Архив на блога

събота, 29 юни 2013 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част XLV




На трето място жалбоподателят твърди, че ценовите предложения на „Етап-Адресс” АД, „Содексо Пасс България” ЕООД и „Идънред България” АД са под себестойността на предлаганата услуга (отпечатване и доставка на ваучери за храна). В жалбата са изложени подробни съображения в тази насока като дружеството се позовава на Решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК. Със това решение Комисията не е определила минимална, максимална, пределна, допустима цена на услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели, нито минимален, максимален, пределен, допустим или какъвто и да е праг или ниво на разходите по предоставянето й. Нещо повече КЗК няма такива правомощия по смисъла на ЗЗК. Анализираните в посоченото решение цени и разходи на отделните оператори на ваучери са установени в конкретното производство, имащо за предмет установяване на извършени нарушения по реда на ЗЗК, касаят дейността на операторите в точно определени минали периоди и са свързани с конкретно установената в това решение фактическа обстановка. В самото решение е посочено, че използваните в него за целите на анализа по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК минимални стойности на разходите на отделните оператори по години са формирани на основа предоставената в конкретното производство информация и включват само тези разходи, които еднозначно могат да бъдат отнесени към отпечатването и предоставянето на работодателите на ваучери за храна, т.е. никъде в решението не се твърди, че те отразяват пълната себестойност по предоставяне на услугата. Поради изложените съображения не е възможно прилагането на отделните елементи или на резултатите от анализа в посоченото решение на КЗК към други бъдещи случаи на отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели и за други цели извън предмета на конкретното производство по ЗЗК. (Решение № АКТ-267-21.03.2013)

На първо място следва да се посочи, че установяването на основателността на посоченото твърдение, както и на предходните, изисква изцяло специални технически познания, с които КЗК не разполага. В съдържащо се в жалбата искане за назначаване на техническа експертиза не се сочат въпроси, отговорът на които би изяснил разглежданото твърдение. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 122а, ал. 3 ЗОП в производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. Също така, съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 8 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В този срок жалбоподателят не представи доказателства в подкрепа на третото твърдение, изложено в жалбата. Във връзка с изложените факти следва да се приеме, че твърдението на жалбоподателя за наличие на един-единствен производител на топломери с посочения в документацията конкретен ред идентификатори, е недоказано, а доказателствената тежест за установяване на това твърдение е за жалбоподателя, при тълкуване на разпоредбата на чл. 170, ал. 1 и ал. 2 АПК, във връзка с чл. 122з ЗОП. (Решение № АКТ-266-21.03.2013)

Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 9 от ЗОП, проектът на договор е част от документацията за участие в процедурата. Затова, независимо от обстоятелството, че съгласно легалната дефиниция на „договор за обществена поръчка”, дадена в § 1 от Допълнителни разпоредби на ЗОП, а именно – възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, тоест независимо от факта, че този договор се сключва, след като процедурата, която подлежи на контрол за законосъобразност (а не за целесъобразност) е проведена, а и приключила с влязъл в сила актна възложителя, на административния орган или на съда, следва да се обсъжда и съдържанието на договора. Видно от установената фактическа обстановка, действително в документацията и проекта на договор са предвидени посочените от жалбоподателя права за възложителя да не възлага на избрания изпълнител работи, да забавя плащането на изпълнените работи, както и правото да прекрати договора за обществената поръчка, като за това не дължи заплащането на неустойки, обезщетения, лихви и други негативи. В същото време следва да се посочи, че в т. 9 от проекта на договор е предвидено, че за неуредените в договора и документацията за участие въпроси ще се прилагат разпоредбите на ЗОП, ГПК, ЗЗД, ТЗ и други, регламентиращи предмета на договора. В Закона за задълженията и договорите и в Търговския закон са посочени правилата и основанията за плащане на неустойки, обезщетения и лихви между страните по един двустранен договор, като същите следва да бъдат възприети от възложителя, а не както е в конкретния случай да се залагат нови такива, които биха нарушили правата на изпълнителя като страна по сключения в последствие договор, който той е приел с подаването на оферта за участие. (Решение № АКТ-321-03.04.2013)

Жалбоподателят твърди, че не са представени декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП от участника, като такива не са представени и от ползваните от него подизпълнители. Твърдението на жалбоподателя е основателно по отношение на представените от подизпълнителя „ФРЕЗЕНИУС МЕДИКЪЛ КЕЪР БЪЛГАРИЯ” ЕООД декларации. От извършена служебна справка по партидата на подизпълнителя с ЕИК 107516166 в публичния сайт на Търговския регистър към Агенцията по вписванията КЗК установи, че дружеството се управлява заедно или поотделно от трима управители: Гюла Миклош Ренц, Доминик Александер Венер и Илия Христов Илиев. С оглед на обстоятелството, че изискванията на чл. 47, ал. 1, т. 1, ал. 2, т. 2 и 5 и ал. 5, т. 1 от ЗОП, съобразно чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 147, ал. 1 от Търговския закон се прилагат спрямо управителите на едноличното дружество с ограничена отговорност, е следвало посочените декларации да бъдат представени от тримата управители на дружеството. От представените по преписката доказателства КЗК установи, че не са представени декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, попълнени и подписани съобразно приложени към документацията образци от Гюла Миклош Ренц и Доминик Александер Венер – управители на дружеството, а такива са представени единствено за управителя Илия Христов Илиев. Във връзка с посочения управител на „ФРЕЗЕНИУС МЕДИКЪЛ КЕЪР БЪЛГАРИЯ” ЕООД Илия Христов Илиев основателно се явява и твърдението на жалбоподателя, че не са представени от подизпълнителя документи, удостоверяващи образованието на ръководните служители, посочени в представения от подизпълнителя списък на ръководните служители и на тези, които отговарят за извършването за доставка, монтаж. От представената оферта на участника „МЕДИЦИНСКА ТЕХНИКА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД КЗК установи, че за посочения в списъка Илия Христов Илиев не е представен документ, удостоверяващ образованието му, с което не е изпълнено поставеното от възложителя изискване. С оглед на установените липсващи и несъответстващи документи, съдържащи се в плик № 1 от офертата на участника „МЕДИЦИНСКА ТЕХНИКА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД с критериите за подбор, поставени от възложителя, комисията е следвало да опише същите в протокола по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, съответно на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП да изиска от участника допълнително да ги представи, което тя не е сторила. Предвид изложеното се явява основателно твърдението на жалбоподателя, че комисията незаконосъобразно е допуснала участника „МЕДИЦИНСКА ТЕХНИКА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД до по-нататъшно участие в процедурата и същият е незаконосъобразно определен за изпълнител на обществената поръчка с решението на възложителя, предмет на оспорване в настоящото производство. (Решение № АКТ-295-26.03.2013)

