Архив на блога

вторник, 10 април 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXVIII



Следващото възражение на „Симекс БГ“ ЕООД е, че възложителят е приел работата на комисията и я е утвърдил, т.е. изцяло е възприел изложените в доклада мотиви и предложения, но не е издал решение за класиране и определяне на изпълнител (подход, предложен от комисията), а е прекратил процедурата, без да приложи втората хипотеза на чл. 106, ал. 3 от ЗОП, а именно да върне доклада с указания.
Възраженията са неоснователни. По преписката не се съдържат данни възложителят да е установил наличието на някоя от хипотезите, визирани в чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП и в тази връзка за него не е възникнало задължение да връща доклада на комисията с указания. За пълнота следва да се посочи, че единствено възложителят може да вземе решението за прекратяване на процедурата. Правото на възложителя не е обусловено от необходимостта първо комисията да е направила предложение в обсъжданата насока. (Решение № 466 от 04.05.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 79 / 2017 г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Към възражението си срещу необоснованото си отстраняване, жалбоподателят сочи, че помощният орган е установил, че дружеството „Универсал К“ ООД отговаря на условията за технически и професионални възможности и компетентност да извърши доставката, предмет на поръчката, а въпреки това впоследствие е констатирал, че техническото му предложение не е съобразено с условията на документацията. Така формулираното твърдение е несъстоятелно. Следва да се разясни, че процедурите по ЗОП са етапни. На първи етап участниците трябва да докажат, че разполагат с икономически, финансови, професионални и технически възможности за изпълнение на съответните дейности/доставки, за което възложителите залагат конкретни критерии за подбор. Участниците трябва да покрият същите, с цел да се установи дали принципно биха могли да изпълнят заложените в предмета на процедурата дейности/доставки. Следващият етап е свързан с конкретно изготвяне на техническо предложение, със заложени параметри и специфики. Няма пречка участник да отговаря на определените от възложителя критерии за подбор, след което да бъде отстранен от процедурата, поради изготвяне на предложение, което не отговаря на едно или друго условие по процедурата. Жалбоподателят необосновано и погрешно възприема съответствието с критериите за подбор като гаранция и еквивалент на изготвяне на техническо предложение, което отговаря на всички условия по процедурата. Не е принципно положение участник, който премине първия условен етап в процедурата, непременно да изготви техническо предложение, което да съответства на всички изисквания на възложителя. Принципните разсъждения на жалбоподателя в тази насока са неправилни. (Решение № 983 от 31.08.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 415 / 423 / 2017 г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Изрично чл.100, ал.9 от ЗОП указва, че не се изисква удължаване на сроковете, когато разясненията не налагат съществени промени в офертите.
Определящо по отношение задължението за удължаване на срока е разясненията да не налагат съществени промени в офертите (ал. 9), както и промените по ал. 7, т. 1 не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица (ал. 10). Смисълът на посочените изисквания е свързан с основните забрани по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не трябва да са свързани с изменение на предмета и дейностите на поръчката, както и не насочват към определен кандидат или участник или да дават предимство на един или няколко лица, както и да водят до ограничаване на конкуренцията.
Задължението на възложителя за удължаване на сроковете за получаване на офертите е винаги в случай когато са въведени съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците. Преценката за "съществени изменения" водещи до "промяна на офертите" следва да бъде направена с оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и доколко изменението води до промяна на офертата и изисква запознаване на лицата и да бъдат отразени тези промени.
В случая е установено, че изменението на условията е свързано с отпадане на изискването на възложителя в Ценовото предложение да бъдат прилагани и "Анализи на единичните цени - заверени от участника". Законосъобразно КЗК е приела, че с посочената промяна в обявлението възложителят е облекчил изискванията към участниците за изготвяне на Ценовото предложение, което от своя страна, не налага удължаване на срока за изготвяне и съответно получаване на оферти. Изводът на КЗК е в съответствие с чл. 100, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП предвид на това, че изменението не води по съществени промени в офертите, както и не се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Отнася се до изменение на условията, които не водят до съществени промени в офертите и не променят кръга на заинтересованите лица, а представляват облекчение спрямо всички лица кандидати и/или участници във връзка с отпадане на първоначалното изискване за прилагане на анализ на единични цени, за което изменение не е необходимо време за запознаване и за отразяване на промените при изготвяне на офертите, поради и което не следва да бъде квалифицирано като съществена промяна, която изисква задължително удължаване на срока за получаване на оферти по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, на които се позовава участника. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложените в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства, приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, като извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагането на конкретни фактически и правни основания. Следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 72 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка (действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не), като в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. В случая, противно на приетото от КЗК, в протокол от 19.09.2017 г. и от 26.09.2017 г. на комисията, назначена от възложителя, се съдържат мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, в т.ч. и обстоятелствата, посочени в тази, депозирана от [фирма]. Действително, оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП, според които в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, свързани, съответно - установяващи една от уредените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Именно помощният орган на възложителя е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокола, в случая комисията е изложила адекватни и пълни мотиви относно приемането на писмената обосновка предвид наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, с което несъмнено е изпълнено изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновката. Следва да се отбележи, че по идентичен начин комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представените от [фирма] и [фирма] обосновки, с единствената разлика, че за [фирма] е прието за приложимо освен правното основание по чл. 72, ал. 2, т. 2 и това по т. 5 ЗОП, като и за тримата участници са изложени аналогични мотиви относно наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че в случая правилно и законосъобразно е проведена процедурата по чл. 72 ЗОП, като противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, от помощния орган на възложителя са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата, обосновки. (Решение № 3575 от 21.03.2018 г. по адм. д. № 14656/2017 на Върховния административен съд)

Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че „обосновката може да не бъде приета“, т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага и от посочената по-горе норма, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства като не е изложила мотиви, които да отразяват аналитичната й дейност, като посочи кои обстоятелства са обективни, в коя хипотеза попадат. В рамките на оперативната самостоятелност е да прецени до колко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства.
Твърдението, че КЗК не е имала компетентност и недопустимо е ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя по приемане на писмената обосновка на [фирма], което е в неговата оперативна самостоятелност, не намира опора в доказателствата по делото и закона. Противно на посоченото от касатора, КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП.
С оглед правомощията по чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила решението на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като изложените в тази връзка мотиви в обжалваното решение, противно на доводите в жалбата, съответстват на закона. (Решение № 2837 от 06.03.2018 г. по адм. д. № 12708/2017 на Върховния административен съд)

Съгласно чл.46, ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обективно е установено от КЗК, че в раздел IV. 6) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на обособени позиции, както следва: "Предвид естеството на предмета на обществената поръчка, същият не може да бъде разделян на части, които могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка и които са систематично свързани с позиции от последния.". Също така в раздел II. 1.4) на обявлението според описанието на предмета на поръчката, е посочено, че същата касае периодична доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури, необходими за основната дейност на възложителя.
При тези фактически данни КЗК е направила извод за незаконосъобразност по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но от друга страна е приела, че неразделянето на поръчката на обособени позиции не води до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Следва да се има предвид, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, при решение, че не е целесъобразно разделянето, като е необходимо в решението за откриване да се посочат причините за това. От една страна при преценката възложителят се ръководи от собствените си нужди, като следва да се съобразява и с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно от обединяването на дейностите по поръчката, да не води до ограничаване на конкуренцията. От тази гледна точка оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от съобразяването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В случая КЗК от една страна е приела, че изложените от възложителя мотиви "не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и не могат да се приемат за причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции", като е преценила, че доколкото липсват мотиви от подобен характер и/или са отразени мотиви, които не обосновават невъзможност за разделяне на предмета на поръчката забраната по чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП за обжалване не е пречка да се констатира несъответствие с изискванията на ЗОП на решението в тази му част. От друга страна КЗК е приела, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е необосновано ограничил участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия.
На първо място КЗК незаконосъобразно и необосновано е приложила чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като е приела, че липсват посочени причини обосноваващи нецелесъобразното разделяне на поръчката. От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че не може да бъде разделян на части и да са самостоятелен предмет на обществена поръчка и поради това, че са систематично свързани с позиции от последния. Наличието на мотиви (причини), макар и непълни и обуславящи липса на такива, в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обособени позиции на други основания, а именно свързани с преценката по чл.46, ал.1, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.
На второ място КЗК е извършила преценка за законосъобразност на неразделянето на обособени позиции в съответствие с чл. 2, ал .2 от ЗОП, като е приела, че изискване за доставка на различни видове артикули, всеки от които е предназначен за използване във ВиК ремонтната дейност на възложителя на територията, за която отговаря в община Ботевград, от един доставчик, е обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и не е ограничено участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия. Изводите са обективни и правно обосновани с оглед принципите на ЗОП да не се допуска дискриминация и нелоялна конкуренция, доколкото е регламентирана възможността за участие на обединения или евентуално да ползват подизпълнители за доставка на пълния изискуем асортимент. Необосновано и в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП обаче КЗК не е преценила приложението на разпоредбата в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, след като за самите мотиви е налице забрана за тяхното обжалване по чл. 196, ал. 2,т. 2 от ЗОП. Както се изложи по-горе приложението на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и преценяването на причините за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции (§2 , т.29 от ДР на ЗОП) следва да се извърши в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. След като в случая КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, незаконосъобразно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е отменила решението за откриване на процедурата само на това основание.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което обжалваното решение, с което е отменено решението на възложителя като незаконосъобразно следва да бъде отменено. (Решение № 3496 от 20.03.2018 г. по адм. д. № 2088/2018 на Върховния административен съд)

