Архив на блога

четвъртък, 7 март 2024 г.

Съкращаване на сроковете при открита процедура по ЗОП (чл. 74, ал. 2 и ал. 4)

За да се приложи дадената с разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки: 1. възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и 2. невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви.

Освен в националното законодателство, въпросът е предмет на регулиране и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко действие и се ползват с примат над вътрешната правна уредба.

 

Условия за съкращаване на сроковете

Разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП установяват изключения от правилото, които именно поради този си характер следва да се тълкуват стриктно. Предвидено е, когато обявлението е изпратено за публикуване между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване и ако то включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4 (чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП), както и при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка (чл. 74, ал. 4 от ЗОП), възложителят да може да съкрати срока, като укаже такъв, по-кратък от 35, но равен на или по-дълъг от 15 дни. (Решение № 12000 от 22.12.2022 г. по адм. д. № 7350 / 2022 г. на ВАС)

***

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратки срокове (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2).

В настоящия случай обявлението за предварителна информация за обществена поръчка с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси …“ е изпратено за публикуване в указания от цитираната норма времеви диапазон. Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на сроковете. Iпоред предписанието на чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗОП в процесния документ се включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4.

Видно данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС, като изрично е отбелязал и предназначението на предварителното оповестяване – намаляване на сроковете за получаване на оферти. Конкретно заявената функция на предварителната информация предопределя необходимото съдържание на обявлението, така, че да се гарантира съответствие на възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка съгласно указанията за попълване на формуляра (препратка под № 19), относими към раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности на участниците е задължителен компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да предизвика желаните от възложителя последици, респ. - да бъде припознато като основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", то в последвалото обявление за откриване на процедурата като критерий за възлагане е възприета само цената. Изхождайки от целта на предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти се явява неправомерно. След като не кореспондира на дължимото съдържание, съдът закономерно е отрекъл качеството на своевременно изпратеното за публикуване в ОВЕС и РОП обявление за предварителна информация да легализира въвеждането на по-кратък срок за получаване на оферти в бъдещата обществена поръчка. Съкращаването на срока с 15 дни, съставляващи 42,8 %, сочи на нарушение с финансово влияние, тъй като ограничава възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат. Не опровергават този извод възраженията на касатора за проведена преди процесната обществена поръчка процедура с тъждествен предмет на възлагане, прекратена на основание чл. 202 от ЗОП, в която срокът за получаване на оферти е бил 47 дни, нито доводите му за идентичност на участниците в двете процедури. Щом веднъж е открил процедура съобразно срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП (след обявлението за предварителна информация), не намира правна опора изборът на по-кратък такъв в последващото възлагане със същия предмет. Съвпадението на броя и индивидуализацията на кандидатите в двете процедури с еднакъв предмет не изключва засягане на конкуренцията и не елиминира вероятността от негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС вследствие на нарушението. Позоваването от страна на оспорващия на кореспонденция с УО по въпроса дали е допустимо обявлението за предварителна информация да се използва за съкращаване на срока в конкретната процедура е неотносимо към обективните критерии за проверка на законосъобразността на санкционния акт, респ. – към обективните признаци от състава на нарушението. Предварително изразеното мнение от органа, макар и несъответно на принципа за предвидимост, няма обвързващо действие. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

Настоящият съдебен състав споделя напълно становището за липса на основания за съкращаване на сроковете за подаване на оферта по реда на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Както правилно е отбелязала КЗК, за да се приложи дадената с разпоредбата възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. От процесуална гледна точка тяхното наличие следва да бъде своевременно и надлежно установено и обективирано в изложени от възложителя мотиви. Изложените от възложителя по конкретната обществена поръчка такива не водят до извод за изпълнение на въведените с ал. 4 на чл. 74 от ЗОП изисквания. Правилно е отбелязано, че наредбата, задължаваща болничното заведение да разполага с нарочна лаборатория е влязла в законна сила на 01.01.2020 година, а е била публикувана, т.е. известна повече от месец по-рано. Липсват данни за релевантни за производството, предприети през десетте изтекли месеца до вземане на решението за обявяване на обществената поръчка от възложителя действия по осигуряване изпълнението на вменените му с текста на чл. 20 от Наредбата задължения. При така установеното от събраните по производството доказателства, следва да се приеме за обоснован извода за липсата на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което да е невъзможно спазването на срока по ал. 1 по смисъла на чл. 74 ал. 4 от ЗОП. Дали на евентуалните кандидати в производството ще бъде даден 15 или 30 дневен срок за подаване на оферти, не би довело до изпълнение на задължението на възложителя за осигуряване на нужната според Наредбата лаборатория. В случая, предметcj на поръчката е „Реновиране на помещения предвидени за изграждане на специализираната химико-токсикологична лаборатория….…“, което не изключва възможността за осигуряване на действието на такава в налични помещения, до привеждането на предвидените такива в годно за ползване състояние. Данни за невъзможност за предприемане на такива действия, възложителят не е представил.

За пълнота следва да се отбележи, че възложителят е бил в състояние да се възползва от дадената от закона възможност да публикува предварително обявление по реда на чл. 23 от ЗОП, при което би си осигурил законосъобразно възможността за съкращаване на срокове за подаване на оферти на основание чл. 74,  ал. 2, т. 1 от ЗОП, след осигуряване от компетентната държавна структура, на средствата за реновиране на помещения за лаборатория, в случая Министерство на вътрешните работи. (Решение № 3384 от 11.04.2022 г. по адм. д. № 1667/2022 на ВАС)

***

Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 от ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Тъй като се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено и обвързано от пълното и точно удовлетворяване на законовите предпоставки, така, че въпреки редукцията на времето за подаване на оферти да бъдат охранени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и да бъде обезпечена целта за ефективно разходване на публичния финансов ресурс, като разширителното им тълкуване е недопустимо. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

***

"АА Медикъл България" ООД е обжалвало пред КЗК решение № F368901/05.05.2023 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) за откриване на открита процедура при съкратени срокове по чл. 74, ал. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека“.

КЗК е анализирала предпоставките за законосъобразното прилагане на съкратения срок при „ускорена“ открита процедура по чл. 74, ал. 4 ЗОП и е приела, че същите са налице, тъй като в обявлението за обществена поръчка възложителят е изложил подробна обосновка за избора на тази процедура, както и невъзможността да бъде спазен срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Възложителят е обосновал  наличието на спешна необходимост от посочените по-горе тестове и е посочил връзката с предходно открита на 11.01.2023 г. в РОП процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител M3, за осигуряване на апаратура за Центровете по транфузионна хематология /ЦТХ/ в страната, която касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба № 5/2005г. на M3. За доставката на тази апаратура M3 е уведомило НЦТХ, в което е посочило, че новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба № 5/2005 г. за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата, каквито изрични указания са дадени с писмото. Дейността по преработване на Плана е аналитична и продължителна във времето. В мотивите си възложителят е посочил, че наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват, както и че срокът за получаване на оферти следва да бъде намален, с оглед административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005. Технологичното време за провеждане на обуславящите процедури - поръчката по ЗОП с Възложител - M3, и административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба № 5/2005г. за 2023 г. е необходимо да се компенсира. Единствената възможност за това е прилагане на ускорената процедура по чл. 74, ал. 4 от ЗОП.  

