представи нов/и ЕЕДОП и нов списък по образец 03 с допълнена/променена информация. В допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ППЗОП участникът представя писмо от дружеството, в което посочва, че в представеният първоначално Списък по чл. 54, ал.2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП (Образец 03), погрешно е посочил, че Ханиуел ГмбХ (Honeywell GmbH), Германия е лице, което има правомощия да упражнява контрол при вземането на решения и да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи и/или които имат правомощия да упражняват контрол при вземане на решения от органите на управление, предвид обстоятелството, че Ханиуел ГмбХ е едноличен собственик на капитала на Ханиуел ЕООД и има правата съобразно действащото законодателство и определени в учредителния акт на Ханиуел ЕООД. Изтъква, че съгласно чл. 147, ал. 1 от Търговския Закон Ханиуел ГмбХ в качеството му на едноличен собственик на капитала е определил дружеството Ханиуел ЕООД да бъде управлявано и представлявано от управителите Красимир Димитров Станчев (съгласно Решение от 01.05.2012 г.), Тихомир Емилов Тошков - Управител (съгласно Решение от 13.06.1996 г. г.), заедно или от прокуриста Димитър Янев Георгиев (упълномощен съгласно Упълномощителна сделка от 01.10.1993 г.) заедно с един от управителите. Позовава се и на  Учредителния Акт на Ханиуел ЕООД, съобразно който Ханиуел ГмбХ има право да назначава и освобождава управителите на Ханиуел ЕООД, но не да осъществява контрол върху оперативната дейност на Ханиуел ЕООД. За удостоверяване на горните твърдения участникът е приложил Копие от учредителен акт на Ханиуел ЕООД, в който изрично е записана компетентността на Едноличния собственик на капитала Ханиуел ГмбХ.
В случая, с оглед на допълнително представените от участника доказателства и пояснения, КЗК счита, че правилно помощният орган не е отстранил от участие „Ханиуел“ ЕООД, тъй като от тях става ясно, че едноличният собственик на капитала, в случая неговия ръководител по смисъла на чл.147, ал.1 от ТЗ няма самостоятелни правомощия да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, тъй като пак съобразно чл.147, ал.1 от ТЗ е избрал да управлява и представлява дружеството не лично, а чрез определени от него двама управители и един прокурист. С представянето на учредителния акт на „Ханиуел“ ЕООД допълнително се доказва, че представителните функции на едноличния собственик на капитала по отношение на дружеството се изразяват в отношенията му с управителя, а именно при назначаване и освобождаване от длъжност на управителя/ите и прокурист и определяне на възнаграждението му/им. Друга възможност едноличният собственик на капитала да управлява/ представлява дружеството по смисъла на чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП по еквивалентен начин, валиден за двамата управители или всеки един от тях заедно с прокуриста не се предвижда нито в ТЗ, нито в представения учредителен акт на дружеството.