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии за подбор следва да се съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая е предвиден количествен критерий за подбор, който не намира обосновка в обема на обществената поръчка, доколкото такъв обем не е посочен от възложителя. Дефинирането на изискване за подбор, свързано с определено количество тръби по изпълнени договори за доставка би било обосновано, ако в условията на обществената поръчка е посочено прогнозно количество тръби, които ще бъдат доставени в срока на изпълнение на договора. В случая такова количество не е посочено в условията, при които е обявена обществената поръчка. Не са представени и доказателства, че при планирането на обществената поръчка възложителят е имал предвид доставка на определено прогнозно количество тръби. Едва с касационната жалба възложителят излага доводи, че количеството е определено с оглед сключен договор със Столична община, определящ годишна инвестиционна програма на дружеството. Тези съображения не са били изложени в производството по преразглеждане, а и в касационното производство не са представени писмени доказателства, които да установят това твърдение. Нещо повече, в производството пред Комисията за защита на конкуренцията възложителят е твърдял, че количеството доставени тръби е определено на базата на „исторически опит“, което твърдение само по себе си е лишено от обективност. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в нарушение на изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП възложителят не е посочил мотиви, поради които е решил, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е целесъобразно. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, поради което неизлагането на мотиви правилно е преценено като съществено нарушение. Изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. В случая обществената поръчка е за доставка, а в изложените кратки мотиви, възложителят е посочил, че не е възможно разделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като стоките, предмет на доставката ще се ползват за един и същи вид дейности. Видът дейност е относим при обявяване на обществена поръчка за услуги, но не е адекватен при обявена обществена поръчка за доставка. С оглед легалната дефиниция на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, обособената позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързан с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от КЗК като порок на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура.
Във връзка с доводите, изложени в касационната жалба следва да се отбележи, че в Техническото задание – предмет на договора, т.2 - Спецификация на стоките и изисквания към доставката, възложителят е предвидил препращане към Ценовите таблици от Раздел Б. В ценовите таблици №1 и №2 е предвидено диференциране на доставната стока по определен признак – тръби на пръчка и тръби на ролка, което е различно от изложените в жалбата твърдения, че единствени признак за диференциация е размера на тръбите. (Решение № 2453 от 26.02.2018 г. по адм. д. № 1001/2018 на Върховния административен съд)

Правилно е прието от КЗК, че в настоящия случай изложените в раздел IV.6. на решението „мотиви“ не индикират спазване на разпоредбата на чл.46, ал.1, изр. 2-ро от ЗОП, тъй като възложителят де факто не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченото от него, че предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на същата на обособени позиции представлява неговата преценка по чл.46, ал.1, изр. 1-во от ЗОП, но не и причините за невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции по изречение 2-ро на същата разпоредба. Предвид изложеното, следва да се отбележи, че в случая липсват мотиви, обосноваващи преценката по целесъобразност на възложителя за неразделянето на поръчката на обособени позиции, което представлява нарушение на разпоредбата на чл.46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и самостоятелно основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата.
Настоящата инстанция следва да посочи още, че във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нещо повече, настоящият съдебен състав намира, че възложителя е действал и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
По изложените съображения решението на КЗК като правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. (Решение № 2132 от 16.02.2018 г. по адм. д. № 283/2018 на Върховния административен съд)