Поради това КЗК е приела, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава и спешността от откриване на процедура при съкратени срокове.

ВАС е възприел изцяло този извод на КЗК и допълва, че текущото разходване на тестове обосновано може да доведе до спадането им под определен критичен минимум, в резултат на което дейността на ЦТХ не само може да бъде затруднена, но и напълно блокирана, обстоятелство което безспорно обуславя определянето на срок по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Регламентираният в посочената норма 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице. Съдът е подчертава, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок, което означава, че съкратеният срок не е затруднил нито него, нито други потенциални участници в процедурата. (Решение № 553 от 15.06.2023 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10096/25.10.2023 г. на ВАС)

***

Процесната възлагателна процедура е за доставка на лицензи за поддръжка и обновяване на съществуващи в Агенция "Митници" софтуерни продукти, като за действащите лицензи е осигурена поддръжка до 30.04.2018 г. съгласно договор за изпълнение на предходна обществена поръчка, сключен с "Гравис България" АД. С писмо от 09.03.2018 г. изпълнителят по действащия договор за доставка на посочените лицензи е уведомил ползвателя на услугата за въвеждане от производителя на допълнителна такса при прекъсване на поддръжката, поради което при сключване на договор за поддръжка след 01.05.2018 г. агенцията следва да заплати с около 48 000 лв. без ДДС повече от първоначално предвидената стойност за доставка и поддръжка на същите лицензи. Погрешно интерпретирайки това обстоятелство като налагащо спешно възлагане на поръчката в контекста на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, възложителят е предвидил значително по-кратък срок за получаване на оферти от минимално дължимия, в резултат на което за изпълнител е избран същият доставчик – "Гравис България" АД.

Сключеният договор за доставка и поддръжка на лицензите е срочен и датата на изтичането му е била известна на възложителя, от една страна, а от друга - промяната във финансовите условия, свързана с осигуряване непрекъсвамост на поддръжката, е в сила от 15.01.2018 г. В този смисъл при полагане на дължимата грижа адресатът на финансовата корекция е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти. Аргументът му, че лицензите могат да се ползват за период от няколко месеца без да бъдат актуализирани и без това да засяга функционирането на системата, е несъстоятелен. Възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие. В годишния План-график на обществените поръчки не е предвидено застъпване на поддръжката. С оглед принципа за доброто управление и естеството на дейността, възложителят е следвало да осигури непрекъсваемост на ползваната услуга, независимо от нововъведената такса. Потребността от възлагане на поръчката произтича не от допълнителната финансова тежест, а от изтичането на срока на действие на предходния договор за поддръжка и необходимостта от ползване на новите версии на съществуващите лицензи за извършване на дейността. В този контекст определянето на нова такса от производителя не представлява обстоятелство, обуславящо спешност на възлагането и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Като не е планирал дължимото своевременно продължаване на поддръжката на лицензите, респ. – не е предприел действия по надлежно провеждане на възлагателна процедура с цел осигуряване на непрекъсната актуализация, санкционираният бенефициер не може да оправдае в случая залагането на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 51 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. (Решение № 15738 от 18.12.2020 г. по адм. д. № 6990 / 2020 на ВАС)

 

Изменение на условията при процедури със съкратени срокове и срокове за обжалване

При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът за предложения за промени в условията на процедурата, посочени в обявлението или в поканата за потвърждаване на интерес, или в документацията за обществената поръчка е 3-дневен.

Съответно срокът, в който възложителят може да направи такива промени е 5-дневен от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или от изпращане на поканата. (чл. 100, ал. 5 от ЗОП)

***

Председателят на КЗК, с разпореждане, е отказал образуване на производство по реда на ЗОП с довод, че 10-дневният срок започва да тече след изтичане на 5-дневния срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответна поръчка в РОП. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е 3-дневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен (чл. 100, ал. 5 от ЗОП).

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл. 100, ал. 5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в РОП. Налага се извод, че 5-дневният срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневният срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. по адм. д. № 9450/2018 на ВАС)

***

В настоящия случай предмет на оспорване е решение на възложителя за откриване на процедура по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и обявлението е публикувано в електронния регистър на АОП под уникален № 02851-2023-0030 на 13.09.2023г. Следователно 5-дневният срок по чл. 100, ал. 5 от ЗОП е изтекъл на 18.09.2023г., след което е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбата на „Медина Мед“ ООД е заведена в деловодството на КЗК с вх. № ВХР-1844 на 21.09.2023г., когато вече е изтекъл визираният 5-дневен срок за промени в условията, при които е обявена обществената поръчка, и е започнал да тече 10-дневният срок за обжалване на решението на възложителя. Ето защо незаконосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата на основание чл. 201, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по съображения, че е подадена преди изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП. В случая е приложим съкратения срок по чл. 100, ал. 5 ЗОП и жалбата е подадена в срока по чл. 197, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 100, ал. 5 ЗОП. По изложените съображения обжалваното разпореждане на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство,  следва да се отмени като неправилно, а преписката – да се върне на КЗК за продължаване на производството по жалбата на „Медина Мед“ ООД. (Определение № 10093 от 25.10.2023 г. по адм. д. № 9858 / 2023 г. на ВАС)

 

сряда, 14 февруари 2024 г.

 Практика по прилагането на ЗОП – Мерки за доказване на надеждност (чл. 56 от ЗОП)

По силата на чл. 56 от ЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, той има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел участникът може да докаже, че:

  • е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени;
  • е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение;
  • е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи , и е изпълнил конкретни предписания , технически , организационни и кадрови мерки чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения;
  • е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда.

Съгласно чл. 45 от ППЗОП, когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 или чл. 55, ал. 1 от ЗОП и преди подаването на офертата, той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП, а като доказателства за надеждността на участника се представят следните документи:

  • по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - документ за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение;
  • по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП - документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства.