Предвид изложеното с допълнително представените документи „Ханиуел“ ЕООД е коригирал допусната в първоначално представения списък по образец 03 грешка и се е обосновал с представяне на доказателства за липсата на лица със статут по чл.40, ал. 1, т.3 от ППЗОП, което комисията, респективно възложителят правилно са приели и участникът законосъобразно не е отстранен от процедурата. В случая в първоначално представения списък по образец 03 участникът не е следвало да посочва Ханиуел ГмбХ като лице по чл.40, ал.1, т.3 от ППЗОП, съответно по отношение на представляващия това чуждестранно дружество не е налице задължение да удостоверява липсата на задължително основание за отстраняване от участие по чл.54, ал.1 от ЗОП. С допълнително представените документи по чл.54, ал.9 от ЗОП участникът е представил пълната изискуема информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване, а именно, че представляващ едноличният собственик на капитала на „Ханиуел“ ЕООД -Ханиуел ГмбХ не следва да подписва допълнително представения ЕЕДОП, поради което не са налице и твърдените в жалбата на  „Комикон“ ООД  основания за отстраняване на този участник съгласно чл.54, ал.1, т.5, б. „а“ и „б“ от ЗОП. (Решение № 1261 от 02.11.2017 на КЗК)

четвъртък, 26 октомври 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVIII



От фактическа страна е установено, че като критерий за подбор, доказващ технически и професионални възможности, възложителят е изискал участниците да разполагат с екип специалисти, а именно: ръководител обект, технически ръководител, геодезист, експерт „Контрол по качеството“, отговорник безопасни и здравословни условия на труд - Координатор по безопасност и здраве (КБЗ). За ръководителя обект, техническия ръководител и геодезиста са поставени условия да притежават определена професионална квалификация, изразяваща се в придобито образование, за експерт „Контрол по качеството“ се изисква да разполага с удостоверение за преминато обучение в областта, а координатора по безопасност и здраве (КБЗ) да отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР /т.3.1.3 от установените факти/. Тези условия са въведени като критерий за подбор, в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП. В същото време съгласно методиката, единият от показателите за оценка (П1) е „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, относимо към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността“. По този показател възложителят оценява специфичния професионален опит на горепосочените специалисти, както и броят участия като експерти в обекти/строежи в областта на пътната инфраструктура. КЗК счита, че с въвеждането на изисквания, свързани с професионалната компетентност на членове от предложения екип специалисти едновременно като критерий за подбор и като показател за оценка е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Доколкото възложителят не е предвидил в обявлението възможност офертата да се подава по електронен път (чл. 49 от ППЗОП), то всички документи трябва да бъдат представени в запечатаната непрозрачна опаковка на хартиен носител в изискуемата от възложителя форма (чл. 47 от ППЗОП). Предвид гореизложеното КЗК намира, че условието на възложителя към офертата да се представят „оригинални технически проспекти“ следва да се разбира като представяне на документи на хартиен носител, по чиито външни белези да може да се направи извод, че това са оригинални документи, т.е. първични документи, а не техни копия – заверени с „Вярно с оригинала“. КЗК счита, че именно с такива оригинални документи ще може да се докаже изискването на възложителя в техническата спецификация системата, предмет на поръчката, да е последен клас, но не прототип и да е в серийно производство, както и оборудването да е ново и да е произведено не по-рано от 2015 г. Наличието на оригинални технически проспекти е предпоставка за наличието на търговски взаимоотношения между производителя и третото лице – участник в процедурата, в случай че няма тъждество между производителя и участника, както и гарантира в някаква степен липсата на подправяне съдържанието на документа. Същевременно изпринтването на технически проспекти от съответната интернет-страница може да бъде осъществено от всеки субект. В настоящия случай видно от Протокол № 2 от работата на комисията, който има характер на официален свидетелстващ документ и се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него факти, участникът „Тита-Консулт“ ООД в обжалваната процедура е представил документ, на който са поставени печати „Вярно с оригинала“ и печати на участника, както и подписи. От приложената от възложителя оферта на жалбоподателя по преписката КЗК установи, че това са два документа - копие на английски език на брошура (проспект) на доставяното оборудване модел: „uniGATE HEART BEAT DETECTOR“ – 3 страници, и превод на български език на същата брошура (проспект) – 3 страници. Следва да се отбележи, че от цитираните писмени документи не може да се направи извод, че същите са създадени като електронен документ по смисъла на чл. 3 от ЗЕДЕС /Закон за електронния документ и електронния подпис/ - електронно изявление, записано върху магнитен, оптичен или друг носител, който дава възможност да бъде възпроизвеждано, а оттам и не може да се сподели тезата на процесуалния представител на жалбоподателя, че представеният проспект, възпроизведен с технически средства (принтер) на хартия се приравнява на „автентичен“ и „оригинален“. При проверка на интернет-страницата, посочена в заглавната страница на брошурата (проспекта) - www.unival-group.com, КЗК не намери публикувана брошура на доставяното оборудване модел: „uniGATE HEART BEAT DETECTOR“, поради което не приема, че въпросният документ е електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕП, а оттам и че това е оригинален писмен документ. В този смисъл КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил „Тита-Консулт“ ООД за отстраняване от участие в процедурата на посоченото фактическо основание в Протокол № 2 от работата на комисията и в Доклада до възложителя. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

В чл. 201, ал. 1 ЗОП законодателят е визирал случаите на отказ на председателя на КЗК да образува производство. Конкретният случай попада в хипотезата на чл. 199, ал. 4 във връзка с ал. 3, т. 3 ЗОП-към жалбата не е бил приложен документ за платена държавна такса, поради което правилно тя е била преценена като нередовна, неотговаряща на изискването за форма. На жалбоподателя е изпратено съобщение за тази нередовност. Даден му е бил тридневен срок за отстраняването й, който е изтекъл на 11.08.2017 г. Правилно е прието от председателя на КЗК, че нередовността на подадената жалба не е отстранена в срок, поради което внасянето на държавната такса след изтичането на срока не може да санира пропускането му, защото са настъпили последиците на чл.202, ал.2 ЗОП.
