Архив на блога

четвъртък, 24 май 2012 г.

Студентски бисери от есетата в конкурса, посветен на конкуренцията


През 2011, по повод 20-та годишнина от основаването си КЗК обяви национален конкурс за студентско есе на една от следните теми:
Конкуренция и глобализация – предизвикателствата пред българската икономика
Конкуренцията – ключ към благосъстоянието на обществото 
Конкуренцията – право или задължение 

По-късно независима комисия, състояща се от специалисти в областта на конкуренцията с многогодишен опит и принос в развитието на конкурентното право в България,  определи победителите в конкурса, на които бяха връчени награди. 

А ето и някои гениални бисери от представените над 200 есета[1].

Конкуренцията е... в основата на моя, а и на стотици други смислени и целенасочени животи.

Един държавен чиновник, превърнал в свое задължение да наложи конкуренцията на пазара, може да отнеме свободата на страшно много хора. Все едно всеки търговец или работодател да не заспива, преди да е отговорил на въпроса : А ти, конкурира ли се днес?

Косатките,преследвани от китоловците преди време са били убивани не само заради месото им, но и заради конкуренцията им за рибните пасажи. Така конкуренцията е причината, видове като homo erectus да бъдат заличени, а други ,като косатките, да са застрашени от изчезване.

Хилядолетия наред (от древните египтяни и шумери, през средновековните кралски дворове на Луи 14 и финия Ренесанс) парфюмерията е скъпо удоволствие за сетивата. Но ето, че в днешно време парфюм може да си позволи всеки.  Все пак... дали това не е нож с две остриета. Емисиите от лабораторно създадените аромати се оказват вредни не само за заобикалящата ни жива природа, но и влияят на предпазващият ни от слънцето озонов слой.

Конкуренцията е неразривно свързана с ресурсите още от древни времена.  Няма продукт или услуга, които да нямат конкурент, освен може би слънцето със слънцегреенето и останалите природни богатства.

Българинът е на челните места в унищожаването на напредъка си. Историята го показва ясно-общото между всички исторически етапи е безумното унищожаване на чуждите резултати.

Ами какво стана със слуховете преди известно време за някои фармацевтични компании, които умишлено пускаха зарази с гриб и други виростни заболявания, за да се покачат техните продажби. И нима това е свободна конкуренция.

На първо място,конкуренцията  придава икономическа нестабилност. В  допълнение на това, може да доведе до временен дефицит на стоки или обратното – свръхпроизводство. Като резултат се отчита постъпваща диференциация на доходите.

Но с развитието идва и конкуренцията.Този метод за доказване е некоректен, ужасен, неправилен, самата пошлост.

Щом като има институция, която се занимава с конкуренцията, както и съответния закон, човек може да се зачуди, дали в закона черно на бяло не е написано дали конкуренцията е право или задължение. Тук удряме на камък, защото в закона това не е написано, а пък едно решение на ВАС[2] направо вижда сметка на позицията, която защитавам в това есе, като постановява, че отношението на конкуренция не съдържа взаимни права и задължения между конкуриращите се. Ха така! Който се интересува от позицията на съда по въпроса от заглавието може да спре да чете дотук.

Друго право, защитавано от конкуренцията, е правото на пари.

Почти всичко е „на тъмно“ – като се започне от договори, та се стигне до картелни споразумения, които биват отричани до последно. И после се чудим защо обикновеният човек е загубил вярата си и българите сме едни от най-големите песимисти.

Към всички предни поколения – „Благодаря!”. Абе, хубаво ми е, че всичко ми е на готово, че са измислени автомобилите, картофобелачката, сокоизстисквачката и т.н, но за нас сякаш не оставихте нищо за доизмисляне? Конкуренцията направи така, че за нас идеи почти не останаха.

Ако успеят да създадът объркване при избора на този мним клиент, тогава това означава, че фирмата се е превърнала във високо конкурентоспособна.

Още от времето, когато Адам и Ева, съблазнени от змията, са посегнали към забранения плод в Райската градина, става ясно, че човекът, макар и “обществено животно”, дълбоко страда от липсата на самоконтрол.

Конкуренцията ни съпътства още преди да се родим. От момента, в който бъдещата майка избира кой от огромния брой генеколози да води консултациите ѝ Ако си мъж-честито. Конкуренцията на женския пазар е убийствена (за това допринасят и пластичните хирурзи, и конкурентните фирми за козметика и парфюми).

Заплатата се покачва обратно пропорционално на образованието. Но това е само едната страна на въпроса. За сметка на това работодателите с пълна скорост покачват изискванията си, докато не се стигне до перфектния хуманоид с манекенски пропорции, три висши (по желание право, журналистика или бизнес администрация), не по-възрастни от 20, но с поне пет години опит на подобна позиция, с неограничено време, което да бъде посветено на Фирмата и без никакви претенции за заплащане на извънредния труд.

Конкуренцията боледува. Болни са потребителите от картели, монопол и олигопол. Има и жертви - малки и средни стопански партньори, които нямат средства за лекарства. Преди време потърсихме първоизточника и създадохме условия, които да пречат в зародиш. Създадохме Закона за защита на конкуренцията и орган, който да се грижи за неговото спазване.