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение, в частта с която на него са възложени изцяло разноските направени от заинтересованата страна [фирма]. Това търговско дружество е конституирано в производството като заинтересована страна, тъй като е участник, определен за изпълнител по обособена позиция №1. В тази част решението на възложителя е обжалвано само от [фирма], поради което само тази страна дължи на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК разноски. Другия жалбоподател е оспорил решението само по отношение на обособена позиция № 2, като по тази позиция [фирма] е участник, отстранен от процедурата, поради което няма процесуална позиция на заинтересована страна. (Решение № 2117 от 15.02.2018 г. по адм. д. № 855/2018 на Върховния административен съд)

На следващо място е неоснователен и довода, че разминаването в ценовото предложение на участника с 1 (една) стотинка е самостоятелно основание за отстраняването му. Вярно е, че при аритметичния сбор на единичните цени се получава констатираната разлика, но тя от една страна се дължи на спецификата на пресмятане на отделните дейности и за всеки обект поотделно и последвалото сумиране като обща цена, а на следващо място - касае се за изключително минимална разлика (една стотинка) при ценово предложение от няколко десетки хиляди лева, която е очевидно незначителна и по никакъв начин не се отразява на класирането на който и да е участник, поради което в конкретния случай не следва да се преценява като нарушение от такава величина, което да води до отстраняване на участник. (Решение № 2454 от 26.02.2018 г. по адм. д. № 464/2018 на Върховния административен съд)

По отношение на изложеното в касационната жалба твърдение за допуснато от възложителя нарушение, проявяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, настоящият съдебен състав счита, че е без правно основание. Предвид естеството на атакуваното решение на възложителя, издадено по реда на чл. 141 и сл. от ЗОП, с него само е създадена квалификационна система, без да са обявени конкретните обществени поръчки, които ще се възлагат чрез нея. С оглед на това по отношение на възложителя не е регламентирано законово задължение да прецизира предмета на поръчките, както и да разделя поръчките на обособени позиции, които в бъдеще ще обяви. От текста на приложимия в случая Образец № 13 е видно, че обявлението за създадената квалификационна система следва да съдържа описание на стоките, услугите и строителството. КЗК правилно е акцентирала на нормата на чл. 141, ал. 5 от ЗОП, по силата на която възложителят има възможност за периодично актуализиране на информацията, свързана с квалификационната система и евентуално на по- късен етап да посочи обособени позиции, ако предвижда такива в последващата възлагателна процедура. От значение е и обстоятелството, че съобразно императивната норма на чл. 196, ал. 2, т.2 от ЗОП не подлежат на обжалване мотивите на възложителя относно невъзможността за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. По тези съображения решаващият съдебен състав намира, че така развитото от касационния жалбоподател възражение е неоснователно. (Решение № 2774 от 02.03.2018 г. по адм. д. № 284/2018 на Върховния административен съд)

неделя, 25 март 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXVII


Настоящото издание включва извадки от сайта на АОП, свързани с най-често задаваните въпроси във връзка с попълването на ЕЕДОП и отговорите на агенцията.



Как се подписва електронен ЕЕДОП с електронен подпис от две или повече лица (напр. органи с управителни съвети с няколко управители) и такива, ситуирани в чужбина? 

Подписването на ЕЕДОП с електронен подпис дава възможност за последователно полагане на няколко подписа без да е необходимо лицата да се намират на едно и също място, т.е. дистанционно. Това обхваща и случаите на лица, ситуирани в чужбина. Следва да се има предвид, че няма пречка всяко лице да подпише отделен ЕЕДОП, независимо че декларираните обстоятелства са едни и същи.
За законосъобразното провеждане на дадена процедура е от значение дали са налице основания за отстраняване за лицата по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП, а не броят на документите, с които се декларират съответните обстоятелства. Предвид това, в този случай комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите не следва да констатира нарушение и да изисква представяне на коригиран ЕЕДОП. Не е необходимо да се изясняват и конкретните обстоятелства, довели до представяне на повече от един ЕЕДОП. 

Необходима ли е регистрация в информационната система на ЕК за еЕЕДОП?

Не. Системата не изисква регистрация. 

В информационна система на ЕК за еЕЕДОП липсват националните процедури. Как да се избере национална процедура - напр. „публично състезание“? 

Последната актуализация на системата е към 29.11.2017 г. и в нея не е предвидена възможност да се посочи процедура, различна от тези, по европейските директиви. Възможно е при следваща актуализация на системата да се даде такава опция, като дотогава за националните процедури ще е възможно да се използва ЕЕДОП само в WORD формат, който е наличен на Портала за обществени поръчки. Няма пречка образецът в този формат да се използва и за останалите процедури.