Преценката дали да приеме или не дадена писмена обосновка относно предложените цени е въпрос, който стои в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В този смисъл решението на комисията на възложителя е част от оперативната самостоятелност на същата.  В случаите на приемане или неприемане на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП обаче комисията следва да обсъди обстоятелствата, изложени в обосновката, и да посочи мотиви за това. Необходимостта от наличието на мотиви следва от изискването за мотивираност на административните актове, каквито са решенията на възложителите съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, като в тези случаи мотивите могат да се съдържат или в протокола на комисията, служещ за фактическо основание за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, или в самото решение за класиране и избор на изпълнител. В обема на правомощията на КЗК е да осъществява проверка за законосъобразност на процесните решения на възложителите, като в рамките на тази проверка е длъжна да установи доколко мотивите, изложени от комисията при приемане на писмената обосновка, са релевантни и адекватни. Действително, нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. В рамките обаче на преценката за законосъобразност, извършвана от страна на КЗК, е проверката относно наличието на мотиви, изложени от страна на комисията за провеждане на процедурата, които да са относими към конкретната писмена обосновка и към посочените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП хипотези. Тези мотиви следва да съдържат достатъчно обосновани собствени, конкретни доводи, от които ясно да се виждат причините, поради които комисията е приела или отхвърлила дадена писмена обосновка. Освен това, следва да се има предвид и самата писмена обосновка, представена от участника, като комисията за провеждане на процедурата следва да прецени дали и доколко тази обосновка анализира и доказва предложената цена. В случая КЗК счита, че посочената по-горе обоснованост и относимост на мотивите е налице. В конкретната хипотеза оценителната комисия е разгледала и анализирала всички факти и обстоятелства, посочени от „Рубикон инженеринг“ ООД и „Инфрапроект консулт“ ЕООД, като е изложила подробни мотиви, обуславящи приемането на писмените обосновки. В тази връзка следва да се уточни, че оценителната комисия детайлно и изчерпателно е обсъдила всички изложени от участниците обстоятелства, преценявайки тяхната обективност и относимост към предмета на поръчката, като същевременно е мотивирала своите изводи. Преценката на комисията е адекватна и относима към изложеното в обосновката и кореспондира с конкретните обстоятелства и изисквания на възложителя. КЗК намира, че комисията е изложила собствени разсъждения, обсъждайки конкретно изложените от участниците обстоятелства относно изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката. Изтъкнатите от страна на комисията по провеждане на процедурата аргументи за приемането на представените от участниците писмени обосновки се основават на конкретни обстоятелства, посочени в последните, поради което заключенията на комисията не могат да се възприемат като немотивирани. Възложителят е възприел мотивите на комисията, издавайки Заповед № 230/11.04.2013г., и след като е налице позоваване на същите, актът се счита за мотивиран. Предвид горепосоченото КЗК приема, че при разглеждането на представените писмени обосновки комисията е действала законосъобразно и мотивирано, поради което не е налице твърдяното основание за отмяна на обжалваното решение. (Решение № 621/30.05.2013)

КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник „Виагруп” ЕООД не отговаря на изискването, разписано в Раздел ІІІ.2.2, лява колона, т. 4 от Обявлението, участникът да е приложил доказателства, че разполага със собствени средства или че има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. Преглед на представените по преписката доказателства установи, че в Плик № 1 от офертата на „Виагруп” ЕООД е представено Удостоверение от „Уникредит Булбанк” АД, според което „Виагруп” ЕООД има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. Също така се установи, че в изпълнение на Констативен протокол от 18.04.2012 г. на комисията, участникът, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е представил и Договор за стандартен кредит за оборотни средата, сключен между „Уникредит Булбанк” АД и „Виагруп” ЕООД, в който е посочено, че размерът на кредита е 500 000 лв. От установеното по-горе може да се направи обоснованият извод, че участникът е представил документи, доказващи, че отговаря на изискването, заложено от възложителя, да има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. (Решение № 618 от 30.05.2013г.)

КЗК намира, че в Протокол № 3, комисията е изпълнила изцяло задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и е направила коректно описание на ценовите предложения на участниците, които е следвало да оценява. В конкретния случай, комисията е посочила единствено общата цена, като е пропуснала да посочи само единичните цени въз основа на които се формира общата цена получена като единичните цени са умножени по заявеното от участника количество съгласно направеното техническо предложение. На практика краткото описание, на направените предложения когато критерият е икономически най-изгодна оферта, гарантира законосъобразното провеждането на процедурата, доколкото чрез спазването му са изпълнени основни принципи за провеждането на обществените поръчки, а именно тези за публичност и прозрачност, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. Доколкото в конкретният случай съгласно утвърдената методика на оценка подлежи единствено предложената обща цена КЗК приема, че не е налице нарушение и респективно основание за отмяна на обжалваното решение за класиране на това основание. (Решение № 617 от 30.05.2013г.)