В заключение, не би било резонно да се аргументира позиция, отричаща, че възможността в настоящия конкурс да бъдат изложени в цифрова форма идеите на участниците и изпращането им, респ. получаването, в електронен вид чрез използването само на 108 клавиша от произволно избрано място е възможно именно поради естествените изблици на индивидите да се конкурират и този им естествен инстинкт е изместил наложителността есетата им да бъдат изсечени на камък и физически донесени в помещенията на Комисията за защита на конкуренцията.

Конкуренцията, е един “невидим асансьор” , който в определен момент би ни показал на кой етаж се намираме, спрямо фирмата “Х”. Колкото на по-горен етаж, толкова по-добре, но в следващия момент се питаш дали това е твоят “benchmark” все още, след като той е етажи под теб, вече? А може би е дошло - “Време монополно?”

Конкурентността ни заобикаля, тя присъства, навсякъде и по всяко време, без почивка. В природата животните се конкурат за територии, в ежедневието хората се конкурират за какво ли не…

Конкуренцията, се подхранва с чуждия провал. Можем да я определим като елегантно-подла, вечно усмихната, постоянно дебнеща от някой ъгъл. Макар и терминологията на конкуренцията да е икономическа, ако  не бяхме ние хората, да я прилагаме всестранно, тя щеше да си е само термин.

Подсахарска Африка е тъжен регион, който можем да вметнем в разсъжденията си, защото споменавайки най-бедните региони от континента, те са именно затиснатите от не един или два тежки въпроса възпиращи самостоятелното им развитие, понеже по-скоро са отговор. Реших да включа в своите размишления именно най-бедните региони, за да покажа преимуществата на България във всички показатели на географското положение и климат, които са основни в независещите от човека фактори. Подходът да спомена Африка ми е продиктуван, за да може по-лесно да разберем колко богати сме всъщност и колко много възможности имаме пред нас.

Конкуренцията в процеса на откриване на потребностите превръща безполезните неща в ресурс и обратно.

Ако някой си мисли, че в днешно време светът може да оцелее без конкуренция – жестоко се лъже. Но не защото няма друг изход, а защото тази стигма е натрупвана с години, дори с хилядолетия и трудно може да бъде заличена...но не е невъзможно!

Малцина са онези, които стискат зъби в името на човещинката, която е като пламък от свещ в тъмна, безлунна нощ. Обществото така ни е възпитало. Ако искаме да сме част от него, трябва да спазваме правилата му. Правото, което имаме е да изберем да не сме част от това общество, но общочовешки дълг е да сме сред други хора, иначе бихме загинали. Казано по-простичко. Ако не ти харесва в България, иди в САЩ или някъде другаде. Но никой не може да ти гарантира, че там ще е по-добре.

Свободната воля я няма, защото вековете са се погрижили да заличат и малкото, което е имало от нея...А ако тя някъде съществува...е, крайно време е да се появи и да залее света като цунами японски остров. Защото в Япония хората преживяха какво ли не – срина се целият им свят, но те все пак продължиха и започнаха да изграждат всичко наново...къде е конкуренцията ли...ами едва ли си строят къщите като бутат тези на съседите...

Правото регулира може би всички аспекти на човешкия живот, а какво по-човешко от конкуренцията?

На пазара се кодират най-работливите, най-умните, най-предприемчивите и амбициозни личности. Амбицията е важна съставка от характера на човека.

Хубава идея е кампанията, която се прави “Да изчистим България за един ден”, но смятам, че първо трябва да изчистим нашето съзнание,  за да сме конкурентноспособни в света трябва да пазим страната си чиста.

Но трябва радикална промяна! Нямаме друг избор освен да се конкурираме помежду си за едно работно място, например 50 млади души. Това е битка, в която само един ще победи, за да има едно по- добро финансово състояние за в бъдеще.

Естествено е той да се стреми към повече без значение колко има вече. Ако народните приказки бяха построени достатъчно точно върху човешкия начин на мислене, когато царят каже на юнака: „Давам ти ръката на дъщеря си и половината царство, ако убиеш ламята”, то юнакът, след като е извършил геройството, би поискал и другата половина на царството, а по всяка вероятност и останалите дъщери на царя, съкровищата му и каквото още се сети, че може да си присвои. Това обаче би направило царя изключително нещастен, защото избавил се от едно чудовище, пред него се изправя второ – юнакът с неговата алчност. Така подобряването на положението на юнака би довело до влошаване на това на царя. Вероятно и поданиците на царя няма да са щастливи – техният повелител може би ще бъде сменен с меко казано „съмнителен” убиец на чудовища, който се е наел да свърши „мръсната работа” на техните войници срещу доста солидно заплащане, а и проявява нескрито алчността си (ами ако това се отрази и на данъците им). Юнакът убива ламята (в този случай само ламята губи, но това може да се разглежда и като изпълнение на смъртна присъда за изключително тежки престъпления, произнесена от компетентен държавен орган (царя), който е оправомощил съответния изпълнител (юнака)), получава си заслужената награда и всички са щастливи: юнакът се е задомил, увеличил е недвижимото си имущество, а в перспектива има голяма вероятност по наследство да получи и още придобивки; принцесата получава утехата, че няма да си остане стара мома; царят се сдобива със зет, който е чудесен убиец на чудовища, а и тук е в сила съображението за принцесата; народът се сдобива с още една гаранция за сигурността си (юнака), с евентуален наследник на трона, което го спасява от евентуални граждански войни, предизвикани от овакантения престол, ако принцесата не се беше омъжила и законът на страната, регулиращ съответната материя, позволява наследяване само по мъжка линия и т.н. Стига никой от посочените да не се „лакоми” за повече от полученото, явно е, че всички печелят.







