Архив на блога

събота, 30 юни 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIX


Преклузивните срокове за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителите са регламентирани с разпоредбата на чл.197 от ЗОП. […] Съгласно разпоредбата на чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП жалба може да се подаде в десетдневен срок от изтичане на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП - срещу решението за откриване процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В този случай срокът на изчакване е обусловен от възможността възложителят - по своя инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията, при които е обявена обществената поръчка. Предмет на оспорване е решение на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Оспорения акт е постановен от възложителя в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП и обявлението е публикувано в срока по ал.3, с което законовото изискване за настъпване на началната дата на изтичане на срока за обжалване след изтичане на срока за изчакване по чл.100, ал.3 от ЗОП е изпълнено. Настоящият състав намира, че това решение може да бъде оспорено в десетдневен срок от обявяването му, който в конкретния случай е изтекъл на 22.03.2018г. – четвъртък присъствен ден.
Не може да се сподели тезата на частния жалбоподател, че срокът за оспорване на това решение включва изтичане на 14-дневния срок по чл.100, ал.3 от ЗОП и от този момент насетне започва изтичането на десетдневния срок по чл.197, ал.1 от ЗОП. С разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗОП е дадена възможност на възложителя, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението за обществената поръчка. С разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е регламентиран крайния срок, в който възложителят следва да изпрати за публикуване обявлението за изменение или допълнение на информацията. След като законодателят императивно е ограничил възможността за изменение или допълнение на информацията, и с оглед систематическото тълкуване на разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП, то следва извод, че този срок е приложим само по отношение на решението за откриване. След като няма възможност за повторно изменение или допълнение на информацията, срокът по чл.100, ал.3 от ЗОП не е приложим за решенията на възложителя постановени в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП, поради което за оспорването на тези решения се прилага регламентирания в чл.197, ал.1 от ЗОП десетдневен срок, чието изтичане започва от датата на публикуване на решението. Употребеният от законодателя съюз „и/или“ насочва на възможността решението за откриване и решението за изменение или допълнение на информацията да бъдат оспорени в едно общо или в самостоятелни производства, като само по отношение на решението за откриване ще е приложим срока на изчакване, тъй като само това решение може да бъде изменено в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП. (Определение № 7452 от 05.06.2018 г. на ВАС)

В съответствие с чл.114 от ЗОП когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. […]
В случая възложителят е посочил в т.10 от Документацията, че е осигурено частично финансиране, както и е предвидил в чл. 4, ал. 2 от проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. След като възложителят е посочил в Документацията, която съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП е към обявлението и е задължително публикувана заедно с обявлението и е била достъпна за лицата, не е допуснато съществена нарушение на чл.114 от ЗОП след като възложителят е посочил, че е осигурено частично финансиране. Друг е въпроса, че чл.114 от ЗОП е приложим при липса на финансиране при откриване на процедурата, както и е свързан с отлагане на изпълнението за срок от три месеца, след изтичане на който всяка отстраните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие.
В случая преценката на КЗК, че не е допуснато нарушение на материалния закон е правилно, предвид на това, че възложителят е изпълнил изискванията по чл.114 от ЗОП, макар и да не е била налице хипотезата - "при откриване на процедурата не е осигурено финансиране", след като е било осигурено частично финансиране, като е посочил в Документацията като част от обявлението и в проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Правото на комисията, произтичащо от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е да изиска разяснение за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, но не е част от задължителната проверка, която комисията извършва по реда на чл. 54,  ал. 7 от ППЗОП. Дали ще упражни правото по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е преценка, която принадлежи единствено на комисията, която може да избере способа, по който да извърши тази проверка, а именно: да поиска разяснение от участника; да провери сама заявените данни или да провери заявените данни, като поиска информация от други органи или лица или да приложи едновременно и двата способа. (Решение на № 496 от 03.05.2018г. на КЗК)