КЗК счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е налице заобикаляне на закона, доколкото поръчката е обявена с обект доставка на топлинна енергия. Жалбоподателят счита, че възложителят прикрива друга поръчка и избягва обявяване на процедура за обществена поръчка за инженеринг. В Решението за откриване на процедурата е посочено, че обект на поръчката е извършването на доставка на природен газ за нуждите на Детска ясла № 30 "Приказен свят", находяща се на територията на Район "Централен" - Община Пловдив.”. Никъде в решението не се въвежда изискването за поставяне, инсталиране, проектиране на системи за производство на топлинна енергия. (Решение № 614 от 30.05.2013г.)

По отношение на изискването за опит по отношение на внедряване на системи за качество, доказан с не по-малко от 10 договора общо за последните 3 години, КЗК счита, че доколкото това е сумарна цифра, същата отразява дейност по разработване и внедряване на стандартизационни системи на 3-4 дружества годишно, което не е непостижимо за един участник в пазара на услуги в тази специфична пазарна ниша. По отношение обаче на изискването за минимум 5 изпълнени договора по сходен предмет, следва да е посочи следното. Принципно количеството от „5” договора не се явява като ограничителна бариера, но така формулирано - като касаещо договори със „сходен предмет”, именно в контекста на конкретната дефиниция за „сходен предмет”, така заявеното изискването следва да бъде разглеждано като ограничаващо. (Решение № 613 от 30.05.2013г.)

Относно допълнително представеното пред КЗК доказателство – Удостоверение от банка Уникредит Булбанк АД, следва да се упомене, че същото не е част от Плик № 1 на кандидата, нито е допълнително представен документ по смисъла на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Документите, въз основа на които комисията осъществява своята преценка за допустимост, са тези, налични в Плик № 1 на кандидата и допълнително представените пред комисията такива, изискани по силата на чл. 68, ал.8 от ЗОП и представени от кандидата в срок. От изложеното следва, че представеното Удостоверение не може да се приеме за надлежно доказателство, което да обоснове незаконосъобразност на действията на комисията, а оттам и такава на обжалвания акт на възложителя. (Решение № 612 от 30.05.2013г.)

На следващо място в жалбата се посочва, че в документацията незаконосъобразно се изисква участниците да са оторизирани доставчици от Майкрософт за Корпоративни клиенти. Статутът на оторизиран доставчик за корпоративни клиенти е задължително квалификационно условие за доставяне на лицензи – като доказателство се представя писмо от дистрибуционния център на Майкрософт за Европа, Близък изток и Африка: Microsoft Ireland Operations Limited.Обявените изисквания се отнасят за статут на участника, който статут предполага възможност за изпълнение на обществената поръчка. КЗК приема, че изискваните документи са необходими на възложителя с цел удостоверяване на тези факти. Предвид предмета на поръчката и зададените обем и условия на лицензионните програми на производителя, възложителят изисква наличие на необходим притежаван статут от участника за изпълнение на обществената поръчка. Както е посочено по-горе статутът на оторизиран доставчик за корпоративни клиенти е задължително квалификационно условие за доставяне на лицензи по тази лицензионна програма. В този смисъл потенциалните изпълнители, а при участие в обединение поне единият участник в обединението, следва да притежава такъв статут. Това се доказва с писмо, издадено от дистрибуционния център на Microsoft за Европа, Близкия изток и Африка. КЗК приема за основателни възраженията на възложителя, че право на участие имат всички заинтересовани лица от Европейския съюз, като по данни на Microsoft, на територията на ЕС са 120. КЗК приема, че процедурата е отворена за всички заинтересовани лица - доставчици, като всяко от тях може да участва самостоятелно или посредством обединения, съвместно с дружества, покриващи условия на процедурата, което практически не обосновава твърдяното ограничаване на участието.  С оглед на тези обстоятелства, твърдението на жалбоподателя е неоснователно. (Решение № 611 от 30.05.2013г.)