Указанията по отношение на цифрово подписания еЕЕДОП, следва ли да се разбират, че при подготовка на офертите участниците трябва да попълнят и свалят изготвения от тях еЕЕДОП и в двата формата (.pdf и .xml) като подпишат цифрово .pdf файла? Може ли .pdf файлът на създадения от възложителя еЕЕДОП да се попълва или същият е само с информативен характер? 

Препоръката е да се свали ЕЕДОП и в двата формата. Свалянето във формат .pdf е необходимо, за да се подпише цифрово и да се предостави на възложителя. Подписването на .xml формат не е необходимо, но неговото съхраняване прави възможно повторното използване на попълнената информация.
Създаденият чрез системата на ЕК файл в .pdf формат не е пригоден за директно попълване. На компютърна обработка подлежи само .xml форматът на документа. Предвид това, за да могат кандидатите или участниците да попълнят чрез системата изискуемата информация, възложителят следва да предостави с документацията образеца на ЕЕДОП в .xml формат. Файлът с формат .pdf е подходящ за преглед, предвид което може да се приеме, че предоставянето му с документацията има информативен характер. 

Следва ли да се дават подробни указания към участниците за попълване на частите на еЕЕДОП, както и за представянето му (вариантите по методическо указание) или същите могат да бъдат насочени към методическото указание? 

Съгласно чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗОП документацията за обществена поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за подготовката им.
За указания, които не са специфични за конкретна процедура може да се препрати към относимото методическо указание. 


При създаване на еЕЕДОП се вижда, че същия следва да бъде обвързан с номер на обявлението в ОВ, това означава ли, че същия следва да се създаде след публикуването там? 

Подробно описание на стъпките е дадено в отговор на въпрос № 15 в брошурата на ЕК „е-ЕЕДОП - често задавани въпроси“, което може да намерите на адрес: http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/17242. (виж по-долу)
Информационната система на ЕК е техническо средство за създаване на образец на ЕЕДОП. Като част от документацията за обществена поръчка за него важат общите изисквания, които се свеждат до предоставяне на неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията, но не и за подписване на образците на документи в нея. Последните се попълват и подписват от кандидатите и участниците в процедурите.

Т. 15. Купувачът трябва ли да попълни данните за процедурата в част I от еЕЕДОП?
Не, ако се използва системата за еЕЕДОП, това не е необходимо. Онлайн системата за еЕЕДОП, осигурена от Европейската комисия, може автоматично да извлече тази информация. За това е необходимо предварително да се изпълнят следните условия:
а) Купувачът изпраща обявлението в TED (електронен ежедневник за обществени поръчки)
б) и веднага след стъпка а) получава електронно съобщение с временен идентификационен номер (различен от номера в ОВ).
в) Идентификационният номер се въвежда в системата за еЕЕДОП.
г) Тъй като обявлението (вероятно) още не е публикувано, цялата информация, с изключение на номера в ОВ, автоматично ще бъде попълнена в част I от съответния еЕЕДОП. Временният идентификационен номер също ще бъде запазен в XML файла.
д) След публикуването на обявлението за поръчката дружествата ще отворят XML файла в онлайн системата за еЕЕДОП. Тъй като на този етап номерът в ОВ вече ще е известен, онлайн системата за еЕЕДОП ще го извлече автоматично заедно с връзка към публикуваното обявление.
След създаване на еЕЕДОП и запазването му в двата формата, следва ли .pdf файла да се подписва цифрово от възложителя преди качването му в електронната преписка?


Въпроси, свързани със заличаване на имена и подписи на служители от административни структури при публикуването им за свободен достъп в интернет.

НА КОМИСИЯТА ЗА ЗАЩИТА НА ЛИЧНИТЕ ДАННИ, С рег. № П - 740/02.02.2016 г., гр. София, 11.03.2016 г.

Комисията за защита на личните данни (КЗЛД) на заседание, проведено на 09.03.2016 г., е разгледала преписка, в която се разискват въпроси, относно чл. 2 от Закона за защита на личните данни, а именно приложимо ли е заличаването на имена и подписи на служители от административни структури при сканиране на документи и публикуването им за свободен достъп в интернет. В случай, че вече са публикувани свободно в интернет документи, съдържащи незаличени данни, това нарушение ли е на разпоредбите на ЗЗЛД.