Следващото твърдение в частната жалба е свързано с позоваването на чл. 10, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП). Недоказано е твърдението, че съобщението за нередовността е било изтеглено от жалбоподателя на 11.08.2017 г. Според чл. 10, ал. 1 ЗЕДЕП електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. От доказателстват, се установява, че съобщението, включително и писмото за нередовността е изпратено на посочения електронен адрес на жалбоподателя на 8.08.2017 г. и е доставено на същия адрес в същия ден. Обстоятелството, че жалбоподателят се е запознал с него в един по-късен момент е неотносимо към момента на постъпване на изпратеното съобщение и неговото получаване.
Неоснователно е и последното твърдение, че жалбоподателят не бил дал съгласие за получаване на електронно изявление по реда на чл.5 ЗЕДЕП. Сред изискването за форма на подадената до КЗК жалба в чл. 199, ал. 2, т. 2 ЗОП законодателят е въвел посочване на електронен адрес, когато се отнася за юридическо лице, каквото е жалбоподателят. С неговото посочване се предполага, че жалбоподателят се е съгласил да получава изявленията в електронна форма, а отделно от това е задължен да го посочи по силата на закона, каквото е и изискването на чл.5 ЗЕДЕП във връзка с чл. 199, ал. 2, т. 2 ЗОП. (Определение № 11334 от 28.09.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл. 210, ал. 1 от ЗОП страните се призовават на посочените в жалбата адреси, като срокът за призоваване е не по-кратък от три дни преди заседанието, а съгласно ал. 2 могат да им бъдат връчвани съобщения и призовки и на посочените от тях електронен адрес или факс, а когато страните не предоставят факс или електронен адрес за контакт или не са намерени на адреса, посочен в жалбата, те се смятат за уведомени чрез публикуване на съобщение в публичния регистър на официалната интернет страница на Комисията за защита на конкуренцията. В случая жалбоподателят е посочил в жалбата си адрес, на който не е бил намерен, както и не е посочил електронен адрес или факс за връчване на съобщения, поради което законосъобразно КЗК е публикувала съобщението в публичния регистър на официалната интернет страница на КЗК на 27.06.2017г., от която дата се смята за уведомен за разпореждане за отказ от образуване на производството и от която дата тече 3 дневния преклузивен срок по чл. 201, ал. 2 от ЗОП за обжалване на разпореждането пред Върховния административен съд. Неспазването на срока за обжалване обуславя недопустимост на жалбата. (Определение № 10917 от 15.09.2017 г. на ВАС)

След справка в електронния регистър на АОП е установено, че обжалваното решение и обявлението към него са публикувани под уникален 00165-2017-0017 в посочения регистър на 02.08.2017 г. В конкретния случай обжалваната обществена поръчка е изпратена за публикуване и в Ted - Приложение на Официален вестник на Европейския съюз по реда на чл. 35, ал. 1 от ЗОП на 02.08.2017 г. Жалбата е заведена в деловодството на КЗК на ръка на 09.08.2017 г. Съгласно чл. 197, ал. 1, т.1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 - срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В случая правилно е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т.1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 14-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. При тези данни се налага извода, че срокът за обжалване започва да тече от 17.08.2017 г. и след като жалбата е подадена на 09.08.2017 г. това обстоятелство ангажира императивно регламентираната последица по чл. 201, ал. 1, т. 3 ЗОП, а именно отказ от председателя на КЗК за образуване на производство. Наведените доводи в подкрепа на жалбата са по съществото си разширително тълкуване на процесуална норма, което е недопустимо, а от гледна точка на приложимото право се преценяват и като неоснователни. (Определение № 10974 от 19.09.2017 г.)