[1] В цитатит са запазени правописът и пунктуацията на авторите.
[2] Решението към което препраща автора е Решение № 5534/2000 год. на ВАС по адм. дело № 7836/1999 год. (бел. ред)

неделя, 20 май 2012 г.

Седмичен бюлетин: 1 - 20 май 2012г.


Нелоялна конкуренция

КЗК наложи санкция в размер на 10 700 лв. на „Ем Велд” ЕООД за въвеждане в заблуждение. Комисията е разгледала оплакване от ЕТ „Кимекс – Кирил Бахарев”   (вносител на заваръчна техника KEMPPI и официален представител на Кемпи ОУ, Финландия в страната) срещу „Ем Велд” ЕООД за извършена нелоялна конкуренция. Оплакването е било, че „Ем Велд” ЕООД се представя като дистрибутор на Кемпи ОУ и продава заваръчна техника, консумативи и резервни част и извършва сервизни услуги,  като всъщност не купува заваръчни апарати от ЕТ „Кимекс – Кирил Бахарев”, а ги внася от Холандия и ги предлага в страната на по-ниска цена. Твърдят се и други нарушения по глава седма от ЗЗК. КЗК е установила, че твърдението на ответното дружество, че предлага заваръчна техника при по-добри условия и по-ниски цени не попада в обхвата на забраната за увреждане на доброто име на конкурент, тъй като тези твърдения имат за предмет собствената му търговска дейност и в този смисъл не уврежда доброто име на конкурента. Освен това стоките, продавани от ответника действително са били закупени от друг доставчик, но наистина са произведени от KEMPPI, Финландия. В рекламните материали и визитните картички на ответника фирмата KEMPPI и нейното лого са заемали водещо място, като  по този начин са създавали впечатлението, че дружеството е официален представител на KEMPPI в страната и дейността му обхваща само тази марка, което не е вярно, тъй като „Ем Велд” ЕООД е регионален  представител и на SPIRAL Австрия, но това не е било отразено в нито една брошура. На следващо място в издаваните от „Ем Велд” ЕООД гаранционни карти заедно с марката KEMPPI е посочено, че ремонтът следва да се извършва в упълномощен сервиз тъй като в противен случай гаранцията губи валидност. В действителност обаче „Ем Велд” ЕООД не е официален представител (дистрибутор) на финландското дружество, нито е било оторизирано от него да предоставя гаранционно сервизно обслужване за тази техника. Тези факти са от съществено значение за клиентите, тъй като оторизираният дистрибутор предоставя гаранционно сервизно обслужване към което съществуват специални изисквания към лицата, които извършват услугата, както и към използваните инструменти и резервни части, а също така и специални изисквания за условията, при които се предоставя. Машините имат право на пълен гаранционен срок, ако са правилно регистрирани в Електронната гаранционна система от страна на дистрибутор, а гаранцията губи валидност, когато са извършени изменения върху машината от сервиз, който не е упълномощен от финландското дружество. При това нито управителят, нито служители на „Ем Велд” ЕООД са били сертифицирани от производителя, което в най-голяма степен би могло да гарантира компетентното извършване на ремонт и поддръжка. При това положение КЗК е преценила, че при представянето си пред потенциални клиенти чрез описаните материали и чрез издаването на гаранционни карти за апарати KEMPPI, дружеството представя в изопачен вид факти, които се отнасят до съществени свойства на услугите по гаранционно обслужване на продаваните стоки. В допълнение „Ем Велд” ЕООД, чрез управителя си, директно се е представяло пред определени потенциални клиенти за официален представител (вносител) на техника KEMPPI за България. Предвид специфичните тънкости в разграничаване на понятията „оторизиран дистрибутор” и „официален вносител”, които не могат да бъдат лесно направени от клиентите, тези изявления представляват невярно твърдение относно съществени свойства на предлаганите от дружеството стоки и услуги и са в нарушение на  забраната по чл. 31 от ЗЗК. В случая следва да се поясни, че извършването на търговска дейност по продажба на заваръчна техника от неоторизиран дистрибутор, не е противоправно и съответства на  принципа на свободно движение на стоките и услугите и свободната стопанска инициатива. В същото време обаче клиентите следва да са наясно дали техниката, която закупуват притежава гаранция от производителя и се ремонтира от сервиз, който е упълномощен от него или не. В повечето случаи това реално може и да не се отрази негативно на клиентите при положение, че не се наложи ремонт на закупения апарат, а дори и да се наложи, ответното предприятие вероятно би извършило ремонта, но в конкретния случай КЗК е събрала данни, че продаден от „Ем Велд” ЕООД апарат KEMPPI не е бил успешно ремонтиран от дружеството, по повод на което клиентът е потърсил контакт с упълномощения сервиз на ЕТ „Кимекс – Кирил Бахарев, където повредата е била отстранена. При определяне на санкцията КЗК е отчела продължителността на нарушението – от 2007 г. до настоящия момент, което е сравнително дълъг период от време, както и факта, че гаранционните карти са издавани на всеки един клиент на дружеството, а брошурите и визитните картички са достигнали до неограничен кръг от потенциални клиенти. Нарушението като цяло е определено като не особено тежко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката. При това положение санкцията е определена на 10 700 лв., което представлява 5% от нетните приходи от продажби за 2011г. 