В Решение № 1589 от 06.02.2018 г. ВАС е указал на КЗК да се произнесе по отговорността на разноските, както следва:
"Относно искането на касатора за присъждане на направените разноски в настоящото производство следва да се посочи, че спорът не е решен окончателно. Отговорността за разноски е разписана в чл. 143 АПК. В този смисъл следва да се има предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, според която при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, КЗК ще следва да се произнесе и по всички направени разноски".
Указанието на съда е невъзможно за изпълнение от страна на КЗК, поради следните съображения:
КЗК е административен орган, който в производствата по ЗОП има правораздавателни функции и решава правен спор с неокончателно решение. Нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК е специална, касае хипотезата, в която делото се връща на първоинстанционния съд. Тя не може да бъде приложена по аналогия и за КЗК, тъй като последната е административен орган, който съгласно основния принцип в административното право, може да прави само това, което му е изрично позволено. При делата, образувани по жалби до ВАС срещу решения на първоинстанционния съд, последният не е страна в производството. За разлика от общото административно производство, развиващо се по реда на АПК, при специалното по ЗОП КЗК е страна по делата пред ВАС, образувани по жалби срещу решенията и.
При изпълнение, от страна на КЗК, на указанията на ВАС и с оглед нормата на чл. 217 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, би се стигнало до хипотези, в които комисията трябва да се произнесе по искане за присъждане на разноски, направено пред ВАС от процесуални представители на КЗК, т.е. евентуално да възложи разноски на себе си, като орган, издал обжалвания акт.
С оглед изложеното по – горе, КЗК може да се произнесе единствено по отговорността за разноските, направени и предявени от страните по административно производство с № КЗК – 592/2017 г. (образувано по първоначалната жалба на "Лирекс БГ" ООД срещу акта за избор на изпълнител на възложителя) и по административно производство с № КЗК – 158/2018 г. […]
В тежест на жалбоподателя следва да се възложи и заплатеното от КЗК възнаграждение, за изготвената от вещото лице експертиза, в размер на 2200,00 (две хиляди и двеста) лева. (Решение № 471 от 26.04.2018г. на КЗК)