В жалбата се твърди, че участникът, класиран на първо място в процедурата ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“ не отговаря на изискванията от раздел III.2.3. от Обявлението за обществената поръчка, както и на конкретно посоченото условие за доказване на тези изисквания в т. 2.1.4., буква „в“ от документацията за обществена поръчка, а именно - наличие на сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 с обхват „провеждане на обучение“ или еквивалентен сертификат или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. В тази връзка жалбоподателят цитира законовата разпоредба на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, заключвайки, че такъв сертификат би следвало да притежават всички членове на обединението, които ще участват в провеждането на обученията. Според жалбоподателя комисията за оценка неправилно е приела, че е налице такова съответствие с критериите за подбор, тъй като не всички членове на обединението ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“ притежават такъв сертификат или еквивалентен на него документ, т.е. участникът неправилно е допуснат до оценка на неговото техническо и финансово предложение, при положение, че е следвало да бъде отстранен още на този етап.
По отношение на това твърдение, следва да се има предвид, че действително, както жалбоподателят посочва, в раздел 2.3. „Технически възможности“ от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят е поставил условие към участниците в процедурата да представят Заверено от участника копие на Сертификати за качество ISO 9001:2008, с обхват „провеждане на обучение“, или еквивалентни сертификати, или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. От прегледа на представените от възложителя писмени доказателства, съставляващи част от задължителното съдържание на плик № 1 „Документи за подбор” от офертата на класирания на първо място участник може да се заключи, че той отговаря на така поставеното от възложителя изискване, а твърденията от страна на жалбоподателя в тази насока следва да се определят като неоснователни. Като аргумент за така направения извод, следва да се посочи, както самото изискване, поставено в документацията, а именно предоставената на участниците възможност да представят или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, а не само изискуемия сертификат ISO 9001:2008, така и обстоятелството, че видно от указаната част от офертното предложение на избрания за изпълнител участник са представени сертификати ISO 9001:2008 за една част от осемте участника, явяващи се съдружници в ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“, съгласно договора за създаването на консорциума, а за друга - документи, представляващи допустимите по документация други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. В конкретния случай следва да се има предвид, че видно от документите представени от двама от членовете на избрания за изпълнител участник - обхвата на представените от тях сертификат ISO 9001:2008 от „Хорнит“ ООД - „Туроператорски и турагентски услуги и Наръчник по качеството в съответствие със стандарта ISO 9001:2008 на „ИК Анубис“ с обхват - „Издаване на учебници, учебни помагала и художествена литература“ не съвпада с изискуемия по документация обхват на „провеждане на обучение“. Това обстоятелство не следва да се отчита като несъобразяване с разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП и с предварителните изисквания на възложителя. В контекста на изложеното следва да се подчертае, че останалите шест участника в Обединението отговарят по надлежен начин на поставеното изискване, а видно от техническата спецификация за обществената поръчка – в дейностите, които следва да бъдат осъществени по изпълнение на предмета на последната са включени и такива по доставка на учебни материали за всеки обучаем, настаняване на участниците в обученията, осигуряване на транспорт на участниците в обученията, пътуващи от други населени места до мястото на провеждане на обученията и обратно и др. съпътстващи провеждането на обучение дейности. От предмета на дейност на горепосочените двама участника в обединението, както и от обхвата на представените от тях документи в изпълнение на разискваното условие на възложителя, може да се заключи, че в случая не е налице несъобразяване и неизпълнение на предварително поставеното от възложителя изискване, налагащо от своя страна, отстраняването на етап разглеждане на документите за подбор на участника, класиран на първо място в процедурата. Съответно комисията по нейното провеждане като помощен орган на възложителя законосъобразно е допуснала до по нататъшно участие в обществената поръчка ДЗЗД „Дружество за обучение на детски учители“. (Решение № 609 от 30.05.2013г.)

Жалбоподателят възразява конкретно срещу изискването, в случай че участникът е обединение или консорциум, удостоверение за вписване в Централния професионален регистър да се представи за всеки от партньорите. Текстът на чл. 25, ал. 8 от ЗОП дава възможността при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор да се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Подобна е и разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, според която когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съгласно ал. 4 от цитирания член участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Съгласно предварително обявените условия, т. III.2.1. указва, че при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на: - Регистрацията в Централния професионален регистър на строителя (или еквивалентна регистрация – за чуждестранните участници) за съответните категории строежи; - Застраховката „Професионална отговорност” за строителя, като минималните изисквания се прилагат за всеки от членовете на обединението, които ще извършват строителство. Тук следва да се подчертае, че при залагането на това условие, възложителят изрично е уточнил, че регистрация в ЦПРС и застраховката по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ се прилагат за всеки от членовете на обединението, като се държи сметка за това кои от партньорите в обединението ще извършват строителството. Така вписаното условие следва да се тълкува, че ако участник в процедурата е обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация – за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. В случай, че всички партньорите в бъдещото обединение ще извършват определена част от строителна дейност, то обосновано и законосъобразно е да се изисква въпросното удостоверение за всеки от тях. Предвид изложеното, спорното изискване не е незаконосъобразно и необосновано, следователно твърдението за залагането му в противоречие на чл. 25, ал. 8 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 и 4 от ЗКС е неоснователно. (Решение № 606 от 30.05.2013г.)

Що се отнася до довода на жалбоподателя, че комбинацията от двете изисквания, посочени в ІІІ.2.2. и т.ІІІ.2.3 от документацията за участие, води до дискриминация, следва да се има в предвид, че те не са взаимосвързани, като участникът е длъжен да представи доказателства, както за едното условие на възложителя така и за другото, тоест не би могъл да се сподели изводът на жалбоподателя, че възложителят е изискал представянето на 3 договора, доказващи оборот от 10 000 0000 (десет милион) лева без ДДС. Съгласно така заложените изисквания, участниците може и само с един договор да изпълнят първото изискване на възложителя, а именно „минимален оборот от доставки сходни на предмета на обществената поръчка в размер на 10 000 0000 (десет милион) лева без ДДС”, но за да са изпълнили второто изискване, целящо изпълнението на поръчката от опитен изпълнител, е необходимо представянето на минимум 3 договора. Освен това самият възложител не е поставил подобна обвързаност на условията, доколкото едното е за икономически и финансови възможности, а другото за технически. Никъде в обявлението и документацията няма разписани изисквания, които да налагат направения от жалбоподателя извод, че е налице връзка между критерия оборот и брой изпълнени договори. Законът за обществените поръчки не забранява на възложителите да изискват доказателства от участниците и потенциални изпълнители, че последните са били успешни изпълнители на подобен род дейности. Това е своеобразна гаранция за възложителя, че участникът има положителен опит в изпълнението на такъв вид поръчки и няма да бъде изправен пред сериозни затруднения при реализирането на настоящата. С оглед на така изложения анализ КЗК счита, че възложителят не е посочил дискриминационни условия за участие в процедурата. (Решение № 604 от 30.05.2013г.)







четвъртък, 27 юни 2013 г.