Други два интересни казуса, разгледани от КЗК, са оплакванията на „България днес” АД - издател на централния ежедневник „България днес“ срещу „Ню медиа груп” АД, което издава „Всеки ден” и „Уикенд”, както и обратното твърдение на  „Ню медиа груп” АД срещу „България днес” АД. Твърденията и в двата случая са били за продажба на цена под себестойност - 40 ст., която цена не покрива разходите за производство и реализация, като по този начин нелоялно се привличат клиенти. В хода на производстват и на основание чл. 53, ал. 1 и чл. 63 от ЗЗК, Комисията е назначила и счетоводно-икономическа експертиза, която да установи себестойността на единица отпечатан и продаден брой на вестиците.  КЗК е потвърдила досегашната си практика за определяне на съответния пазар, в съответствие с характеристиките и взаимозаменяемостта на печатните издания и е определила като участващи на отделни продуктови пазари централните и регионалните издания, всекидневниците и седмичните издания, както и изданията с различно тематично съдържание, доколкото тези различни по периодичност, тематика и обхват издания задоволяват различни потребителски интереси. В конкретния случай и двата ежедневника „Всеки ден” и „България днес” са с идентична тематична насоченост, предлагат на читателите си развлекателна и актуална информация, поднесена опростено, което ги поставя в категорията на т. нар. „жълти” вестници таблоиди, които се разпространяват на територията на цялата страна. Видно от назначената експертиза в три от общо петте месеца на периода (август, септември и ноември 2011г.) продажбата на в. „Всеки ден” е била по цени, превишаващи разходите за издаване и продажба (коричната цена е била по-висока от себестойността), а през останалите два месеца (юли и октомври 2011г.) – под себестойност. В анализа си за наличието на извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, Комисията е преценила, че тези счетоводни данни следва да бъдат анализирани в тяхната динамика и взаимовръзка. За да прецени дали констатираните продажби под себестойност са в нарушение на забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, Комисията е отчела обстоятелството, че се касае за нов продукт, който тепърва се е налагал на пазара и е търсил своята читателска аудитория. Това обуславя и констатираното превишаване на разходите над приходите през първия месец от появата на вестника. От съществено значение в случая се явява и обстоятелството, че ответното дружество е отчело количеството реализирани продажби и е адаптирало пазарното си поведение, включително намалявайки тиража в последния месец от изследвания период като така е намалило и разходите си. Това активно поведение на „Ню медиа груп” АД, отчитащо пазарните условия и реалните икономически резултати от продажбите на издавания от него всекидневник, свидетелства за липса на антиконкурентна цел, а именно нелоялно привличане на клиенти чрез поддържане на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията на продаваните стоки. В допълнение КЗК е отчела и факта, че цените на издаваните таблоиди и на „България днес” АД, и „Ню медиа груп” АД са еднакви, поради което цената им е била ирелевантна за избора на читателите кой от двата конкурентни вестника да предпочетат. По-нататък в анализа си КЗК е анализирала и доколко количествата осъществени продажби са значителни и установеният период, през който са реализирани същите представлява „продължителен период от време”, които обстоятелства са съществен елемент от фактическия състав на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. В константната си практика КЗК приема, че количествата на предлаганата под себестойността си продукция трябва да са толкова значителни и периодът – толкова дълъг, че търсенето да бъде пренасочено към продуктите на нарушителя в степен, която реално обосновава нерентабилност на услугите на конкурентите. В конкретния случай става въпрос за продажба на централен ежедневник, чиято основна насоченост е да представя развлекателна и „цветна” информация за актуалните личности и събития от съответния ден, което обуславя интереса на читателската аудитория. В този смисъл Комисията приема, че е налице бързооборотен и евтин по своя характер продукт, търсенето на който зависи в значителна степен и от неценови фактори (съдържание, актуалност, снимков материал и др.), поради което трайното пренасочване към конкретния вестник поради цената, на която се предлага, е по-трудно още повече, че тя съвпада напълно с тази на конкурента му. Поради това Комисията е преценила, че периодът от 5 месеца не представлява продължителен период и не може да повлияе трайно върху избора на читателите. При липсата на този елемент от фактическия състав на забраната, КЗК не е изследвала дали осъществените за периода продажби са значителни. В заключение е посочено, че „Ню медиа груп” АД не е осъществило нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК.
По същите съображения КЗК е отхвърлило искането и на „Ню медиа груп” АД срещу „България днес” АД.