С чл. 2, ал. 1 от Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД) е въведено легалното определение на понятието лични данни, съгласно което това е всяка информация, отнасяща се до физическо лице, което е идентифицирано или може да бъде идентифицирано пряко или непряко чрез идентификационен номер или чрез един или повече специфични признаци. Безспорно е, че имената на служителите от административните структури в съвкупност с тяхното професионално качество, а също така и подписите на същите, позволяват идентифицирането на конкретните физически лица и поради това попадат в обхвата на посочената дефиниция и могат да бъдат определени като лични данни.
При обработването на лични данни следва да се спазват разписаните в чл. 2, ал. 2 от ЗЗЛД принципи:
1.               да се обработват законосъобразно и добросъвестно;
2.               да се събират за конкретни, точно определени и законни цели и да не се обработват допълнително по начин, несъвместим с тези цели; допълнително обработване на личните данни за исторически, статистически или научни цели е допустимо, при условие че администраторът осигури подходяща защита, като гарантира, че данните не се обработват за други цели с изключение на случаите, изрично предвидени в този закон;
3.               да бъдат съотносими, свързани със и ненадхвърлящи целите, за които се обработват;
4.               бъдат точни и при необходимост да се актуализират;
5.                се заличават или коригират, когато се установи, че са неточни или непропорционални по отношение на целите, за които се обработват;
6.               се поддържат във вид, който позволява идентифициране на съответните физически лица за период не по-дълъг от необходимия за целите, за които тези данни се обработват; личните данни, които ще се съхраняват за по-дълъг период за исторически, статистически или научни цели, се поддържат във вид, непозволяващ идентифицирането на физическите лица.
Едновременно с посоченото по-горе, за да е налице законосъобразност на обработването, е необходимо наличието поне на едно от посочените условия за допустимост на обработването на лични данни, съгласно алтернативните предпоставки, посочени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД.
Седемте хипотези, които са разписани в закона са алтернативно посочени. За да се прецени, съществува ли основание за обработване на лични данни, е необходимо да се изясни фактическата обстановка по всеки конкретен случай.
В конкретно разглеждания случай, предмет на анализа е принципа за публичност и прозрачност.
Реализирането на практика на принципа за публичност на обществената поръчка може да въздейства по два начина, от една страна - от обществото към административните органи за по-справедливо и законосъобразно осъществяване на тяхната дейност, а от друга - информация за обществото относно взетите от администрацията решения по отделни обществени поръчки. Принципът за публичност спомага за укрепване на законността в обществото, за повишаване на юридическата култура на гражданите и засилване на общественото доверие по вземане на решения от страна на административните органи.
Съгласно разпоредбите на чл. 22б от Закона за обществените поръчки (отм. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г.) и чл. 42 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от тяхната електронна страница или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност. Разпоредбата на чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП (отм. ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.) предвижда, че в профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите заедно с приложенията към тях. Същото задължение за възложителя е предвидено и в разпоредбата на чл. 42, ал. 2, т. 4 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), съгласно която в профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи протоколите и окончателните доклади на комисиите за провеждане на процедурите.
В документите, които се публикуват в профила на купувача, се заличава информацията, за която участниците са приложили декларация за конфиденциалност, както и информацията, която е защитена със закон. На мястото на заличената информация се посочва правното основание за заличаването - чл. 22б, ал. 3 от ЗОП (отм. ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.) и чл. 42, ал. 5 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
Наличието на лични данни, в частност имената на физическите лица, в конкретни документи, особено когато те са общодостъпни в интернет пространството, създават предпоставки за създаване на нежелани профили на въпросните лица, в следствие на автоматичното обработване, най-често от страна на доставчиците на услугата търсене в интернет. Не е изключено подобни профили да се използват и с други цели, за които лицата нямат информация и за които не са имали възможност да изразят своето съгласие.
В съответствие с чл. 34а, ал. 1, т. 1 от ЗЗЛД, физическото лице, за което се отнасят данните, има право да възрази пред администратора срещу обработването на личните му данни при наличие на законово основание за това.
Задължение на администраторите на лични данни е да предоставят гаранции за неприкосновеността на личния живот, като предприемат подходящите технически и организационни мерки за защита на данните от незаконосъобразно разпространение. Съществуват различни техники, които позволяват публикуването на административните актове по начин, който да съответства на изискванията на ЗЗЛД, като например анонимизирането и псевдонимизирането на имената, както и заличаване на подписите, съдържащи се в публикуваните административни актове.