Информационен бюлетин в областта на конкуренцията № 1



1. Нелоялна конкуренция

КЗК реши, че „Фреa Трейдинг” ООД и негови служители не са извършили нелоялна конкуренция срещу „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД

„Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД е подало искане в КЗК, в което твърди, че двама от управителите на дружеството - г-н Бойко Димитрачков и г-н Калоян Кънев, в чиито договори е имало задължение да не извършват конкурентна дейност в продължение на 3 години след прекратяване на дейността им, са регистрирали на 7 август 2012г. дружеството „Фреa Трейдинг” ООД. На 22.10.2012 г. на дружеството е издадена от ДКЕВР лицензия за търговия с електрическа енергия. „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД твърди, че със създаването на „Фреa Трейдинг” ООД и заемането на управленски постове в това дружество бившите ръководители са нарушили клаузите за неконкурентна дейност. Освен това се посочва, че двамата управители имат контакти, създадени най-вече в качеството им на бивши ръководители, с клиентите на молителя, поради което се предполага и нарушение по чл. 36, ал. 1 и на чл. 37 от ЗЗК, доколкото двамата познават ноу-хауто на дружеството. В договорите за управление на г-н Кънев има клаузи за конфиденциалност и смисълът на ограничението за въздържане от конкурентна дейност (което като част от договора е овъзмездено с получаваните доходи от корпоративната група, включително изплащане на обезщетения при прекратяване на договорите за управление) е именно гарантирането на лоялността им. С допълнително писмо молителят твърди, че двама от дългогодишните и значими клиенти на „Енерго Про Продажби” АД – „Фикосота Синтез” ООД и дъщерното му дружество „Итал Фууд Индъстри” ЕАД, при преминаването си на свободния пазар са регистрирани като клиенти на „Фреа Трейдинг” ООД.
КЗК е установила, че няма извършено нарушение на ЗЗК, по следните съображения:
С оглед спецификите на съответния пазар следва да се прави разлика между търговските отношения на регулирания и свободния пазар на електрическа енергия.  Сключването на договори между „Фреа Трейдинг” ООД и „Фикосота Синтез” ООД и „Итал Фууд Индъстри” ЕАД не може да бъдат квалифицирано като недобросъвестно поведение от страна на ответното дружество по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК само и единствено поради обстоятелството, че при преминаването на свободния пазар дружествата са решили да изберат за търговец на електрическа енергия „Фреа Трейдинг” ООД, а не „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД. Това, че двете дружества са били клиенти на дружество от икономическата група на молителя на регулирания пазар на електрическа енергия, не ги задължава да установят договорни отношения с дружество от същата икономическа група при прехода им към свободния пазар. Още повече че подобно задължение би ограничило неправомерно, в нарушение на конкурентното право, навлизането на трети лица – търговци с електрическа енергия, на свободния пазар. КЗК изрично подчертава, че съгласно философията, лежаща в основата на либерализацията на пазара, дружествата са свободни да избират с кого да сключат договор за продажба на ел. енергия по свободно договорени цени съобразно предложените им оферти.
Относно забраната по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК за узнаване, използване или разгласяване на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика КЗК посочва, че по производството не са представени доказателства Димитрачков и Кънев да са били информирани по надлежен начин за естеството на информацията, представляваща тайна за дружеството, и необходимостта тя да бъде опазвана, както и че са поемали подобно задължение. Тези обстоятелства препятстват прилагането на нормата на чл. 37 от ЗЗК по отношение на тези физически лица. Тъй като легалната дефиниция в ЗЗК на „производствена или търговска тайна“ може да обхване потенциално много широк диапазон от различни данни и информация, свързани с дейността на стопанските субекти, законодателят е предвидил задължение за тях предварително да ги посочат и да определят необходимите мерки за опазване на тази тайна. Бланкетното определяне като тайна на всичко, станало известно във връзка и по повод упражняване на поетите с договора за възлагане на управление функции, не притежава характеристиките на търговска тайна по смисъла на чл. 37 във връзка с § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК и не се ползва от защитата на цитираната разпоредба.
Всъщност в договора на Димитрачков се споменава „служебна тайна”, която е дефинирана твърде общо, което води до неопределеност на естеството на поверителната информация. Информирането на лицата, които имат достъп до търговската тайна, относно конкретното й съдържание, необходимостта от и мерките за нейното опазване, е следвало да бъде извършено предварително от страна на лицето, което им е възложило управлението. В противен случай би възникнала абсурдната хипотеза за времето на заемане на длъжността лицето да няма познание кои конкретно данни представляват тайна, да няма задължение да пази тайната и да не знае за мерките за нейното опазване. Лицата, на които се предоставя представителна власт и неограничен достъп до цялата документация на дружеството, следва да бъдат надлежно и конкретно информирани коя точно информация се счита поверителна за дружеството.
Във връзка със задължението поето от двамата управители за неконкуриране за период от 3 години след напускането им, КЗК посочва, че действията им във връзка с учредяването на „Фреа Трейдинг” ООД, представляват действие на физическите лица, които не могат да ангажират отговорността на дружеството за извършени нарушения на забраната за нелоялна конкуренция.
Съгласно принципите на правото на конкуренция и с оглед евентуално извършено нарушение по глава 7 от ЗЗК е ирелевантно обстоятелството дали (и още по-малко – в какъв размер) молителят е извършил плащане на ответните физически лица с цел да предотврати бъдещата конкуренция от тяхна страна. КЗК подчертава, че поведението на лицата по учредяване на ответното дружество, след като те са освободени от постовете, заемани при молителя, не е укоримо от гледна точка на конкурентното законодателство.
Единствено в Закона за защита на конкуренцията от 1991г. (обн. ДВ. бр.39 от 17 Май 1991г.) е съществувала забрана за извършване на нелоялна конкуренция от страна на служители, като в чл. 15, ал. 1 от този закон присъстваше забрана едно лице да участва едновременно, както и до 3 години след напускане в управителни или в контролни органи на конкурентни предприятия. Този закон е отменен преди 15 години (ДВ. бр.52 от 8 Май 1998г.) и тази забрана не е възпроизведена нито в следващия ЗЗК (ДВ бр.52 от 8 Май 1998г.), нито в сега действащия ЗЗК (ДВ бр.102 от 28 Ноември 2008г.) Още през 1998 година законодателят е преосмислил концепцията си за защита на конкуренцията и е предприел допълнителни мерки за стимулирането й, като е премахнал тази конкретна пречка пред успешното участие на пазара на нови конкуренти.
Към настоящия момент работодателите нямат правно основание да налагат забрана на служителите си да упражняват своята професия в същата сфера, в която са се специализирали след прекратяване на договорните си отношения с тях. Този извод важи както за наетите по трудово правоотношение лица, така и за тези, сключили договори за управление, а и за тези, изпълнявали дейността на управители без такъв договор. Противното би означавало да се ограничи правото им на бъдещо престиране на труд, което е гарантирано от Конституцията (чл. 48).