КЗК е отхвърлила твърденията за заблуждаваща реклама от страна на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД. Производството е образувано по сигнал на гражданин, според който твърдението в брошурата на дружеството, че домашният HD цифров приемник, предоставящ възможност за гледане на SD и HD съдържание, е мощен колкото модерен компютър е заблуждаващо. Според него мощта на даден компютър се определя от неговия процесор, докато в приемника на „Близу” такъв изобщо липсва, а общите елементи между съставните части на компютъра и приемника са принципно минимални. Според подателя на сигнала подвеждащо е и твърдението в брошурата, че в предлагането на пакетите на „Близу” няма скрити условия. Така например в брошурата, в подписания между него и дружеството договор, както и в Общите условия (ОУ) не се споменава, че след 6-ия месец месечната му такса ще бъде увеличена от 25 лв. на 40 лв. Посочва се, че съгласно договора, промоцията се състои в намалението на месечната такса от 50 на 25 лв., а не касае HD пакета. На последно място подателят на сигнала отбелязва, че в ОУ не е предвидено, че клиентите на дружеството
трябва се превръщат в негови кредитори, както и че същото не издава разходен касов ордер в случай на надплащане, какъвто е неговият случай. В мотивите на КЗК се посочва, че за да има нарушение на чл. 33 от ЗЗК рекламното послание трябва да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, което да повлияе икономическото им поведение, т.е. да ги подтикне към покупка. Съдържащото се в брошурата твърдение, че домашният HD цифров приемник е „мощен колкото модерен компютър”, следва да се разглежда в цялостния контекст на рекламата, в която са описани предназначението и функционалността на устройството като е обяснено, че чрез него абонатите имат възможност да гледат SD и HD съдържание и че приемникът разполага с оптичен порт с възможност за включване на домашна кино система (Dolby Digital звук), както и с интернет порт за бъдещи приложения.
В този случай сравняването на мощността на приемника с тази на компютъра е насочена към разделителната способност на двете устройства, като в тази връзка се цели да се изтъкне пред потенциалните абонати на „Близу“ предимството да гледат по-добра картина чрез приемника. Следва да се има предвид, че средно интелигентния, информиран и предпазлив потребител е наясно, че предназначението на приемника е приемането, обработването и предаването на цифрови сигнали, за да може да се гледа цифрова телевизия на обикновен телевизионен приемник (телевизор) и следователно това сравнение не е от естество да го заблуди, а още по-малко да повлияе върху икономическото му поведение. Поради това КЗК не приема, че така разпространеното рекламно послание е заблуждаващо. По отношение на обявената промоция е установено, че тя съдържа два основни елемента – заплащане на намален размер на месечната такса – от 50 на 25 лв. за период от 18 месеца, и получаване на коледни бонуси, между които безплатна HD програма за срок от 6 месеца. В тази връзка заплатените от подателя на сигнала след 6-ия месец допълнителни 15 лв., не представляват увеличение на месечната му такса, а заплащане за HD канала, който до този момент е гледал безплатно с оглед предварително обявените условия на промоцията. След заявеното от него нежелание да продължи да гледа безплатния до този момент HD канал, „Близу” е анулирало задължението му и му е възстановило въпросната сума. По повод на отказа на „Близу” да издаде разходен касов бон за възстановената по банков път сума, следва да се отбележи, че това е неотносимо към предмета на производство, доколкото в разглеждания рекламен материал липсва каквато и да е информация относно издаваните от дружеството данъчни документи, а изпълнението или неизпълнението на разпоредбите на ЗДДС е извън обхвата на компетентност на КЗК. По тези съображения КЗК е стигнала до извода, че обявените от „Близу” условия на промоцията в разпространяваната рекламна листовка, са спазени и реално изпълнени от негова страна, поради което същата не съдържа невярна, съответно заблуждаваща информация по смисъла на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК.


КЗК е образувала и две производства по собствена инициатива срещу „Метро кеш енд кери България” ЕООД и срещу „Винпром Пещера” АД, и двете за евентуално извършена нелоялна конкуренция. В първия случай, Председателят на Комисията за защита на потребителите е препратил на КЗК по компетентност жалба от гражданин, в която се твърди наличие на заблуждаваща реклама в рекламна брошура на „Метро кеш енд кери България” ЕООД. Рекламната брошура е под надслов „5 дена шокиращо ниски цени”. В нея се рекламира промоция на флаш памет Тошиба 8 GB на цена от 17 лв., докато според описанието на жалбоподателя (от приложеното от него копие от брошурата) е видно, че се касае за преносима памет USB 2.0 Тошиба 8 GB с промоционална цена 9,99лв. без ДДС или 11,99 лв. с ДДС, които се равняват на първоначалните цени от 13,99 лв. без ДДС или 16,79 лв. с ДДС с рекламирано намаление – 28%. Подателят на жалбата твърди, че когато е посетил магазина на търговеца, се е оказало, че се предлага съвсем различна стока от посочената в брошурата. Изложеното в жалбата поражда съмнения за евентуално извършено нарушение на чл. 33, във вр. с чл. 32 от ЗЗК.  
Втората преписка е образувана по сигнал на гражданин относно реклама на водка Аляска, провеждана в националните медии. Лицето е посочило, че е било подведено от провежданата рекламна кампания „Сияние от ледовете” и е закупил въпросната напитка. Рекламата е създала у него впечатлението, че напитката е произведена на едноименния полуостров и американски щат, известен със своите сковаващи ледове, девствена природа и чистота, които трябвало да бъдат пренесени върху съдържанието на напитката. В къщи лицето установило, че закупената от него водка Аляска е произведена в България от „Винпром Пещера” АД. Според потребителя в цялостното си представяне посочената реклама има за цел да въведе в заблуждение потребителите, внушавайки им, че водката има за произход географската област Аляска, като в тази връзка лицето сочи и сюжета на рекламния клип, който може да се види тук. КЗК е преценила, че изложените твърдения пораждат съмнение за евентуално извършено нарушение на чл. 33, във вр. с чл. 32 от ЗЗК (заблуждаваща реклама) от страна на „Винпром Пещера” АД.