Практика 

Установените правила във връзка със задължителните и незадължителните основания за отстраняване, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивираното им приемане от възложителя се простира както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. С оглед на тези съображения, настоящият състав, счете че изводът на КЗК за наличие на основания за безусловно отстраняване на участника ДЗЗД „Ново село 22“ за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон. В този смисъл е и решение по дело №С-465/11 на СЕС, в чиито диспозитив изрично е записано, че принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават, с оглед защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и за запазване на лоялната конкуренция между икономическите оператори, национална правна уредба, която да задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза на установено професионално нарушение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)

***

Доказателствената тежест за установяване наличието на релевантните за разпоредбата на чл. 56, ал.1 от ЗОП юридически факти е за участника в процедурата, но въпреки това от страна на същия не са представени доказателства за предприети от него мерки гарантиращи надеждността му, не са правени пред адм. орган и пред съда такива доказателствени искания, нито пък са навеждани твърдения за наличието на такива факти. При тези обстоятелства, правно невъзможно е да бъде споделено твърдението на жалбоподателя за допуснати от адм. орган съществени процесуални нарушения на разпоредбите на чл. 34 и чл. 35 от АПК - предназначението на процедурата е да обслужва приложението на материалния закон, а след като в случая не е имало в хода на адм. производство твърдение за съществуването на релевантните за нормата на чл. 56, ал.1 от ЗОП факти, то няма как липсата на изследване на несъществуващи факти да представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. (Решение № 135 от 03.02.2023 г. на Административен съд – Варна)

***

КЗК не споделя мотивите на комисията за провеждане на процедурата в частта, в която е прието, че за извършени и санкционирани нарушения по чл. 61, ал., чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Безспорно текстът на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП препраща към нормите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1, чл. 63, ал. 2 от КТ, като чл. 56, ал. 1 от ЗОП изрично реферира към чл. 54, ал. 1 от ЗОП без да изключва от обхвата визираните разпоредби от КТ. Следователно, с оглед разпоредбите на закона, съдружникът „Диана Комерс-1“ ЕООД, за когото са установени извършени нарушения на трудовото законодателство по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, разполага с правната възможност да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, разписани в чл. 56, ал. 1, т. 1-4 от ЗОП. Единственото изключение от възможността да се представят мерки за доказване на надеждност, което е регламентирано в закона е хипотезата на чл. 56, ал. 5 от ЗОП[1], която е неотносима в настоящия случай и предвид императивния й характер не може да се прилага по аналогия. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК; Решение № 1499/17.02.2022 г. на ВАС).

***

Законодателят ясно е предвидил, че участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като в ЗОП никъде не е регламентирано, че нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП не намира приложение в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо съдът намира за недопустимо по тълкувателен път да се извеждат и създават допълнителни ограничения пред участниците, които не са предвидени изрично в ЗОП. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приложил на чл. 56 от ЗОП – "Мерки за доказване на надеждност", който текст предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. От решението на възложителя е видно, че не са взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени в офертата. Вместо това, комисията на възложителя е вписала в Протокол № 1, че няма да разгледа мерките за надеждност, предприети от участника, защото същите не са приложими към извършеното нарушение. Императивната норма на чл. 54, ал. 4 от ЗОП изисква мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. Мерките, които участникът може да предложи и докаже са изброени от законодателя в чл. 56, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП са посочени алтернативно, а не кумулативно. С оглед на това, дори да се приеме становището, че предложените от отстранения участник мерки не са между посочените в т. 4, тъй като чл. 62, ал. 3 от КТ не е включен в този текст, то помощният орган на възложителя е бил задължен да обсъди останалите хипотези, предвидени в т. 1, 2 и 3 от чл. 56, ал. 1 от ЗОП, което в случая не е направено. В този смисъл е постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове - решения по адм. дело № 2461/2020г., по адм.д. № 2873/2020г, по адм.д. № 4799/2020г. и др., в които ВАС категорично се е произнесъл, че при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал.1 от ЗОП е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. При тези данни съдът приема, че когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл. 56, ал. 1 от ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да обсъди предприетите мерки и в пределите на оперативната му самостоятелност е да прецени дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, предвидено в чл. 56, ал. 4 от ЗОП, е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. (Решение № 15659/16.12.2020 г. на ВАС)

***

Предвид вида на извършените и установените с влезли в сила наказателни постановления нарушения от страна на участника, помощният орган на възложителя обосновано е приел, че мерките по чл. 56, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП са неприложими. Не могат обаче да се приемат доводите по отношение на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предоставяща възможност на участника да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Комисията за провеждане на процедурата неправилно е обвързала приложимостта на мярката единствено в хипотеза на санкциониране на дружеството за неизпълнение на предписание или за създаване на пречки на контролен орган на основание чл. 415 от КТ, във връзка с чл. 404 от КТ. Видно от текста на чл. 56, ал. 1, т. 3 от КТ изпълнението на дадените предписания не е единственото формулирано от законодателя условие, с изпълнението на което може да се доказва надеждността. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Помощният орган на възложителя „с цел пълнота на аргументите в полза на неприемане на представените от участника мерки за надеждност“ е извършил дължимата проверка по реда на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е описала подробно както изложената в еЕЕДОП информация за предприети мерки за надеждност, така и конкретно представените доказателства в тази насока. Обсъдила е приложените на основание чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП писма от ИА „Главна инспекция по труда“ ведно с предприетите мерки от дружеството, като е заключила: …че видно от декларираните данни и приложените документи, с които се доказват предприетите мерки за надеждност, част от наказателните постановления за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от КТ, предхождат предприетите мерки за надеждност. Преобладаващата част от връчените наказателни постановления, а именно: НП № 03-013005/04.11.2020 г., НП № 03-013006/04.11.2020 г., НП № 03-013347/23.12.2020 г., НП № 23-003780/19.01.2021 г. и № 23-003730/19.03.2021 г. за нарушения на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ, са за извършени нарушения след датите на посочените документи за предприемане на мерки за надеждност. При тези данни комисията е приела, че предприетите от участника мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения. Така направеното заключение от една страна съответства на приложимата в настоящия случай хипотеза на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изискваща кумулативно не само предприемането на технически, организационни и кадрови мерки, но и тези мерки да са довели до предотвратяване на нови нарушения. В приложеното писмо на ИА „Главна инспекция по труда“, явяващ се документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства по смисъла на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП, не се удостоверява безспорно обстоятелството, че предприетите технически, организационни и кадрови мерки въведени със Заповед № 053/02.12.2020 г. са довели до предотвратяване на нови нарушения от същия вид с оглед наличието на наказателни постановления, издадени в рамките на три месеца след приемане на разглежданата мярка.

Доколкото хипотезата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква постигане на целта „да се предотвратят нови нарушения“, то с представените писмата от ИА „Главна инспекция по труда“ ДЗЗД „КГДК“, участникът не е доказал, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, тъй като тези мерки не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и същия е продължил да бъде санкциониран от компетентните органи (ГИТ) за същия вид нарушения“. (Решение № 552 от 15.06.2023 г. на КЗК)

***

Не е спорно между страните, че „Дари Комерс – НА“ ООД е санкционирано с НП № 12-001521/18.03.2021 г., издадено от директора на ДИТ – Монтана за нарушение на чл. 63, ал. 2 от КТ, нито обстоятелството, че наложената имуществена санкция е заплатена доброволно на 19.05.2021 год. Правният спор е дали заплащането на въпросната санкция представлява основание, задължаващо АО да се произнесе във връзка с надеждността на кандидата при преценката си дали е допустим за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, респективно непроизнасянето по този въпрос представлява ли допуснато съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на обжалвания административен акт.

Касационният съдебен състав намира, че съобразно разпоредбите на чл. 56, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП, ответникът е имал задължението да разгледа молбата на касатора, чрез която е бил сезиран с искане да разгледа предприетите от кандидата мерки и да направи преценка за неговата надеждност по смисъла на закона, респективно да изложи мотивите за приемането или отхвърлянето им. Съобразно разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията.