За още по-голяма яснота на настоящите правни изводи, тук следва да се изтъкне, че дори и помощният орган/възложителят да бе отправил искане за разяснение по отношение на предложението на жалбоподателя, то не може да се санира направеният в предложението пропуск. С искане за разяснения участникът „Петров Комерс“ ЕООД ще бъде поставен в по-благоприятна позиция, което е противно на принципите на ЗОП /Решение № 778/13.07.2017 г. по преписка КЗК-237/17 на КЗК/. В този случай конкретната практика, макар и във връзка с текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) /който е аналогичен по смисъл на настоящия текст на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП в частта си, установяващ правомощието на помощния орган на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от участника/ ясно посочва, че този административно-процесуален механизъм не може да се използва, когато липсват заявени данни /Решение № 13104/02.12.2016 г. по адм. д. № 11480/2016 г., IV о. на ВАС, потвърждаващо Решение № 613/19.08.2016 г. на КЗК/.
Изследването на причините, довели до неправилното волеизявление/попълване, т.е. дали това е резултат от техническа грешка от страна на жалбоподателя или на други фактори, стои извън обхвата на контрола, осъществяван по реда на ЗОП. Така приема и новата практика на КЗК - Решение № 1059/08.12.2016 г. по преписка № КЗК-381/2016 г., която от своя страна е мотивирана с предходни аналогични случаи /Решение № 15/16.01.2013 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 9718/27.06.2013 г. на ВАС/. (Решение № 497 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 46,  ал. 2 от ЗОП е императивна по своя характер, предвид на което съдържащите се в нея предписания за посочване на обема на дадена обособена позиция е обвързващ и задължителен за възложителите на обществени поръчки. В конкретния случай, обаче, непосочването на ориентировъчни количествата на всеки един от детайлите (резервни части),  както и на гумите - обект на доставка, не води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с цитирания по-горе законов текст. Това се обуславя от самото естество на дейността по доставка на резервни части, която не може да бъде предварително количествено прогнозируема, за разлика, например, от доставката на консумативи/принадлежности, която дейност в значителна степен може предварително да бъде разчетена (смяната на маслото се осъществява при извършването на определен пробег на автомобила, което е свързано с подмяна и на съответните за това филтри). Аналогичната прогнозируемост важи и за сезонната подмяна на гуми, но в конкретния случай видно от предмета на обособена позиция  № 2 – „Закупуване чрез доставка и монтаж на нови външни гуми за МПС, стопанисвани от ТП «ДЛС-Тракия“ и от заложените за нейното изпълнение изкисквания в техническата спецификация за обществената поръчка – възложителят е изискал доставката на нови неупотребявани гуми. Т.е. за възложителя е било налице възможността с оглед наличната му информация относно състоянието на гумите на неговите МПС-та да предвиди и съответно да заложи определено прогнозно количество на последните. Въпреки това, липсата на такава информация не може да се категоризираната като съществен порок в документацията за обществената поръчка, тъй като по отношение на всяка подлежаща на доставка гума е дадена възможност на участниците в процедурата да оферират за нея ед. цена, ето защо уточнението на техния прогнозен брой не се явява нарушение на императивната норма на чл. 46, ал. 2 от ЗОП. По своя характер доставката на резервни части не може да бъде предварително разчетена, дори и на база данни от предходни години за извършвани ремонтни дейности,  както твърди жалбоподателя, тъй като настъпилите и съответно отстранени повреди на определени части (технически детайли) не предполагат задължително дефектиране на същите през следващата година, така че да бъде извършено предварително количествено прогнозиране на тази база за предстоящата година, доколкото може да възникне повреда на други, различни от поправените части на даденото МПС, които налагат съответно нужда от доставката на резервни части, които по вид и количество се различават от предходно осъществените доставки.
От изложеното може да се заключи, че за възложителя е обективно невъзможно да  заложи в документацията и отделните нейни части и образци - конкретно количество за всяка  една, подлежаща на доставка резервна част (технически детайл), с оглед обстоятелството, че това зависи от бъдещи несигурни събития (повреди), които в не могат да бъдат предвидени. Гореизложените аргументи за липса на прогнозируемост на подлежащите на доставка резервни част следва да бъдат изтъкнати и по отношение на възможността да бъдат количествено определени услугите за ремонт на МПС, доколкото възникването на нужда от това, както и самия вид на подлежащата на извършване ремонтна дейност са на практика непредвидими. (Решение № 490 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Искането на жалбоподателя „Игъл софтуер“ ООД за възлагане на направените от негова  страна разноски за препис от документите, представени по преписката от възложителя в размер на 9.00 лв., следва да бъде оставено без уважение. Като аргумент за така направения извод на първо място трябва да се уточни, че Закона за обществените поръчки не определя видовете разноски, които подлежат на възлагане от КЗК. Те са посочени в приложимия по смисъла на чл. 217, ал. 1 от ЗОП ред за възлагане на разноски, предвиден в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Това са разноски за: заплатените държавни такси, разноските по производството и възнаграждението на един адвокат/юрисконсулт, ако страната е ползвала услугите на такъв. В контекста на изложеното, следва да се отчете обстоятелството, че при липсата на легално определение на понятието „разноски по производството“, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78  и сл. от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени процесуални действия /депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др./. Следователно, разноските включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса или за оказаната й правна защита, като заплащането на разходи за препис от документи е извън обхвата на отговорността за разноски. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че само по себе си снабдяването с препис на документи не представлява задължителна за осъществяване дейност от страна на процесуалния представител на жалбоподателя в хода на извършваното от него представителство пред КЗК. В този смисъл трябва да се поясни, че съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаване на съобщението за приключване на проучването, страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като самото запознаване се извършва в библиотеката на КЗК, при спазване на установените за това правила. Тоест предоставената нееднократна възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства (на практика на страните по производството пред КЗК се дава 3-дневна възможност в определени часове да извършат горепосоченото запознаване) не може да се асоциира със задължително вземане на преписи от съответните събрани по преписката документи, доколкото това е една възможност за процесуалния представител на конкретната страна в производството с цел защита на неговите интереси, а не негово задължение. Поради това, направените от пълномощника на жалбоподателя разходи за издаване на преписи от документи по делото, въпреки, че са извършени във връзка с делото, не следва да се възлагат, тъй като според практиката на административните съдилища същите не съставляват разноски по производството по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК и става въпрос за избран от страната вид на достъп до книжата по административната преписка[1]. (Решение № АКТ 503 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК представлява несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта. Това могат да бъдат грешки, допуснати при пресмятане, при изписване на думи, имена на страните и др. подобни. Видно от Таблица № 1 към протокола от работата на комисията, най-ниската цена за СМР на „АРТ Елит“ ЕООД е получила 45 т., а тази на жалбоподателя е получила по-голям брой точки – 49,88 при максимално възможен брой 45 т. по подпоказател П3. Това несъответствие КЗК счита, че е очевидно и се забелязва и на пръв поглед, предвид че двете цени и точки са едни под други, поради което въпросната грешка при пресмятането се явява очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК. В настоящия случай, възложителят формира своята воля в резултат на математическо прилагане на предварително оповестени формули. В този смисъл КЗК намира, че действителната воля на административния орган е да избере за изпълнител на обществената поръчка участника, който е представил икономически най-изгодната оферта и е постигнал най-висок точков резултат, класирайки го на първо място, респ. да класира съобразно получените точки участниците на второ и трето място, а оттам при грешно математическо пресмятане е налице несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта.
Вярно е, че решението за изменение е неразделна част от основния административен акт - решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Също така, обаче, следва да се има предвид че в ЗОП е уреден специален ред относно производството по обжалване на обществените поръчки пред КЗК, като сроковете за обжалване са преклузивни и изрично е разписано от кой момент започва да тече срока за обжалване на всеки отделен акт на възложителя. В този смисъл, КЗК не споделя тезата на жалбоподателя, че има правен интерес да обжалва в удължения срок и Решение за класиране по обособена позиция № 1 - РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне. Относно това решение на възложителя  жалбоподателят е уведомен на 08.01.2018 г. като в преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП от получаването на решението за определяне на изпълнител, изтичащ на 18.01.2018 г., участникът „Престиж – Н.С.“ ЕООД не е подал жалба срещу Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне за класиране на  участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1. С оглед горното, в тази й част жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима.
Друг участник - „Сетатех“ ЕООД, в преклузивния 10-дневен срок е обжалвал  Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне пред КЗК, по която жалба е образувано производство по обединена преписка № КЗК – 108/109/113/2018 г. и само спрямо него това решение за избор на изпълнител на процедурата не е било влязло в сила, доколкото всеки участник може да защитава само свои права и законни интереси. (Решение № АКТ 500 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Действително, както е отбелязано и от председателя на КЗК, не намира правно основание предявеното от частния жалбоподател, искане за връщане на държавната такса, внесена по подадената пред КЗК жалба. Действащата специална нормативна уредба не предвижда в случаите по чл. 201, ал. 1 ЗОП - на отказ да бъде образувано производство по ЗОП пред КЗК, в т.ч. и тези по т. 2 - поради неотстраняване на нередовности по жалбата в срока по чл. 199, ал. 4 ЗОП, сред които е и късното внасяне на дължимата държавна такса, последната да бъде възстановена. Неприложимо в случая е и общото правило на чл. 4б ЗДТ, тъй като не би могла да се приеме за недължимо внесена държавна такса, изплатена в изпълнение на изискването по чл. 199, ал. 3, т. 3 ЗОП (налагащо още при подаване на жалбата да бъде приложен документ, установяващ внасянето на дължимата по нея държавна такса). Поради това в случая правилно е прието, че не е налице недължимо заплащане на държавна такса. По тези съображения, атакуваното разпореждане № РЗП-6/17.05.2018 г. на председателя на КЗК следва да бъде потвърдено. (Определение № 8367 от 20.06.2018 г. на ВАС)