Съдът в американския град Литъл Рок, щат Арканзас, наложи глоба от 1 млрд. долара на компанията Johnson & Johnson, заради недобросъвестно рекламиране на невролептика Risperdal. Според съда, Johnson & Johnson е заблуждавало държавните учреждения, отговорни за реализацията на програмата за медицинска помощ за бедни Medicaid, като от компанията са скривали от ползвателите на препарата за рисковете от приема му. Съдът освен това е посочил, че от Johnson & Johnson е нарушило закона за защита на правата на потребителите, когато през 2003 г. компанията разпратила на над 6 хил. лекари писма, в които потвърждава, че Risperdal е по-безопасен отколкото съществуващите аналози на препарата.

Концентрации
Нова серия придобивания на активи на български компании, които притежават бензиностанции, започва руският енергиен гигант "Газпром Нефт". В КЗК има заявление от регистрираната в България "НИС Петрол", дъщерна на сръбското поделение на "Газпром Нефт" - "Нафтена индустрия Сърбия", която иска да получи контрол над 5 дружества. Това са варненските "Рекар" и "Варна петрол груп", пловдивската "ЕМКО-М", "Силгранс" от Силистра и регистрираното в Пазарджик "Нефтотранс 2000". Пловдивската "Емко-М" е най-сериозната от заявените за концентрация фирми. Дружеството разполага с шест бензиностанции на територията на община Пловдив.
КЗК разреши концентрацията между „Метинвест“ Б.В., Нидерландия, което придобива  пряк контрол върху седем кипърски дружества и непряк върху акционерно дружество „Интегриран завод за желязо и стомана “Запорижстал”. Метинвест Б.В. е холандско холдингово дружество, част от вертикално интегрирана металургична група, с активи базирани в Украйна, Италия, Обединеното Кралство, България и САЩ. Дейността на групата Метинвест включва всички стадии по веригата производство и продажба на стомана, от добив на желязна руда до местна дистрибуция и международна търговия. Придобиващото предприятие упражнява пряко контрол върху едно единствено предприятие, регистрирано в България – „Промет Стийл“ АД, чийто предмет на дейност обхваща производство на арматурни заготовки, произведени от излети стоманени заготовки, доставяни от Yenakiieve Steel, Украйна (дружество от групата на Метинвест). Капиталът на „Промет Стийл“ АД е 73 473 353 лв. След сделката Метинвест Б.В. ще установи и косвен контрол върху „Запорижстал“, както и върху неговите дъщерни дружества. Подобен род операции са обичайни за корпоративните сделки в Украйна, при което определени дялови участия се закупуват като пакет посредством придобиването на различни холдингови дружества без дейност, дори когато тези дружества нямат никакво участие в други компании. Целта на планираното придобиване е оздравяване на дружеството Запорижстал, върху което ще бъде придобит непряк контрол. Основните ползи за дружеството, които ще доведат до възстановяване на доверието в него от страна на клиенти и доставчици, са: • сигурност на доставките на суровини (вкл. въглища, кокс, енергийни ресурси от свързани компании); намаляване на производствените разходи и повишаване на конкурентоспособността; • достъп до ресурси от Европейските финансови институции с оглед модернизиране на производствената база и привличане на квалифициран персонал; • достъп до технологии от висок клас и прилагане на добрите практики за управление; • развиване и усъвършенстване на системите за продажби и каналите на дистрибуция на дружеството в резултат от достъпа до добре развитата търговска мрежа на компаниите от групата на Метинвест. Засегнатият от концентрацията пазар е най-вече пазарът на стомана. Основни компоненти в стоманената сплав са желязо и въглерод, както и други добавки. Участниците в концентрацията произвеждат преди всичко въглеродна стомана и продукти от нея, поради което анализът е съсредоточен върху този пазар. ЕК застъпва тезата, че готовите плоски стоманени продукти съставляват отделен продуктов пазар от този на готовите дълги стоманени продукти, тъй като това са два типа продукти от въглеродна стомана, които се произвеждат по различен начин. Предвид различните технически характеристики на стоманените продукти, те имат различна цена и не упражняват конкурентен натиск помежду си, поради което в европейската практика се приемат за отделни продуктови пазари[1]. Отново според ЕК в обхвата на продуктовите пазари се включва производството и продажбата на съответните стоманени продукти от производителя, като дистрибуцията се разглежда отделно и се счита, че формира отделен пазар. В своята практика КЗК също е оценявала пазарите на стоманени продукти, като е направила разграничение между различните видове готови стоманени продукти и е установила, че същите не могат да се приемат като взаимозаменяеми. В крайна сметка КЗК е оставила открит въпроса за точното определяне на засегнатите пазари, с оглед липсата на хоризонтално припокриване на дейностите на страните или вертикални ефекти, малките продажби на територията на страната и ниските пазарни дялове, които не пораждат съмнения за засягане на конкуренцията. По данни на Българската асоциация на металургичната индустрия (БАМИ) българският пазар на стоманени продукти не е ограничен до територията на страната и не функционира в затворени граници, тъй като местните производители изнасят продуктите си, а вътрешното потребление се задоволява в голяма степен от внос. По тази причина са налице достатъчно основания да се заключи, че се осъществява трансгранична търговия със стоманени продукти извън територията на страната. Основните производители в страната на стомана и стоманени продукти и по-конкретно плоски валцувани продукти през периода 2007 г. – 2010 г. са „Кремиковци“ АД и „Стомана индъстри“ АД. Статистиката на БАМИ сочи[2], че производството на тези продукти за посочения период намалява, което може да се обясни със спирането на производствените мощности на „Кремиковци“ АД от м. май 2010 г. В тази връзка, износът на плоски продукти също бележи спад през 2010 г., като е насочен основно за Румъния и Германия, а също така за страните от ЕС, държави от Африка и Близкия Изток. В същото време се наблюдава тенденция на повишаване ръста на вноса на плоски продукти в страната през 2010 г. (с 45.8 % спрямо 2009), което показва, че потреблението на вътрешния пазар се задоволява предимно от внос, осъществяван основно от страните от ОНД, сред които най-голям е делът на вноса от Украйна (49.5 %), следвани от държавите-членки на ЕС, други европейски страни, Северна Америка и други държави. С оглед на всичко това, КЗК е преценила, че в настоящия случай са налице достатъчно основания да бъде потвърдена и разширена дефиницията на географския пазар на стоманени продукти, като същият се определи най-малко в границите на ЕИП, като това е един от малкото случаи, в които КЗК определя географския обхват на съответния пазар извън националните граници на страната. В заключение КЗК е посочила, че може да се очаква, че след осъществяване на нотифицираната концентрация няма да бъде създаден участник със значително пазарно присъствие, което да породи опасения за засягане на ефективната конкуренция на съответния пазар. Допълнителен аргумент в тази насока са широките граници, в които се разгръща производството и продажбата на стоманени продукти и присъствието на голям брой конкуренти – европейски и световни производители на стомана и стоманени продукти, със сериозно пазарно присъствие, които са в състояние да окажат ефективен конкурентен натиск.