Нито в обжалвания административен акт, нито в друг акт, издаден от оценителната комисия на министъра на транспорта и съобщенията, е налице произнасяне по смисъла на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, респективно не са изложени изискуемите от тази разпоредба мотиви за преценка на представеното от кандидата писмено доказателство и свързаното с това искане за преценка на неговата надеждност по смисъла на закона. Горното съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на обжалвания административен акт, съставляващо основание за неговата отмяна, което не е отчетено от първоинстанционния съд при постановяване на обжалваното решение. (Решение № 10381 от 31.10.2023 г. на ВАС)

***

Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно ал. 3, т. 2, б. "б" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на три години от датата на влизането в сила на акт на компетентен орган, с който е установено наличието на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 и 3, освен ако в акта е посочен друг срок. Действително, НП № 23-002254 от 09.05.2018г., издадено на "МиБМ Експерс" ООД за нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ е влязло в сила на 14.03.2019 г., а решението на възложителя е с дата 14.03.2022г., тоест, по отношение на него към датата на оспорения административен акт са изтекли три години от влизането в сила на акта по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. НП № 23-002253 от 03.05.2018г., обаче, е влязло в сила на 31.05.2019 г., тоест предвиденият от закона тригодишен срок по отношение на това НП не е изтекъл, поради което незаконосъобразно КЗК, при наличието на описаното по-горе спорно обстоятелство, напълно игнорирайки писмените доказателства, представени от жалбоподателя, е формирала извод за обоснованост на констатацията на възложителя, че по отношение на този участник не са били налице основания за отстраняване, вместо да отмени атакувания акт. При наличието на противоречащи си доказателства досежно един от основните спорни факти по делото – налице ли са основания по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за отстраняването на „МиБМ Експрес” ООД, КЗК е следвало да отмени обжалвания акт на заместник-министъра на финансите и да върне преписката на възложителя за нова преценка досежно предпоставките за отстраняването на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, включително като изясни обстоятелствата, на които се дължи противоречивата информация в двата официални удостоверителни документа, единият от които събран от възложителя по служебен път, а другият- представен от "Стар Пост" ООД. При констатирано наличие на основание за задължително отстраняване на „МиБМ Експрес“ ООД, по реда на чл. 56 от ЗОП, възложителят следва да предостави възможност на дружеството да докаже, че е предприело мерки за надеждност, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП. (Решение № 7195 от 15.07.2022 г. на ВАС, с което се отменя Решение № 345/12.05.2022 г. на КЗК)

***

При наличието на повече от едно нарушение, установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, участникът следва да докаже, че е предприел мерки за надеждност по отношение на всяко едно нарушение, независимо дали нарушенията са еднакви или различни по вид. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3, in fine- „…чрез които да се предотвратят нови…нарушения.“, но такава е и правната и житейската логика, доколкото нови нарушения, особено ако са от същия вид, опровергават надеждността на предприетите мерки.

В конкретната хипотеза с представянето на писмо изх. № 20042183 от 05.06.2020г. от изпълнителния директор на ИА „Главна инспекция по труда“ участникът „Стар Пост“ е доказал по предвидения в чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП ред, че е предприел мерки за надеждност само по отношение на нарушението по чл. 61, ал. 3 от КТ, установено с първото наказателно постановление. В писмото изрично е посочено, че то се отнася само до нарушението по наказателно постановление № 02-0002319/09.05.2019г., а спрямо дружеството има издадени и други две наказателни постановления за нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, които към момента на издаване на писмото обаче все още не са влезли в сила.

Отделно от това, в настоящия случай описаните в писмото на ГИТ конкретни мерки са свързани с нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ, което вменява на работодателя задължение в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. От своя страна нормата на чл. 62, ал. 1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде сключен трудовия договор, а именно писмена такава. В представеното писмо от ГИТ не са удостоверени предприети от работодателя конкретни мерки, свързани с преодоляването на бъдещи нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ. Поради това същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, установени с наказателните постановления, посочени по-горе. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

Неправилно е застъпеното от жалбоподателя становище, че комисията на възложителя е допуснала нарушение, като е изискала служебно информация от „Главна инспекция по труда“ вместо да предостави на участника възможността по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи документ от съответния компетентен орган по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП. От протокол № 1 на комисията се установява, че разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП са спазени и на участника е дадена възможност да представи документи и/или информация, удостоверяващи наличието на изпълнени технически, организационни и кадрови мерки по повод предотвратяване на нарушенията по чл. 62, ал. 1 от КТ. Въпреки дадената възможност участникът не е представил документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства относно взетите мерки за надеждност. Дадените от комисията указания са напълно ясни и безпротиворечиви и съответстват напълно на нормативната регламентация относно начина на доказване на предприетите мерки, както и на изрично дадените в одобрената документация указания с какви документи следва да се докажат предприетите мерки за надеждност. Освен това помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение, изисквайки по служебен път от ИА „ГИТ“ данни относно извършени при дейността на жалбоподателя нарушения на КТ, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, доколкото чл. 54, ал. 13 от ППЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя, правомощие да проверява заявените от кандидатите данни чрез изискване на информация от други органи и лица във всеки един етап от процедурата. (Решение № 7280 от 19.07.2022 г. на ВАС)

***

В разглеждания случай, на въпрос в ЕЕДОП в поле "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото", „Геострой“ АД - участник в ДЗЗД "МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ" е предоставил положителен отговор. Уточнил е, че по обществена поръчка с възложител община Бяла е сключен договор с обединение ДЗЗД „БОРОВО ЕКО“, съдружник в което е бил „Геострой“ АД. Възложителят по договора претендира неустойка за забавено изпълнение, като на това основание е прекратил договора за обществена поръчка и е предявил съдебен иск срещу изпълнителя за неустойка в размер на 3 475 538.78 лв. без ДДС или приблизително 22% от общата стойност на договора.

За декларираното обстоятелство на въпрос "Предприели ли сте мерки, с които да докажете своята надеждност?" „Геострой“ АД е посочил, че към настоящия момент производството е преминало през две съдебни инстанции, като и двете инстанции са постановили съдебни решения, с които исковете на Община Бяла са отхвърлени. Решението на втората инстанция все още не е влязло в сила. От страна на Община Бяла е подадена касационна жалба, която предстои да бъде разгледана от ВКС, като към настоящия момент все още няма произнасяне от ВКС относно допустимостта на касационното обжалване.

В протокол № 1, комисията на възложителя е коментирала представената в ЕЕДОП информация, като е установила, че към настоящия момент е налице висящ съдебен спор. Преценила е, че "наличието на висящо исково производство по осъдителни искове за неустоечни вземания срещу дружеството несъмнено предпоставя, че въпросът за виновното прекратяване на договора за обществена поръчка с Община Бяла не е окончателно уреден по смисъла на чл. 297 от ГПК с влязло в сила съдебно решение, както и, че решаването на този спор, е в изключителната компетентност на сезирания съд по исковото дело, в случая на ВКС и съгласно чл. 14, ал. 3 от ГПК всички други учреждения и лица (в това число и настоящата комисия, респ. възложителят) нямат правомощия да се произнасят дали „Геострой“ АД е виновен или не във връзка с прекратяване на описания договор и да изграждат изводи относно заявените от страните в това производство становища“. По-нататък помощната комисия посочва, че този съдружник в обединението – участник не представя същински мерки за надеждност нито доказателства за предприемане на такива, в резултат на което участникът е отстранен от процедурата.