2. Антитръст. Картели.

 Френската Autorité de la concurrence глоби осем свинекланици и две професионални организации за сключени между тях антиконкурентни споразумения

На 13 февруари 2013г. френското ведомство по конкуренция постанови решение, с което установи четири антиконкурентни споразумения в сектора, свързан с производството на свинско месо и наложи глоба в общ размер на € 4 570 000. Производството е инициирано служебно, след получен сигнал от четирима свиневъди, и е обхванало широк кръг практики в сектора, надхвърлящи първоначалните оплаквания. 
Най-сериозно внимание е обърнато на споразумението сключено между 5 свинекланици относно количеството месо, което да се закупува от свинефермите, така че да се повлияе върху цената на свинското месо на борсата в Бретан, на която петте кланици заедно представляват 80% от доставчиците. В резултата на тези действия е последвал 12 седмичен период, през който цената, плащана на свинефермите, е била изкуствена занижена. Разкрити са и други две хоризонтални споразумения между кланиците – едното, насочено към налагане на крайна цена на дребно на свинско филе, а второто, насочено към определяне на цената на доставките на сурово свинско месо, с което пазарът на търгове със свинско месо е бил временно блокиран.
Френското ведомство е наложило санкция и на професионалната асоциация French Meat Association, която многократно е изпращала инструкции за цените до своите членове в продължение на няколко години с цел противодействие на специалните оферти предлагани от търговците на дребно на прясно свинско месо.
Осем от десетте разследвани фирми и сдружения на предприятия не са оспорили нито установените от ведомството факти, нито правната им квалификация, в резултат на което случаят е приключен бързо след твърденията за извършено нарушение, които са им били връчени.
При определяне на санкцията френското ведомство е взело предвид сериозността на установеното нарушение и размера на вредите от забранените практики върху икономиката, които в повечето случаи са били ограничени. Санкциите са били съобразени с поведението на всеки един от нарушителите, като в тази връзка е взето предвид, че дейността на част от компаниите се свежда до един единствен продукт. Уважено е и едно възражение за невъзможност за заплащане на санкцията (inability-to-pay). Ведомството е намалило с 8% санкциите на три от компаниите, които в хода на производството са приели Сompliance programme, отговарящи изцяло на условията и указанията на ведомството от февруари 2012г.


Испанската Comisión Nacional de la Competencia наложи санкция на участниците в картел за хартиени пликове

С решение от 25 март 2013, Comisión Nacional de la Competencia Council (CNC) установи, че няколко компании в областта на производството и търговията с  хартиени пликове са участвали в картел за поделяне на пазара в периода 1977 – 2010г. Производството е било образувано още през 2011г. поради съмнения за антиконкурентни практики, изразяващи се в определяне на цени и разпределяне на пазара на производство, дистрибуция и маркетинг на хартиени пликове на територията на Испания. Преди това ведомството е извършило претърсване в няколко от заподозрените компании. Разследвани са сегментите на предварително отпечатани или специални пликове, пликове с нестандартен размер, тегло и структура в съответствие с изискванията на клиентите и нормални пликове, без обозначения, както и пликовете, предназначени за стоки на склад.
Установеното нарушение е реализирано чрез няколко споразумения: споразумение за фиксиране на цените и разпределяне на производството на предварително отпечатаните пликове, използвани при националните и местни избори, както и пликовете, разпращани от политическите партии по време на кампании. Споразумението е реализирано в поредица от манипулиране на търгове (bid-rigging) в периода 1977 – 2010г. Следващото споразумение обхваща разпределяне на производството на предварително отпечатани пликове на 223 големи клиенти (частни и публични) в периода 1990 – 2010г. Последното установено споразумение е насочено към фиксиране на цените и разпределяне на клиентите по отношение на празни пликове в периода 1994 – 2010г. CNC е установило също така и споразумение за ограничаване на техническото развитие на съответния пазар, чрез създаването на технологичния консорциум Cover Formas, S.L. през 1977г., чрез който участниците в картела са споделяли технологичните нововъведения в бранша и са ограничавали действието на лицензите за тези нововъведения само помежду си.
Общата санкция наложена от CNC е в размер на € 44 000 000, разпределена между 15 компании. Една от тях се е възползвала от облекченията на испанската  Leniency Programme, въз основа на което е получила имунитет и не е била наказана. Други двама членове на картела са получили намаление на санкциите по същата програма, тъй като са представили на ведомството важна информация, която е допринесла съществено за разкриване на картела.
Извън установеното по-горе нарушение и наложените глоби, ведомство разполага с доказателства за участие на 16 други компании в същото нарушение, поради което са налице съмнения, че самата браншова асоциация също е участвала в картела. Поради изтекла давност обаче, срещу тях не е образувано производство.