Злоупотреба с господстващо положение

Федералната служба по конкуренция в Германия (Bundeskartellamt) прие  commitment decision, с което задължи доставчикът на вода Stadtwerke Mainz да намали цената на водата с около 15%, считано от 01.01.2012г. Намалението трябва да е от цената, прилагана през 2010г., като следва да се прилага до 2019г. Предложението е направено от самото дружество в рамките на възможността да предложи поемане на ангажименти, за да избегне санкция. Председателят на ведомството Andreas Mundt посочва, че се очаква потребителите на вода, клиенти на Stadtwerke Mainz, да спестят около 4,5 млн. Евро годишно или общо повече 31 млн. Евро за целия период, за който задължението за намаление ще е валидно. Тези изчисления демонстрират ефективността от работата на ведомството по конкуренция и ползата, която допринася за потребителите. Разследване на ведомството е показало, че цената на питейната вода, налагана от дружеството е била твърде висока. По време на разследването Stadtwerke Mainz е опитало да защити позицията си с твърдението, че по-високите разходи се дължат на специфични структурни особености в региона. Bundeskartellamt обаче е разполагало с данни за 38 от най-големите доставчици на вода в Германия, събрани в хода на производство за разследване на злоупотреба с господстващо положение, поради което е могло лесно да сравни и оцени приходите и разходите, както на сходни доставчици, така и на разследваното дружество. Наложеното намаление на цената засяга само онези елементи от ценообразуването, върху които дружеството има влияние, т.е. тук не се обхващат данъците и таксите, дължими съгласно местното законодателство. Цената от началото на следващата година се очаква да бъде 0.06 €/m³. 