Съответен на материалния закон е изводът на решаващия орган за отсъствие в искането на жалбоподателя за налагане на обезпечителната мярка на твърдения, от които да се дефинират интересите, чието увреждане е мислимо от продължаването на процедурата. Доводите за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата са неотносими към предпоставките за налагане на временната мярка. Аргументите за този извод се съдържат в правилото на чл. 204, ал. 4 ЗОП, според което произнасянето по временната мярка не обвързва Комисията при решаване на спора по същество. Защитата срещу решението на възложителя се осъществява чрез обжалването му /вж. раздели I, II, IV и V от гл. XXVII ЗОП/, като интересът на засегнатото лице, а и обществения интерес от правомерното разходване на публичните средства, е гарантиран от забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Загубата на обществена енергия за провеждането на незаконосъобразно отпочната според жалбоподателя процедура е непротивопоставима на интереса на възложителя за довършване на процедурата и определяне на изпълнител на търсената от него услуга. Интересът му не е по хипотеза удовлетворен от осигуряването на услугата в момента от конкретен изпълнител, тъй като не съществува презумпция, че качеството и цената ѝ са съпоставими с тези на потенциалния изпълнител от атакуваната процедура. Бързината на процедурата и на производствата по обжалване на актовете, действията и бездействията на възложителя са неотносими към предпоставките на чл. 204, ал. 2 ЗОП. (Определение № 10842 от 12.09.2017 г. на ВАС)

Докато в чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено при условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, при които възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т.е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. Предвид това и установеното по делото от фактическа страна, се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от нормативноустановената възможност, при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, обезпечаващи подаването на реално изпълними, конкурентни предложения, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви по този въпрос. […] Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основните принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи процедура при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката; средствата, с които разполага възложителят; остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори; времето, с което той разполага за сключване на изпълнителския договор; други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, директорът на Дирекция "АПОУС" се е мотивирал с две обстоятелства: първото е, че е налице само една допустима оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, а второто - че при липсата на база за сравнение, той може да се постави в хипотезата да сключи договор при най-неизгодни условия, без това да може да се установи чрез сравнение на поне две и повече подходящи оферти. Изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 ЗОП. (Решение № 12174 от 12.10.2017 г. на ВАС)

В случая от съдържанието на протокол №3 става ясно, че тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кое от представената обосновка приема - предлагане на цени с минимална надценка; наличие на собствена производствена база за производство на хляб и хлебни изделия от участника в обединението, склад на едро за хранителни стоки и собствена верига за търговия на дребно; договорени преференциални цени с производители и дистрибутори; добра материално - техническа и кадрова обезпеченост и логистика. Независимо, че това е посочено като мотиви в обосновката на участника, те не са препис от мотивите на участника, а са изведени от тях като резултат от извършена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства попадат във визираната в чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП хипотеза. Освен това е посочено, че помощната комисия смята, че са налице техническо решение и изключително благоприятни условия за участника, обосноваващи предложените от дружеството ниски цени за изпълнение. Това покрива съдържанието на посочената правна норма. (Решение № 11862 от 09.10.2017 г. на ВАС)