В контекста на конкретния казус, КЗК е приела в своята практика, че за да се приложи хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на това правно основание да бъде отстранен от процедура по възлагане на обществена поръчка участник, е необходимо спрямо него да са изпълнени кумулативно следните условия: да е доказано неизпълнение на договор за обществена поръчка, което неизпълнение да е виновно и да е довело до предсрочно прекратяване на този договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, както и самото неизпълнение да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или на неговия обем.

Що се отнася до доказването на вина за неизпълнението, то възложителят трябва да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно неизпълнение. В случая следва да се посочи, че публикуваната в АОП информация не трябва да приравнява с наличието на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП „Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване.“ По аргумент на противното, съгласно цитирания законов текст, участник за който не са налице съответните основания за отстраняване, не е необходимо да доказва своята надеждност, за да не бъде отстранен. В разглеждания случай се установи, че по отношение на „Геострой“ АД - съдружник в обединението ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“, не са налице посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП и следователно не е налице необходимост от доказване надеждността на участника, чрез предприети от него мерки. Доколкото, като аргумент в протокол № 1 на комисията и в решението на възложителя като фактическо основание е възприето именно липсата на представени мерки за надеждност, то отстраняването на участника ДЗЗД „МЛАДЕЖКИ ХЪЛМ“ се явява неправилно и незаконосъобразно.

В допълнение следва да се отчете, че комисията на възложителя е пренебрегнала задължението си в съответствие с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно което, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници, като в срок до 5 работни дни от получаването на протокола кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация (чл. 54, ал. 9 от ППЗОП). (Решение № 1218 от 23.11.2023 г. но КЗК)

***

Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. (Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС)

В случая безспорно е установено, че след подновяване на работата на комисията по чл. 103, ал.1 от ЗОП, възложителят, както сам признава, е имал знание за настъпилите промени в обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП от участника ДЗЗД „Ново село 22“ и не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника представяне на нова информация. При установено несъответствие на информацията, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да го посочи в протокола по ал.7 и да го изпрати на всички участници. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, участникът може да представи на комисията нов ЕЕДОП, като допълнително представената информация може да съдържа факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД „Ново село 22“, не му е дадена и възможност да представи по реда на чл.56, ал.1 от ЗОП доказателства, че е предприел мерки за неговата надеждност, въпреки наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП.

С оглед на тези съображения настоящият състав счете за незаконосъобразни указанията на КЗК по отношение на етапа, на който се връща за продължаване възлагателната процедура. Още повече, че с оглед на субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 173, ал. 2 от АПК, органът по преразглеждане може да даде само указания по тълкуването и прилагането на закона, а не както е процедирал в разглеждания случай с указание за определяне на конкретен участник за изпълнител на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че следва бъдат коригирани мотивите на КЗК относно етапа на който следва да се върне на възложителя процедурата, като бъде дадена възможност на участника ДЗЗД „Ново село 22“ да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. (Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС)



[1] Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.

петък, 9 февруари 2024 г.

Как се прилага Регламент (ЕС) 2022/2560 за чуждестранните субсидии в областта на обществените поръчки

Агенцията по обществени поръчки (АОП) е публикувала информация за прилагането на  Регламент (ЕС) 2022/2560 на Европейския парламент и на Съвета за чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар. Целта на Регламента е да се гарантират равни условия на конкуренция като се коригират изкривяванията, създадени от субсидиите, предоставени от държави извън ЕС на стопански субекти, опериращи на единния пазар.

Акцент е поставен на концентрациите и процедурите за възлагане на обществени поръчки. Въведено е задължение за стопанските субекти да уведомяват ЕК относно получени чуждестранни субсидии при процедури за възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по-голяма или равна на 250 млн. евро. Когато субсидиите не подлежат на уведомяване или не са получени такива, стопанските субекти декларират тези обстоятелства пред възложителя  на конкретна поръчка. ЕК може по собствена инициатива да извършва проверки ex officio във връзка с договори за обществени поръчки, включително с прогнозна стойност под посочения праг.

Формулярът за уведомяване или декларация за чуждестранна финансова помощ в контекста на процедури за възлагане на обществени поръчки (формуляр FS-PP) е приет с Регламент за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията от 10 юли 2023 г.

Подробни указания за използването на специализираната електронна система EU Send, чрез която възложителите изпращат посочените документи до ЕК може да откриете тук.

Получаването на документите от ЕК поставя началото на предварителен преглед, който трябва да бъде извършен в 20-дневeн срок. В този период възложителите могат да извършват оценка на офертите и други необходими действия по процедурата за възлагане на обществена поръчка, но  договор не може да бъде сключен преди изтичане на посочения срок.

Регламентът се прилага в неговата цялост от 12.07.2023 г., като чрез дерогация задълженията за уведомяване във връзка с участие в обществени поръчки са приложими от 12 октомври 2023 г. Това означава, че за процедурите за възлагане на обществени поръчки, започнати между 12 юли и 12 октомври 2023 г. (и с краен срок за подаване на документи от 12.10.2023 г.) задължението за подаване на уведомление или декларация ще се прилага от 12.10.2023 г. За да се осигури равнопоставеност, ако в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти, както преди, така и след 12.10.2023 г., съответният възложител може да изиска от участниците в процедурата, които са подали офертата си преди тази дата, да подадат липсващото уведомление или декларация.

Предприятията се насърчават да осъществяват предварителни контакти, за да се улесни процеса на попълване и подаване на уведомленията.

Съгласно формуляра FS-PP, публикуван като приложение 2 към Регламента за изпълнение (ЕС) 2023/1441 на Комисията , информация за чуждестранна финансова помощ трябва да се предоставя само, ако тя е равна или надвишава 1 милион евро , при което възниква въпроса дали при преценката за достигане на този праг чуждестранните финансови помощи трябва да се разглеждат поотделно (т.е. една по една) или да се обобщят за различните страни или държави? От текста на Регламента следва, че прагът от 1 млн. евро се отнася за индивидуалната финансова помощ, предоставена от една единствена трета държава на всяка от уведомяващите страни. Следователно, за да се определи дали е достигнат прагът от 1 млн. евро, чуждестранните финансови помощи, предоставени на различните уведомяващи страни, не трябва да се сумират. Чуждестранните финансови помощи, предоставени от различни трети държави на една и съща уведомяваща страна, също не се сумират. Комисията може, въз основа на оценка на всеки отделен случай, да изиска допълнителна информация за финансови помощи под този праг на всеки етап от оценката.

При изчисляването на прага за уведомяване, съгласно чл. 28 от Регламента, трябва да се вземат предвид само чуждестранни финансови помощи, предоставени през трите години преди самото уведомление.

От значение е датата, на която финансовата помощ е предоставена, а не датата, на която е получена. Помощта се счита за предоставена от момента, в който бенефициентът придобие законно право да я получи, а не от момента на действителното изплащане на средствата.