[1] Определение № 1512 от 31.01.2013г. по адм. дело № 1066/2013 на ВАС

вторник, 10 април 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXVIII



Следващото възражение на „Симекс БГ“ ЕООД е, че възложителят е приел работата на комисията и я е утвърдил, т.е. изцяло е възприел изложените в доклада мотиви и предложения, но не е издал решение за класиране и определяне на изпълнител (подход, предложен от комисията), а е прекратил процедурата, без да приложи втората хипотеза на чл. 106, ал. 3 от ЗОП, а именно да върне доклада с указания.
Възраженията са неоснователни. По преписката не се съдържат данни възложителят да е установил наличието на някоя от хипотезите, визирани в чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП и в тази връзка за него не е възникнало задължение да връща доклада на комисията с указания. За пълнота следва да се посочи, че единствено възложителят може да вземе решението за прекратяване на процедурата. Правото на възложителя не е обусловено от необходимостта първо комисията да е направила предложение в обсъжданата насока. (Решение № 466 от 04.05.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 79 / 2017 г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Към възражението си срещу необоснованото си отстраняване, жалбоподателят сочи, че помощният орган е установил, че дружеството „Универсал К“ ООД отговаря на условията за технически и професионални възможности и компетентност да извърши доставката, предмет на поръчката, а въпреки това впоследствие е констатирал, че техническото му предложение не е съобразено с условията на документацията. Така формулираното твърдение е несъстоятелно. Следва да се разясни, че процедурите по ЗОП са етапни. На първи етап участниците трябва да докажат, че разполагат с икономически, финансови, професионални и технически възможности за изпълнение на съответните дейности/доставки, за което възложителите залагат конкретни критерии за подбор. Участниците трябва да покрият същите, с цел да се установи дали принципно биха могли да изпълнят заложените в предмета на процедурата дейности/доставки. Следващият етап е свързан с конкретно изготвяне на техническо предложение, със заложени параметри и специфики. Няма пречка участник да отговаря на определените от възложителя критерии за подбор, след което да бъде отстранен от процедурата, поради изготвяне на предложение, което не отговаря на едно или друго условие по процедурата. Жалбоподателят необосновано и погрешно възприема съответствието с критериите за подбор като гаранция и еквивалент на изготвяне на техническо предложение, което отговаря на всички условия по процедурата. Не е принципно положение участник, който премине първия условен етап в процедурата, непременно да изготви техническо предложение, което да съответства на всички изисквания на възложителя. Принципните разсъждения на жалбоподателя в тази насока са неправилни. (Решение № 983 от 31.08.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 415 / 423 / 2017 г., на Комисията за защита на конкуренцията)