Отразено е, че комисията предлага на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника [фирма] на основание чл. 107, т. 1, предложение първо от ЗОП, със следните мотиви: "Участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, а именно: Участникът е посочил в ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", буква А: "Годност", че притежава "Сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004". При извършената проверка на уеб адрес: [ел. адрес], комисията констатира, че посоченият сертификатът е издаден на името на [фирма], което е трето лице, а не на участника [фирма], което не отговаря на изискванията на Възложителя, посочени в раздел IV "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор", подт. 2.1 от документацията за участие в процедурата. […] С глава седма, раздел II от ЗОП са регламентирани критериите за подбор, които възложителят определя по отношение на кандидатите или участниците и които съгласно чл.59, ал.1 от ЗОП са: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. С чл.60 от ЗОП е дефинирана годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Съгласно ал.1 когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, а съгласно ал.2 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. […]
Законовата уредба за използване капацитета на трети лица не включва в изпълнението на изискванията по критерия за подбор - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, възможността да бъде доказана чрез документ издаден на трето лице за упражняване на професионална дейност, независимо от тяхната правна или договорна връзка. Въведеното изискване от възложителя е обосновано с оглед предмета на поръчката и съобразяването му с изискванията на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, е следвало да бъде преценено с регламентираната възможност за оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата. В случая решението за откриване на процедурата не е оспорено от жалбоподателя, поради и което въведените изисквания по чл.60, ал.1 от ЗОП от възложителя не обуславят преценка за законосъобразност в производството по оспорване на решението на възложителя за определяне на изпълнител и отстраняване от процедурата на участника.
Правилно е прието, че ресурсите на третото лице, които могат да се ангажират по смисъла на чл. 65, ал. 1 и ал.2 от ЗОП, следва да бъдат само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, както и да са прехвърлими по правната си същност. Изискването на възложителя за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е спрямо участника в процедурата, който ще изпълнява предмета на поръчката и сертифицирането на функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004 следва да бъде притежавано от участника, а не от трето лице, чиито ресурси ще използва при изпълнение на поръчката. Представеният сертификат, удостоверява, че конкретно лице е оторизирано да извършва определена дейност, включена в неговия обхват, като не е възможно този сертификат да се преотстъпи за ползване от друго лице в случая [фирма] с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 60, ал.1 от ЗОП, независимо от тяхната правна връзка и не е приложим чл.65, ал.1 и ал.2 от ЗОП за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на тази дейност. (Решение № 11732 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Следва да се отбележи за прецизност, че са изцяло неотносими за спора както пред възложителя и пред КЗК, така и пред ВАС твърденията на жалбоподателя [фирма] за значително техническо преимущество на изготвеното от него предложение спрямо тези на класираните участници, и че техническата му оферта превъзхожда офертите на класираните участници. Тази самооценка не е меродавна за класирането на участниците. Единствено комисията на възложителя като предвиден от законодателя помощен орган е компетентна да извърши подбор на участниците, да разгледа и да оцени офертите, като се съобрази с предварително определените и влезли в сила условия и изисквания. В конкретния случай от съставените три протокола - № 1 от 16.11.2016 г., № 2 от 14.12.2016 г. и № 3 от 21.02.2017 г. не се установяват да са допуснати нарушения на правилата, разписани в ЗОП и в Правилника за приложението му. (Решение № 11699 от 04.10.2017 г. на ВАС)

Методиката за оценка на офертите представлява комплексна оценка включваща сбор от три оценки: финансова оценка с тежест 60% в комплексната оценка, показател среден гаранционен срок с тежест 20% и показател техническо предложение със същата тежест – 20%.