Така например в случай на заем, финансовата помощ се счита за предоставена от подписването на договора за заем, който дава право на заемополучателя да получи средствата. В такъв случай, целият размер на заема се счита за предоставен към този момент, дори ако е платим на няколко вноски.

При кредитни линии (или револвиращи кредити) съответният момент се определя от момента на подписване на споразумението, ако:

  • съгласно условията му бенефициентът има право да получи ликвидността предвидена в него без да е необходимо да бъдат изпълнени някакви допълнителни условия,
  • споразумението включва всички съответни подробности (като лихвени проценти)
  • предоставянето на ликвидност не изисква допълнителни стъпки от кредитора и
  • споразумението не предвижда възможността кредиторът да откаже усвояване или да промени условията за усвояване, предоставени по кредитната линия.

При покупка или продажба на стока или услуга, релевантна е датата, на която е подписан договорът - следователно цялата сума на финансовата помощ ще се счита за предоставена в този момент. Следва да се има предвид обаче, че ако точната сума (цената) по такъв договор не е определена в договора, а се променя във времето (например доставка на услуга в продължение на няколко години), всяка част от финансовото участие следва да се счита за предоставена в момента, в който е окончателно определена.

В договори, в които третата държава закупува стока или услуга и в които правото на доставчика да получи различни части от възнаграждението е обвързано с условия или с действителната доставка на стоките/услугите, за релевантна трябва да се приеме датата, на която той има право да получи възнаграждението (или защото стоките/услугите са доставени, или защото условията са изпълнени).

В случай на чуждестранна финансова помощ под формата на данъчни облекчения, от значение е датата, на която се определя окончателното данъчно задължение, така че бенефициентът има право да плати по-ниска сума на данъка от тази, която иначе би била дължима.

***

Съгласно чл. 3, пар. 3, б. „в“ от Регламент (ЕС) 2022/2560, финансова помощ, предоставена от частен субект, може да бъде приписана на трета държава, когато частноправният субект е насочен или му е възложено от третата държава да предприеме определено действие.

***

Важно е да се подчертае, че ако дадено предприятие продава стоки или услуги на трета държава (включително на публични органи, както и на публичноправни или частноправни субекти, чиито действия могат да бъдат приписани на третата държава), приходите от такива търговски продажби представляват "чуждестранна финансова помощ" по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента и трябва да се отчитат в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване по чл. 28 от Регламента, независимо от това дали условията на продажбата са в съответствие с нормалните пазарни условия. В уведомлението обаче не е необходимо да се посочва информация за покупко-продажбата на стоки или услуги (с изключение на финансови услуги) при пазарни условия в хода на обичайната дейност, освен ако не попадат в някоя от категориите по чл. 5 от Регламента (т. 6, б. „в“ от таблицата към формуляра FS-PP).

В чл. 3, пар. 1 е посочено, че "чуждестранна субсидия" е налице, когато трета държава отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар, и която е ограничена, юридически или фактически, до едно или повече предприятия или сектори. В този смисъл продажбата на стоки или услуги на пазарни цени не се счита за чуждестранна субсидия, тъй като не е свързана с "полза". Такъв би бил случаят с предоставянето на стоки или услуги въз основа на проведена конкурентна, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка, в който случай се предполага, че постигнатата цена отговаря на нормалните пазарни условия.

По въпроса дали данъчните облекчения и данъчните ваканции трябва да бъдат включени в уведомлението е важно да се знае, че освобождаването от обичайните данъчни режими, предоставено от трети държави, представлява „чуждестранни финансови помощи“ и следва да се взема предвид при определяне на праговете за уведомяване, посочени в чл. 28 от Регламента.

Съществуват и изключения от това правило, съгласно което следните данъчни мерки не е необходимо да се включват в уведомлението, освен ако не попадат в някоя от категориите на чуждестранни субсидии, за които има най-голяма вероятност да нарушат вътрешния пазар, които са изброени в чл. 5 от Регламента:

            (i) отлагане на плащането на данъци, данъчни амнистии и данъчни ваканции, както и нормални правила за загуби и прехвърляне на загуби към бъдещ период, които са общоприложими и

       (ii) прилагане на данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане в съответствие с разпоредбите съответни на двустранни или многостранни споразумения, както и едностранни данъчни облекчения за избягване на двойно данъчно облагане, прилагани съгласно националното данъчно законодателство, доколкото следват същата логика и условия като разпоредбите на двустранните или многостранните споразумения.

Комисията има право във всеки отделен случай да изиска допълнителна информация за тези сделки на всеки етап от оценката. Ако чуждестранните финансови помощи се предоставят конкретно на едно или повече предприятия, опериращи на вътрешния пазар, и ако това предимство е ограничено до едно или повече предприятия или отрасли, тогава те ще представлява "чуждестранна субсидия" по смисъла на чл. 3, пар. 1 от Регламента. Дали тази чуждестранна субсидия може да доведе до нарушаване на вътрешния пазар, се преценява съобразно изискванията на чл. 4-6 от Регламента.

Що се отнася до субсидиите, попадащи в обхвата на Споразумението на Световна търговска организация (СТО) за субсидиите и изравнителните мерки, доколкото представляват чуждестранна финансова помощ по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Регламента, те трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали са спазени праговете за уведомяване.

Задължението за уведомяване обхваща и чуждестранните финансови помощи от държавите от ЕИП  и ЕАСТ, доколкото са предоставени от държави, които не са членки на ЕС, и се отчитат при определянето на това дали са спазени праговете за уведомяване. Отделен въпрос е, че по време на предварителните обсъждания, уведомяващите могат да поискат от Комисията да ги освободи от задължението да предоставят определена информация, която не е необходима за разглеждането на случая. Повече информация за начините за предоставяне на освобождаване е посочена в параграфи от 13 до 15 към формуляр FS-PP.

Преките безвъзмездни средства от международни организации като Световната банка не могат да бъдат отнесени към трета държава и следователно не следва да се считат за чуждестранни финансови помощи.

Приходите генерирани от продажба на продукти или услуги на трета държава, се вземат предвид при определянето на това дали е спазен прагът за уведомяване и когато се отнася за договори в областта на националната сигурност или отбрана, дори ако те са били предмет на задължения за поверителност, съгласно законодателството на тази трета държава. Съгласно формуляра FS-PP, подробна информация за такива договори трябва да бъде включена в уведомлението, само ако предоставянето на стоки или услуги попада в някоя от категориите, изброени в чл. 5 (1), букви от „а“ до „в“ и „д“ от Регламент (ЕС) 2022/2560. Ако не попада в нито една от категориите, тези споразумения не трябва да се докладват, ако предоставянето на продукти се извършва при пазарни условия (например ако предоставянето на стоки се извършва след конкурентна, прозрачна и недискриминационна тръжна процедура). Във всички останали случаи в таблицата в отговор на раздел 3.3 от формуляра FS-PP следва да се включи само преглед на тези договори (заедно с всички други финансови помощи от същия вид). По време на предварителния контакт Комисията може, при обосновано искане, да освободи уведомяващите страни от задължението да предоставят определена информация за тези финансови помощи.