Изрично чл.100, ал.9 от ЗОП указва, че не се изисква удължаване на сроковете, когато разясненията не налагат съществени промени в офертите.
Определящо по отношение задължението за удължаване на срока е разясненията да не налагат съществени промени в офертите (ал. 9), както и промените по ал. 7, т. 1 не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица (ал. 10). Смисълът на посочените изисквания е свързан с основните забрани по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не трябва да са свързани с изменение на предмета и дейностите на поръчката, както и не насочват към определен кандидат или участник или да дават предимство на един или няколко лица, както и да водят до ограничаване на конкуренцията.
Задължението на възложителя за удължаване на сроковете за получаване на офертите е винаги в случай когато са въведени съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците. Преценката за "съществени изменения" водещи до "промяна на офертите" следва да бъде направена с оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и доколко изменението води до промяна на офертата и изисква запознаване на лицата и да бъдат отразени тези промени.
В случая е установено, че изменението на условията е свързано с отпадане на изискването на възложителя в Ценовото предложение да бъдат прилагани и "Анализи на единичните цени - заверени от участника". Законосъобразно КЗК е приела, че с посочената промяна в обявлението възложителят е облекчил изискванията към участниците за изготвяне на Ценовото предложение, което от своя страна, не налага удължаване на срока за изготвяне и съответно получаване на оферти. Изводът на КЗК е в съответствие с чл. 100, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП предвид на това, че изменението не води по съществени промени в офертите, както и не се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Отнася се до изменение на условията, които не водят до съществени промени в офертите и не променят кръга на заинтересованите лица, а представляват облекчение спрямо всички лица кандидати и/или участници във връзка с отпадане на първоначалното изискване за прилагане на анализ на единични цени, за което изменение не е необходимо време за запознаване и за отразяване на промените при изготвяне на офертите, поради и което не следва да бъде квалифицирано като съществена промяна, която изисква задължително удължаване на срока за получаване на оферти по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, на които се позовава участника. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложените в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства, приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, като извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагането на конкретни фактически и правни основания. Следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 72 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка (действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не), като в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. В случая, противно на приетото от КЗК, в протокол от 19.09.2017 г. и от 26.09.2017 г. на комисията, назначена от възложителя, се съдържат мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, в т.ч. и обстоятелствата, посочени в тази, депозирана от [фирма]. Действително, оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП, според които в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, свързани, съответно - установяващи една от уредените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Именно помощният орган на възложителя е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокола, в случая комисията е изложила адекватни и пълни мотиви относно приемането на писмената обосновка предвид наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, с което несъмнено е изпълнено изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновката. Следва да се отбележи, че по идентичен начин комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представените от [фирма] и [фирма] обосновки, с единствената разлика, че за [фирма] е прието за приложимо освен правното основание по чл. 72, ал. 2, т. 2 и това по т. 5 ЗОП, като и за тримата участници са изложени аналогични мотиви относно наличието на обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че в случая правилно и законосъобразно е проведена процедурата по чл. 72 ЗОП, като противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, от помощния орган на възложителя са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата, обосновки. (Решение № 3575 от 21.03.2018 г. по адм. д. № 14656/2017 на Върховния административен съд)

Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че „обосновката може да не бъде приета“, т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага и от посочената по-горе норма, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства като не е изложила мотиви, които да отразяват аналитичната й дейност, като посочи кои обстоятелства са обективни, в коя хипотеза попадат. В рамките на оперативната самостоятелност е да прецени до колко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства.
Твърдението, че КЗК не е имала компетентност и недопустимо е ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя по приемане на писмената обосновка на [фирма], което е в неговата оперативна самостоятелност, не намира опора в доказателствата по делото и закона. Противно на посоченото от касатора, КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП.
С оглед правомощията по чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила решението на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като изложените в тази връзка мотиви в обжалваното решение, противно на доводите в жалбата, съответстват на закона. (Решение № 2837 от 06.03.2018 г. по адм. д. № 12708/2017 на Върховния административен съд)