Относно финансовия показател в методиката е посочена формула, по която се определя оценката на участника, като по нея няма спор между страните. Относно втория показател „Среден гаранционен срок“ правилно КЗК е приела, че такъв показател не фигурира сред изброените в чл.70, ал.7 във връзка с ал.2, т.3 и ал.4 ЗОП. Показателите, включени в критериите по ал.2, т. 2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката и да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Гаранционният срок, както правилно е приела и КЗК включва период от време след изпълнението на СМР и не дава възможност да се оцени качеството на предлаганото изпълнение. Освен това гаранционните срокове са определени в нормативната уредба и изпълнението на предмета на поръчката дължи спазването им. Поради това решението на КЗК в тази част е правилно, касационната жалба срещу него е неоснователна. (Решение № 11762 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т.3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Противно на твърденията на касационния жалбоподател в документацията за участие, възложителят е предвидил като изискване към техническото предложение на участниците, което се изготвя по одобрен образец № 3, представяне на приложения – работна програма и обяснителна записка. Съвсем подробно в одобрената документация е обяснено съдържанието както на работната програма, така и на обяснителната записка. Възложителят е предвидил, че обяснителната записка следва да съдържа предложение за изпълнение на предмета на поръчката, включително предвиждани технологии за изпълнение (съобразно Техническата спецификация); технически и функционални характеристики на влаганите материали, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще приложи, процедури за контрол с цел качественото и навременно изпълнение на поръчката и обяснение на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора - в тази част от офертата участниците следва да определят начин/и за предотвратяване и преодоляване на рисковете или за минимизиране на тяхното въздействие и да опишат потенциалните предпоставки (допускания) за успешното изпълнение на договора. В техническата документация възложителят е идентифицирал възможните рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора за строителство. С оглед предвиденото в документацията за участие несъстоятелни са твърденията на касационния жалбоподател, че в методиката за оценка са предвидени допълнителни изисквания, които нямат нищо общо с техническите характеристики и спецификацията на поръчката.
Противно на твърденията на касационния жалбоподател допустимо е възложителят да предвиди показатели, свързани с фактически обстоятелства, чиито конкретни характеристики ще са известни едва след възлагане на обществената поръчка. Изпълнението на договора не може да се разглежда като обстоятелство извън целта на възлагателната процедура, поради което изричното предвиждане като подпоказател за оценка на мерки за преодоляване или предотвратяване на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора за строителство не е самоцелно и извън предмета на възлагателната процедура. (Решение № 12121 от 11.10.2017 г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. С оглед на това, обоснован и правилен е изводът на АССГ, че поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата е в нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 ЗОП. Посоченото неправомерно изискване е послужило като основание за отстраняването на трима от участниците поради непредставяне на доказателства и реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл. 5 от Методологията. Същото правилно е било подведено под хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС)

Неоснователен е доводът за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Комисията за защита на конкуренцията е извършила пресмятане, при което е установено, че не е налице аритметична грешка. Аритметична грешка е такава грешка, която е допусната при извършване на просто аритметично действия – събиране, изваждане, умножение или деление. В случая не е налице такава грешка. Участникът правилно е пресметнал стойността на четирите вида работи, посочени във възражението на възложителя, но поради получена стойност до третия знак след десетичната запетая единичната цена е закръглена, съгласно изискванията на възложителя, до втория знак. Закръглянето на получената стойност е съобразено с приложимите математически правила – при получена цифра пет след втория знак, цената се закръглява към по-високата стойност. Неоснователни са твърденията, че отразеното в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е оборено от оспорващата страна. Напротив, констатацията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за допусната аритметична грешка категорично е опровергана с извършено собствено пресмятане от органа по преразглеждане. (Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Относно гаранцията за авансово представени средства, за която в обявлението не се съдържа информация, правилно е установено, че от документацията за участие, представените образец № 8 от нея, съдържащ както Банкова гаранция за изпълнение, така също и Банкова гаранция за авансово представени средства, включително и дадените разяснения от възложителя, с които е отстранена допусната грешка в документацията, не представлява съществено нарушение на материалния закон. Всеки от потенциалните участници е могъл да се запознае с документацията и дадените разяснения и в случай, че реши да използва авансово представени средства е узнал за размера на гаранцията им. Освен това разясненията на възложителя по чл. 33, ал. 2 ЗОП в тази връзка са станали неразделна част от обявлението и документацията за участие, поради което доводът в касационната жалба по този пункт е неоснователен. (Решение № 11177 от 26.09.2017 г. на ВАС)