Как се изчисляват праговете за уведомяване по чл. 28 от Регламент (ЕС) 2022/2560?

Изчисляването на прага е отговорност на съответния възложител и се прилагат правилата на ЕС за обществените поръчки относно изчисляването на прогнозната стойност на дадена поръчка, а именно чл. 8 от Директива 2014/23/ЕС, чл. 5 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16 от Директива 2014/25/ЕС като изчисленията се правят без ДДС.

Възложителят трябва да посочи в обявлението или в документацията за обществената поръчка, че прагът за уведомяване в чл. 28 от Регламента се прилага. Дори възложителят да не е посочил това изрично, съответната процедура ще бъде предмет на глава 4 от Регламент 2022/2560 и Комисията ще изиска подаване на уведомления или декларации.

Ако прогнозната стойност на поръчката е под 250 млн. евро, няма задължение за изпращане на уведомление или декларация.

Задължението за изпращане на уведомление се прилага, ако в допълнение към прага от 250 милиона евро, общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил равен на или по-голям от 4 милиона евро за трета държава.

Задължението за изпращане на декларация се прилага, ако прагът от 250 милиона евро на процедура е достигнат или надминат, но общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, е бил по-малък от 4 милиона евро за трета държава.

Когато дадена поръчка (с прогнозна стойност, равна на или по-висока от прага от 250 милиона евро) е разделена на обособени позиции, задължението за уведомяване зависи от общата стойност на обособените позиции, за които се кандидатства, и от общия размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през предходните три години. Задължението за уведомяване възниква, когато стойността на обособената позиция (или общата стойност на всички обособени позиции), за която кандидатства даден икономически оператор, е равна или по-висока от 125 млн. Последното е в допълнение към общото изискване общият размер на чуждестранните финансови помощи, предоставени през трите години преди уведомлението, да е равен или по-голям от 4 млн. евро за всяка трета държава.

  • Така например ако общата стойност на обществената поръчка е 200 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, тогава няма задължение за уведомяване, нито за деклариране. Същото важи и в случай, когато общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, но нито един от икономическите оператори (включително дъщерните му дружества без търговска самостоятелност и/или холдинговите му дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици не е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава. Необходимо е обаче да се подаде декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
  • Ако, обаче,  общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, тогава съществува задължение за уведомяване и не е необходимо да се подава декларация в съответствие с чл. 29, пар. 1.
  • В случай, че общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основните доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомяването равна или по-голяма от 4 млн. евро на трета държава, и обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции по 50 млн. евро всяка, задължението за уведомяване се прилага за икономически оператор, който кандидатства за три обособени позиции (на обща стойност 150 млн. евро).
  • Ако общата стойност на обществената поръчка е 300 млн. евро, обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции от по 50 млн. евро всеки и поне един от икономическите оператори (включително неговите дъщерни дружества без търговска самостоятелност и/или неговите холдингови дружества) или някой от основните подизпълнители или основни доставчици е получил съвкупна финансова помощ през трите години преди уведомлението равна или по-голяма от 4 млн. евро за трета държава, а максималният брой лотове, които могат да бъдат възложени на един икономически оператор, е ограничен до два (на обща стойност 100 млн. евро), задължението за уведомяване няма да се прилага, т.е. процедурата няма да попада в обхвата на глава 4 от Регламент (ЕС) 2022/2560.

Срокове и начин на подаване на предварително уведомление и искане за освобождаване

Предварителното уведомление от уведомяващите страни следва да се извърши в достатъчен срок преди официалното уведомление, за предпочитане въз основа на проект на формуляр FS-PP, с оглед подготовката на предварителния преглед на чуждестранните субсидии в контекста на публикувана процедура за възлагане на обществена поръчка.

Уведомяващите страни следва да подадат искане за разпределение на екипа по случая до Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW), а конкретно в случаите на обществени поръчки на адрес: GROW-FSR-PPNOTIFICATIONS@ec.europa.eu. Образец на искането (Case Team Allocation Request) е публикуван на уебсайта на DG GROW4.

В кратък срок след подаване на това искане уведомяващите ще бъдат информирани за екипа, който ще се занимава с техния случай. След това те могат да се свържат директно с членовете на екипа по случая и да проведат предварителни разговори преди уведомяването.

За всякакви въпроси относно предварителното уведомяване в областта на концентрациите, заинтересованите могат да се обърнат към Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД "Конкуренция", comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии, които могат да доведат до нарушаване на вътрешния пазар на ЕС в областта на обществените поръчки, може да бъде подадена на съответния електронен адрес на Регистъра на чуждестранните субсидии на ГД „Вътрешен пазар, промишленост, предприемачество и МСП“ (GD GROW): GROW-FSR- PP-NOTIFICATIONS@ec.europa.eu.

Всяка информация за възможни чуждестранни субсидии извън областта на обществените поръчки може да бъде изпращана на съответния електронен адрес на Регистъра за чуждестранни субсидии на ГД "Конкуренция" comp-fsr-registry@ec.europa.eu.

Формулярът FS-PP, публикуван като приложение II към Регламента, съдържа в съображения 13-15 инструкции относно процедурата за искане за освобождаване. Евентуалните искания за освобождаване трябва да бъдат адресирани до екипа по случая, назначен за съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, и да бъдат обсъдени с него по време на контактите преди уведомяването (Case Team Allocation Request).

вторник, 30 януари 2024 г.

Нарушава ли Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) антикартелното законодателство?

 

СЕС се произнесе с важно Решение от 25.01.2024 г. по дело C‑438/22, с което постановява, че наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, противоречи на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр. 64 от 23 юли 2004 г.) предвижда, че „размерът на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък от определения в тази наредба минимален размер за съответния вид помощ“.

 

Делото пред СЕС е образувано по преюдициално запитване, отправено от Софийски районен съд (СРС) на основание чл. 267 от ДФЕС. Запитването е направено в рамките на спор между „Ем акаунт БГ“ ЕООД и „Застрахователно акционерно дружество Армеец“ АД по повод на искане за обезщетение по имуществена застраховка за кражба на лек автомобил, както и за обезщетение за забава. С исковата си молба ищецът е поискал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1070 лв. Ответникът е направил възражение за прекомерност и е поискал то да бъде намалено. С решение от 16 февруари 2022 г. СРС е уважил частично иска за обезщетение и е намалил адвокатско възнаграждение на 943 лв. с аргументи, че претендираният първоначално размер е прекомерен с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, но с оглед на чл. 36 от ЗАдв съдът не може да определи по-малък от минимално определения размер. Ищецът е подал молба до СРС за преразглеждане на решението относно разноските, с мотива че адвокатското възнаграждение е определено под предвидените в националната правна уредба прагове. При тези обстоятелства СРС е спрял производството и е отправил преюдициално запитване до СЕС с няколко въпроса, които подробно могат да бъдат открити тук.