Съгласно чл.46, ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обективно е установено от КЗК, че в раздел IV. 6) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на обособени позиции, както следва: "Предвид естеството на предмета на обществената поръчка, същият не може да бъде разделян на части, които могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка и които са систематично свързани с позиции от последния.". Също така в раздел II. 1.4) на обявлението според описанието на предмета на поръчката, е посочено, че същата касае периодична доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури, необходими за основната дейност на възложителя.
При тези фактически данни КЗК е направила извод за незаконосъобразност по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но от друга страна е приела, че неразделянето на поръчката на обособени позиции не води до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Следва да се има предвид, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, при решение, че не е целесъобразно разделянето, като е необходимо в решението за откриване да се посочат причините за това. От една страна при преценката възложителят се ръководи от собствените си нужди, като следва да се съобразява и с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно от обединяването на дейностите по поръчката, да не води до ограничаване на конкуренцията. От тази гледна точка оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от съобразяването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В случая КЗК от една страна е приела, че изложените от възложителя мотиви "не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и не могат да се приемат за причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции", като е преценила, че доколкото липсват мотиви от подобен характер и/или са отразени мотиви, които не обосновават невъзможност за разделяне на предмета на поръчката забраната по чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП за обжалване не е пречка да се констатира несъответствие с изискванията на ЗОП на решението в тази му част. От друга страна КЗК е приела, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е необосновано ограничил участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия.
На първо място КЗК незаконосъобразно и необосновано е приложила чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като е приела, че липсват посочени причини обосноваващи нецелесъобразното разделяне на поръчката. От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че не може да бъде разделян на части и да са самостоятелен предмет на обществена поръчка и поради това, че са систематично свързани с позиции от последния. Наличието на мотиви (причини), макар и непълни и обуславящи липса на такива, в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обособени позиции на други основания, а именно свързани с преценката по чл.46, ал.1, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.
На второ място КЗК е извършила преценка за законосъобразност на неразделянето на обособени позиции в съответствие с чл. 2, ал .2 от ЗОП, като е приела, че изискване за доставка на различни видове артикули, всеки от които е предназначен за използване във ВиК ремонтната дейност на възложителя на територията, за която отговаря в община Ботевград, от един доставчик, е обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и не е ограничено участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия. Изводите са обективни и правно обосновани с оглед принципите на ЗОП да не се допуска дискриминация и нелоялна конкуренция, доколкото е регламентирана възможността за участие на обединения или евентуално да ползват подизпълнители за доставка на пълния изискуем асортимент. Необосновано и в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП обаче КЗК не е преценила приложението на разпоредбата в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, след като за самите мотиви е налице забрана за тяхното обжалване по чл. 196, ал. 2,т. 2 от ЗОП. Както се изложи по-горе приложението на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и преценяването на причините за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции (§2 , т.29 от ДР на ЗОП) следва да се извърши в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. След като в случая КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, незаконосъобразно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е отменила решението за откриване на процедурата само на това основание.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което обжалваното решение, с което е отменено решението на възложителя като незаконосъобразно следва да бъде отменено. (Решение № 3496 от 20.03.2018 г. по адм. д. № 2088/2018 на Върховния административен съд)

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии за подбор следва да се съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая е предвиден количествен критерий за подбор, който не намира обосновка в обема на обществената поръчка, доколкото такъв обем не е посочен от възложителя. Дефинирането на изискване за подбор, свързано с определено количество тръби по изпълнени договори за доставка би било обосновано, ако в условията на обществената поръчка е посочено прогнозно количество тръби, които ще бъдат доставени в срока на изпълнение на договора. В случая такова количество не е посочено в условията, при които е обявена обществената поръчка. Не са представени и доказателства, че при планирането на обществената поръчка възложителят е имал предвид доставка на определено прогнозно количество тръби. Едва с касационната жалба възложителят излага доводи, че количеството е определено с оглед сключен договор със Столична община, определящ годишна инвестиционна програма на дружеството. Тези съображения не са били изложени в производството по преразглеждане, а и в касационното производство не са представени писмени доказателства, които да установят това твърдение. Нещо повече, в производството пред Комисията за защита на конкуренцията възложителят е твърдял, че количеството доставени тръби е определено на базата на „исторически опит“, което твърдение само по себе си е лишено от обективност. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в нарушение на изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП възложителят не е посочил мотиви, поради които е решил, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е целесъобразно. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, поради което неизлагането на мотиви правилно е преценено като съществено нарушение. Изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. В случая обществената поръчка е за доставка, а в изложените кратки мотиви, възложителят е посочил, че не е възможно разделянето на поръчката на обособени позиции, тъй като стоките, предмет на доставката ще се ползват за един и същи вид дейности. Видът дейност е относим при обявяване на обществена поръчка за услуги, но не е адекватен при обявена обществена поръчка за доставка. С оглед легалната дефиниция на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, обособената позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързан с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от КЗК като порок на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура.
Във връзка с доводите, изложени в касационната жалба следва да се отбележи, че в Техническото задание – предмет на договора, т.2 - Спецификация на стоките и изисквания към доставката, възложителят е предвидил препращане към Ценовите таблици от Раздел Б. В ценовите таблици №1 и №2 е предвидено диференциране на доставната стока по определен признак – тръби на пръчка и тръби на ролка, което е различно от изложените в жалбата твърдения, че единствени признак за диференциация е размера на тръбите. (Решение № 2453 от 26.02.2018 г. по адм. д. № 1001/2018 на Върховния административен съд)