Върховният областен съд в Дюселдорф увеличи глобата, наложена на участниците в картела за пробан-бутан (Liquefied Petroleum Gas)

На 16.04.2013г. Върховният областен съд в Дюселдорф наложи санкция в размер на € 244 000 000 на пет компании и техни правоприемници, които са участвали в картел за пробан-бутан. Наказани са дружествата: Friedrich Scharr KG; Primagas GmbH, Krefeld, сега Salzgitter Gas GmbH; Progas GmbH & Co. KG, Dortmund; Sano-Propan GmbH, Nuremberg and Tyczka Totalgaz GmbH и Geretsried. Съдът е увеличил санкцията, наложена от Федералната картелна служба (Bundeskartellamt), която е възлизала на € 180 000 000. В решението си Съдът потвърждава че в периода от юли 1997г. до април 2005г., участниците в картела са прилагали система от споразумения за защита на клиентите си, свързана с продажбата на пробан-бутан в стандартни резервоари до 2,9 т., с цел да премахнат конкуренцията помежду си. Резервоари от този вид се използват главно от малки търговци или домакинства. С помощта на система за  "уведомяване за конкуренция", прилагана от логистична компания, съвместно управлявана от Transgas Flüssiggas Transport и Logistik GmbH & Co. KG (на която също е наложена глоба), посочените по-горе дружества са се съгласили да не си отнемат клиенти едно от друго. Клиентите, които са изявявали желание да сменят доставчика си или не са получавали никакво ценово предложение от останалите компании, или им е предлагана изключително висока „възпираща цена“, която ги е отказвала от намерението да се пренасочат към конкурент на досегашния си доставчик.
Решението на Съда да увеличи санкцията произтича от продължителността на споразумението и тежестта на извършеното нарушение. Това решение обаче още не е окончателно, тъй като засегнатите компании могат да обжалват пред Федералния съд.
Отделна процедура е заведена срещу правоприемника на един от участниците в картела Tyczka Energie GmbH, сега Tyczka Gase GmbH. Съгласно досегашната практика на Федералния съд, това дружество може да бъде оправдано дори и ако се докаже, че е участвало в картела, тъй като междувременно е било преструктурирано. Отделни процедури за заведени и срещу Drachen-Propangas GmbH, Propan Rheingas GmbH & Co. KG и Westfalen AG заради участието им в споменатия по-горе картел. Предстои Съдът да се произнесе относно участието им в нарушението с отделни решения.

3. Законодателни промени

Белгия прие нов Закон за конкуренцията и създаде нов национален орган по конкуренция

Законът бе приет на 3.04.2013г., с който са въведени съществени промени в процедурите по установяване на нарушения и се създава независим орган Competition Authority с опростена структура. Новият орган вече е независима правна институция, оглавявана от Борд на директорите, включващ президента на ведомството, главен обвинител, главен икономист и главен юридически съветник.
Въпреки че ведомството вече е изцяло интегрирано в една автономна институция, все още има разделение между решаващи орган (Competition College) и службата, която отговаря за разследването, състоящата се от главен обвинител и неговия екип. Новият решаващ орган замени досегашния Competition Council и се състои от президент и двама съветници.
По-важните промени в процедурните правила могат да бъдат обобщени накратко по следния начин:
  • Въвеждане на нови междинни процедури със стриктни срокове и премахване на изискването за предварително разследване обвинителя, насочени към постигне на по-ефективна процедура;
  • Въвеждане на споразумителна процедура (settlement procedure), приложима към случаите на установени картели и злоупотреба с господстващо положение. Същата се въвежда като важен инструмент за избягване на твърде продължителните процедури по разследване, които затрудняват дейността на предприятията и освен това са свързани с много разходи и несигурност. За да постигне споразумение с ведомството, страната в  производството трябва да признае отговорността си за извършеното нарушение и да приеме да плати глоба, която ще бъде намаление с 10%. Основен акцент в тази процедура е това, че дружеството няма да може да обжалва решението за споразумение; 
  • Новият закон дава възможност на ведомството да налага административни глоби на физическите лица, участващи в сериозни (hardcore) картелни нарушения, чиято цел е преди всичко превантивна и възпираща.
Освен тези съществени промени законът предвижда и други правила насочени към опростяване на процедурите, като например:  разрешение за извършване на проверки на място, което да се издава от разследващия съдия; признаване на поверителността на документи; достъп до материалите по преписката, ограничено до ответниците; формализиране на срещите с представители на органа с достъп до материалите; ограничаване на възможността за представяне на нови документи едва пред решаващия орган и въвеждане на стриктен график за процедурите.
Предвидено е новият орган да заработи реално през втората половина на годината.

4. Институции

Новото холандско ведомство за потребители и пазари (Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) и неговите основни цели