Основният въпрос, върху който бих искала да се спра, е дали и в каква степен, когато определят размера на подлежащите на възстановяване съдебни разноски за адвокатско възнаграждение, националните съдилища са обвързани от Тарифата за минимални адвокатски възнаграждения, приета от съсловна организация на адвокатите, в която те членуват задължително по закон. И доколко тази тарифа е валидна с оглед на забраната на картелите, предвидена в чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, съгласно по-специално тълкуването в решение от 23 ноември 2017 г., ЧЕЗ Електро България и Фронтекс Интернешънъл (C‑427/16 и C‑428/16, EU:C:2017:890). С това решение Съдът постановява, че национална правна уредба като българската относно адвокатските възнаграждения би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Но от друга страна, изхождайки от възможността да се приеме, че определено поведение, чийто ограничаващ конкуренцията резултат е присъщ на преследването на легитимни цели, не попада в обхвата на цитираната забрана, Съдът е посочил, че не разполага с всички данни и не е в състояние да прецени дали националната правна уредба може да се счита за необходима за осигуряване на изпълнението на легитимна цел и оставя на националния съд да прецени дали са допустими минимални прагове за цена на услуги, определени от орган на сдружение на предприятия, които предоставят тази услуга и имат антиконкурентен интерес, т.е. да формулира изключения от принципната забрана по чл. 101 от ДФЕС.

По-нататък Съдът посочва, че не всяко споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия, което ограничава свободата на действие на предприятията, попада непременно в обхвата на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Анализът на икономическия и правния контекст, в който се вписват някои от тези споразумения и решения, може да доведе до констатацията, че конкретните средства, които се използват за постигането на тези цели, са действително необходими за постигането им и дори да се окаже, че тези средства имат за присъщ резултат ограничаването или нарушаването, поне потенциално, на конкуренцията, този присъщ резултат не надхвърля необходимото, по-специално като премахва всякаква конкуренция (решение от 21 декември 2023 г. по дело C‑333/21, EU:C:2023:1011, т. 183). Все пак трябва да се прецени и дали дадено поведение по самата си цел не представлява предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

След тези предварителни бележки Съдът посочва, че съгласно принципа на предимство на правото на Съюза, ако му е невъзможно да даде тълкуване на националната правна уредба, то националният съд трябва при необходимост сам вземе решение да остави без приложение всяка национална уредба или практика, която противоречи на разпоредба от правото на Съюза с директен ефект, без да е необходимо да иска или да изчаква премахването на тази национална уредба или практика по законодателен или друг конституционен ред (C‑430/21, EU:C:2022:99, т. 53 и цитираната съдебна практика). Съдът припомня, че чл. 101 от ДФЕС има директен ефект и поражда права за правните субекти, които националните съдилища трябва да охраняват (C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 32 и цитираната съдебна практика). Също така, ако национален съд установи, че ограниченията на конкуренцията, произтичащи от наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не могат да се считат за присъщи на преследването на легитимни цели, националната правна уредба, която придава задължителен характер на тази наредба, би била несъвместима с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС във връзка с чл. 4, пар. 3 от ДЕС. В такъв случай този съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба по отношение на страната, осъдена да заплати съдебните разноски за адвокатско възнаграждение, включително когато тази страна не е подписала никакъв договор за адвокатски услуги и адвокатско възнаграждение.

Всички останали 8 въпроса от преюдициалното запитване са свързани с искане на  уточнения относно „легитимните цели“, на които трябва да отговаря национална правна уредба, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат да договорят възнаграждение в размер по-нисък от минималния, определен с наредбата, и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в размер по-нисък от минималния, за да бъде в съответствие с чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. И какъв контрол е длъжен да извърши съда в този контекст.

По-конкретно въпросът е въз основа на какви параметри трябва да се преценява легитимността на целта – да се осигури качеството на предоставяните от адвокатите услуги и дали разглежданата мярка (тарифата, с която се определят минимални размери на възнагражденията) е подходяща и пропорционална с оглед на същата цел.

В това отношение Съдът припомня, че когато приема наредби за определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения, Висшият адвокатски съвет, чиито членове са само адвокати, избрани от други свои колеги адвокати, действа — без каквато и да било последваща санкция на държавен орган, и при липса на разпоредби, които биха могли да гарантират, че той действа като носител на публична власт — като сдружение на предприятия по смисъла на чл. 101 от ДФЕС. За да попада в обхвата на забраната по чл. 101 от ДФЕС, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, а когато е установена антиконкурентната цел на дадено споразумение, не е необходимо да се разглежда резултатът от него за конкуренцията (решение по дело C‑211/22, EU:C:2023:529, т. 31). Основният правен критерий, за да се определи дали дадено споразумение ограничава конкуренцията „с оглед на целта“ му е то до има самò по себе си достатъчна степен на вредност за конкуренцията. Съдът вече е постановил, че определянето на минимални размери на адвокатските възнаграждения и установяването им като задължителни с национална правна уредба като разглежданата в главното производство, е равнозначно на хоризонтално определяне на задължителни минимални тарифи, забранено от чл. 101, пар. 1 ДФЕС. Съдът подчертава като общоизвестно това, че в повечето случаи хоризонталното ценообразуване е толкова вероятно да имат негативни последици за цената, количеството или качеството на стоките и услугите, че не е необходимо да се доказват конкретните последици от тях за пазара. В този смисъл посоченото поведение трябва да се квалифицира като „ограничение с оглед на целта“, доколкото разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на определената минимална цена. Поради това такова ограничение в никакъв случай не може да бъде обосновано с преследването на „легитимни цели“ като тези, които се твърди, че се преследват с разглежданата в главното производство правна уредба относно минималните размери на адвокатските възнаграждения.

И тук Съдът отново подчертава, че ако националният съд установи, че наредбата нарушава чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, той е длъжен да откаже да приложи националната правна уредба, която придава на тази наредба задължителен характер. И допълва, че тъй като чл. 101 от ДФЕС е основна разпоредба, необходима за изпълнението на задачите, възложени на Съюза, и по-специално за функционирането на вътрешния пазар, авторите на Договора изрично са предвидили в чл. 101, пар. 2 от ДФЕС, че споразуменията или решенията, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни (решения от 1 юни 1999 г. по дело C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 36, и от 20 септември 2001 г., по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 20 и 21). Тази нищожност, на която може да се позове всеки, е задължителна за съда и съответното споразумение не може да обоснове предоставянето на освобождаване по чл. 101, пар. 3 от ДФЕС. Тъй като нищожността има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица. Освен това нищожността може да засегне всички минали или бъдещи последици на съответното споразумение или решение (решение по дело C‑453/99, EU:C:2001:465, т. 22).

Що се отнася до въпроса дали запитващата юрисдикция не би била при всички положения задължена да прилага размерите, предвидени в Наредба № 1 дори ако тази наредба бъде обявена за нищожна, тъй като сумите, предвидени в нея, отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги, тъй като всички адвокати са длъжни да бъдат членове на сдружението, приело наредбата, Съдът подчертава, че цената на услуга, която е определена в споразумение или решение, прието от всички участници на пазара, не може да се счита за реална пазарна цена. Напротив, съгласуването на цените на услугите от всички участници на пазара, което представлява сериозно нарушение на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, е пречка именно за прилагането на реални пазарни цени.