Правилно е прието от КЗК, че в настоящия случай изложените в раздел IV.6. на решението „мотиви“ не индикират спазване на разпоредбата на чл.46, ал.1, изр. 2-ро от ЗОП, тъй като възложителят де факто не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченото от него, че предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на същата на обособени позиции представлява неговата преценка по чл.46, ал.1, изр. 1-во от ЗОП, но не и причините за невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции по изречение 2-ро на същата разпоредба. Предвид изложеното, следва да се отбележи, че в случая липсват мотиви, обосноваващи преценката по целесъобразност на възложителя за неразделянето на поръчката на обособени позиции, което представлява нарушение на разпоредбата на чл.46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и самостоятелно основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата.
Настоящата инстанция следва да посочи още, че във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нещо повече, настоящият съдебен състав намира, че възложителя е действал и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
По изложените съображения решението на КЗК като правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. (Решение № 2132 от 16.02.2018 г. по адм. д. № 283/2018 на Върховния административен съд)

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение, в частта с която на него са възложени изцяло разноските направени от заинтересованата страна [фирма]. Това търговско дружество е конституирано в производството като заинтересована страна, тъй като е участник, определен за изпълнител по обособена позиция №1. В тази част решението на възложителя е обжалвано само от [фирма], поради което само тази страна дължи на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК разноски. Другия жалбоподател е оспорил решението само по отношение на обособена позиция № 2, като по тази позиция [фирма] е участник, отстранен от процедурата, поради което няма процесуална позиция на заинтересована страна. (Решение № 2117 от 15.02.2018 г. по адм. д. № 855/2018 на Върховния административен съд)

На следващо място е неоснователен и довода, че разминаването в ценовото предложение на участника с 1 (една) стотинка е самостоятелно основание за отстраняването му. Вярно е, че при аритметичния сбор на единичните цени се получава констатираната разлика, но тя от една страна се дължи на спецификата на пресмятане на отделните дейности и за всеки обект поотделно и последвалото сумиране като обща цена, а на следващо място - касае се за изключително минимална разлика (една стотинка) при ценово предложение от няколко десетки хиляди лева, която е очевидно незначителна и по никакъв начин не се отразява на класирането на който и да е участник, поради което в конкретния случай не следва да се преценява като нарушение от такава величина, което да води до отстраняване на участник. (Решение № 2454 от 26.02.2018 г. по адм. д. № 464/2018 на Върховния административен съд)

По отношение на изложеното в касационната жалба твърдение за допуснато от възложителя нарушение, проявяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, настоящият съдебен състав счита, че е без правно основание. Предвид естеството на атакуваното решение на възложителя, издадено по реда на чл. 141 и сл. от ЗОП, с него само е създадена квалификационна система, без да са обявени конкретните обществени поръчки, които ще се възлагат чрез нея. С оглед на това по отношение на възложителя не е регламентирано законово задължение да прецизира предмета на поръчките, както и да разделя поръчките на обособени позиции, които в бъдеще ще обяви. От текста на приложимия в случая Образец № 13 е видно, че обявлението за създадената квалификационна система следва да съдържа описание на стоките, услугите и строителството. КЗК правилно е акцентирала на нормата на чл. 141, ал. 5 от ЗОП, по силата на която възложителят има възможност за периодично актуализиране на информацията, свързана с квалификационната система и евентуално на по- късен етап да посочи обособени позиции, ако предвижда такива в последващата възлагателна процедура. От значение е и обстоятелството, че съобразно императивната норма на чл. 196, ал. 2, т.2 от ЗОП не подлежат на обжалване мотивите на възложителя относно невъзможността за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. По тези съображения решаващият съдебен състав намира, че така развитото от касационния жалбоподател възражение е неоснователно. (Решение № 2774 от 02.03.2018 г. по адм. д. № 284/2018 на Върховния административен съд)