От 1 април 2013г. започна да функционира новосъздаденият холандски орган, който обедини в себе си дейностите и правомощията на няколко регулаторни институции – Ведомство за потребителите (CA), Ведомство за конкуренция (NMa) и Независимото холандско ведомство за пощи и телекомуникации (OPTA).
Консолидацията съчетава най-доброто от практиката на трите регулатора, като функциите на новия ACM са компилация от техните задължения. Мисията на новия орган е да се повиши благосъстоянието чрез насърчаване на конкурентните предимства на бизнеса, както и за укрепване на позициите на потребителите. На борда на ACM се предоставя пълна независимост. И трите предишни регулатора се ползваха с високо доверие в обществото поради енергичните мерки, предприемани срещу всяко нарушение, а основната идея на консолидацията е да се обединят техните ресурси, които досега всеки орган ползваше самостоятелно. Холандското правителство е изправено пред необходимостта от съкращения на разходите, но, в същото време, се сблъсква и с големи очаквания на обществото за регулаторен надзор. Всичко това направи необходимостта от хармонизиране и сътрудничество между регулаторните органи още по-неотложна. Очакванията са, че новият консолидиран регулатор ще може
По-лесно да предвижда развитието на пазара във всичките му аспекти (икономически, технологични и международни) и ще може по гъвкав и интегриран начин да осъществява по-ефективен надзор. Новият ACM има 6 основни департамента: Конкуренция, Енергетика, Потребители, Телекомуникационни, транспортни и пощенски услуги, Политики и стратегии, и Корпоративни услуги. Най-голям е департаментът Конкуренция, който се състои от 130 служители на пълно работно време. Останалите департаменти се състоят от около 70 до 90 постоянно наети служители. В всеки един от департаментите има обособени по-малки работни групи от приблизително 15 служители. Отделно от това ведомството има отдел Главен икономист, състоящ се от 5 души, чийто състав може да бъде увеличен ако се вземе решение за извършване на повече или по-мащабни икономически анализи и разследвания.
През октомври 2012г. Холандската Камара на представителите одобри закона за създаване на консолидирания ACM. В момент се подготвя нов законопроект насочен към опростяване и модернизиране на съществуващите процедури, прилагани от мега-регулатора.
В ход са и консултации по предложената от него стратегия, които ще приключат на 1 юни 2014г. Те обхващат най-общо следните основни насоки:
Общите цели, които стоят зад всички консолидирани дейности на ACM са насочени към насърчаване на правилното функциониране на пазарите, гарантиране на добре организирани и прозрачни процеси на пазара и справедливо отношение към потребителите. Главната цел е повишаване на благосъстоянието като се накара пазара да функционира в техен интерес. АСМ ще се стреми да създаде пазар, на който потребителите да имат реален избор и на който бизнесът се състезава свободно в полза на потребителите. Позицията на потребителите ще се засили чрез повишаване на тяхната информираност, така че изборът им на дадени стоки или услуги да бъде добре обоснован. Стимулирането на конкуренцията и регулирането на пазара трябва да водят до оптимизиране на избора за потребителите. Желаният от ведомството резултат е устойчиво отношение към нарастване на благосъстоянието в по-широкия смисъл на думата. Това включва постигане на растеж в резултат на финансови и качествени резултати за потребителите, както в краткосрочен и така и в дългосрочен план. ACM декларира, че е напълно наясно със социалния контекст, в който работи. Създаването на ведомството съвпада с една по-широка социален тенденция, при която свободният пазар се наблюдава внимателно и защитата на публичния интерес трябва да отговаря все по-стриктни изисквания. Именно за това ACM възнамерява да подходи към проблемите на пазара и потребителите по интегриран начин, като същевременно отчита и различните обществени интереси. АСМ декларира също, че стъпвайки на изграденото до момента от своите предшественици, няма да представлява механичен сбор от различни дейност, а ще обедини техните усилия и квалификация на ново и по-високо ниво на ефективност и ефикасност.
Всяка година АСМ ще издава Преглед на пазара, в който ще излага виждането си за развитието и тенденциите на пазара и ще набляга на специфични проблеми в сферата на неговите правомощия. Целта на ведомството ще е не само да разрешава проблемите за пазара и потребителите, а и да предотвратява същите. Извън регулярните си дейности свързани с борба срещу картелите, анализ и разрешения на концентрациите, информиране на потребителите и прилагане на антитръстовото законодателство, АСМ си поставя и някои специфични приоритети през 2013г.:
  • Анализ на пазара на недвижими имоти, по-конкретно на жилища, специално фокусирайки се върху конкуренцията и входните бариери на ипотечния пазар;
  • Наблюдение на сектора на здравното осигуряване с акцент достъпа до медикаменти и медицинско оборудване;
  • Наблюдение на телекомуникационния сектор, където целта на ACM е постигне на целите, заложени в European Digital Agenda, а именно осигуряване на широколентов интернет за всички европейски граждани през 2013 година. С оглед на неотдавнашното въвеждане на 4G мрежи в Холандия, ACM внимателно ще проучи дали това важно развитие води до засилване на конкуренцията в полза на потребителите;
  • Анализ на енергийния пазар и стимулиране на по-нататъшното интегриране на този пазар с цел засилване на конкуренцията, достъпа до него и получаването на една обща сметка за потребителите.
  • Постигане на устойчивост, така че предприятията да увеличават благосъстоянието на потребителите чрез устойчиво производство, но без инициативите в тази насока да водят до злоупотреби и възпрепятстване на конкуренцията.
Цялостната стратегия и приоритетите на АСМ за 2013г. могат да бъдат прочетени на уебсайта на ведомството.


5. Литература

В обширна статия Sharon Robertson (Cohen Milstein) прави сравнение между  прилагания в САЩ механизъм Class Action и предлаганата от Обединеното кралство система за предявяване на граждански искове и търси отговор на въпроса, коя от двете осигурява по-добър баланс между защита и правосъдие.
В статията се посочва, че свободното предприемачество и конкуренцията са от решаващо значение за успеха на една пазарна икономика. В САЩ механизмът на колективните искове е един от най-ефективните начини за потребителите да участват в защитата на този основен принцип. Наложената система за колективни искове стимулира засегнатите потребители да разобличават закононарушенията и да търсят възмездие за претърпените от тях вреди.
През януари тази година, правителственият Департамент за бизнес иновации и умения (BIS) на Великобритания, публикува предложения за реформа в отговор на проведена от него консултация през 2012г. Предложението включва и възможност за „неучастие“ или „оттегляне“ от колективния иск. Въпреки, че предложената от британското правителство система за колективни искове има прилики с американската система, тя включва и някои съществени различия. Статията прави преглед на двата механизма и анализира тяхната надеждност.