Забранени споразумения

Румънското ведомство Competition Council е открило производство по разследване на пазара на таксиметрови услуги в Букурещ и окръг Ilfov. Проведени са проверки на място и изземване на документи в част от големите таксиметрови компании, както и в браншовата организация на таксиметровите превозвачи. Основните подозрения са за наличие на забранено споразумение насочено към определяне на тарифите на тези дружества. Президентът на ведомството Bogdan Chiriţoiu, отбелязва, че пазарът на таксиметрови услуги е в обсега на вниманието на Competition Council от дълго време, като отделни производства са били образувани в различни окръзи и част от тях са приключили с налагане на санкции. Споразуменията за определяне на цени представляват тежко нарушение на принципите на свободната конкуренция и имат тежки последици за крайните потребители, се допълва още в изявлението. Според президента на ведомството, в условията на пазарна икономика единствените ситуации, в които фиксирането на цени е в някаква степен допустимо, са тези, при които са налице монополни структури, докато таксиметровите услуги не спадат в тази категория. В тази насока ведомството вече е наложило 4 санкции за определяне на цени в областта на таксиметровите услуги, като производствата са засягали пазарите в Timişoara (наказани 11 компании), Constanta (наказани 10 компании), Baia Mare (накзани 5 компании) и Tg. Mures (наказани 8 компании), а общият размер на наложените санкции е 1 635 694 румънски леи или приблизително 368 000 EUR.
В този ред на мисли следва да се припомни, че още в средата на 2010г. КЗК излезе със становище, относно предложеното изменение на Закона за автомобилните превози (ЗАП), за създаване на ново правомощие и задължение на общинските съвети да определят максималния размер на цените на таксиметровите услуги на територията на съответната община, както и актуализиране на цените най-малко веднъж годишно. В мотивите към проекта се посочваше, че ценовата регулация на таксиметровите услуги е необходима с оглед защита на икономическите интереси на потребителите и предпазването им от необосновано високи цени. В крайна сметка това стана факт с промените на ЗАП през 2011г. (ДВ, бр. 17 от 2011 г., в сила от 26.05.2011г.), въпреки твърдата негативна позиция на КЗК по този въпрос. Комисията изрази становище, че не подкрепя предложения за каквато и да е форма на ценова регулация по отношение на таксиметровите услуги – определяне на единна тарифа, максимална (пределна) цена или минимална цена на таксиметровите услуги. Всеки един от тези варианти силно ограничава или дори премахва възможностите за ценова конкуренция, тъй като операторите на пазара лесно могат да предвидят ценовото поведение на конкурентите си. В същото време това би отнело стимула на превозвачите и таксиметровите водачи да подобряват качеството и да разнообразяват услугите, доколкото всичко това би трябвало да намери отражение именно в ценовото разнообразие, което би могло да бъде постигнато при наличие на ефективен конкурентен натиск. КЗК  обсъди още тогава аргумента за въвеждане на максимална цена на таксиметровите услуги с оглед защита интересите на уязвимите потребители, които са в неизгодна позиция при постигане на споразумение относно цената, когато наемат такси на улицата или от стоянка. Комисията обаче подчерта, че определянето на максимална (пределна) цена се явява силно проблематичен инструмент за ценова регулация, защото може да послужи като координационен механизъм, водещ до увеличение на цените в целия сектор на таксиметрови услуги. Налагането на максимален размер на цената на таксиметровите услуги е от естество да доведе до мълчаливо съгласуване на всички участници на пазара за прилагане на цена, която е много близка или съвпадаща по размер с пределната. Това премахва ценовата конкуренция между превозвачите и не дава възможност на потребителите да се възползват от предимствата на конкурентния пазар. Около този извод са се обединили и европейските министри на транспорта в рамките на среща, организирана от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие /ОИСР/, проведена в Париж. Независимо от факта, че в други европейски държави съществува ценово регулиране на тази услуга, в същите тези държави се наблюдава трайна тенденция към ограничаване на регулацията на пазара на таксиметрови услуги. КЗК предупреди, че при въвеждане на ценова регулация на таксиметровите услуги България би отстъпила от едно вече постигнато завоевание на модела и принципите на ефективната конкуренцията, приложими на съответния пазар в страната. За преодоляване на проблемите в сектора са налице други регулаторни инструменти и средства за постигане на желания ефект, насочен към защита на интересите на потребителите, които в много по-малка степен ограничават конкуренцията. Така например интересите на потребителите могат да бъдат защитени чрез повишаване на тяхната осведоменост, както по отношение на цените, така и по отношение на възможностите за подаване на жалби в случай на недобросъвестно обслужване и заплащане на необосновано високи сметки. Интересите им могат да бъдат защитени и чрез засилване на контрола (административен, данъчен и т.н.) върху операторите на пазара, а не чрез отнемане на възможността им да оказват конкурентен натиск един върху друг. В този смисъл въвеждането на ценова регулация е прекомерна регулаторна мярка, която не би могла да постигне целите на собственото си съществуване. Правителството обаче игнорира предложението на КЗК за отмяна на §. 17 от проекта на ЗИД на ЗАП и прие ценовата регулация.



[1] Виж например Case No COMP/M.5771 - CSN/ CIMPOR; Case No COMP/M.4137 - MITTAL / ARCELOR; Case No COMP/M.4992 - ARCELORMITTAL /GALVEX.
[2] Базирана на реализацията на продукцията на местните производители (всички членове на Асоциацията) на вътрешния пазар и на Митническите данни за вноса.

сряда, 16 май 2012 г.

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част VІI


Когато предметът на поръчката се отнася до създаване на интелектуален продукт – резултат от творчески труд, който е индивидуален, конкретен и се ползва с автентичност и неповторимост в основния му вариант, условието за еквивалентност (равностойност, равнозначност) е несъотносимо към предмета на конкретната процедура. Изискването на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, според което, към предмета на поръчката се добавят думите "или еквивалентно" в подобни случаи не е задължително. (Решение № 386 от 2012г.)

Законодателят е предоставил възможност възложителят свободно да определи условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване със спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване на забраната (чл.25, ал. 5 от ЗОП) условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица. Когато възложителят определя даден показател за оценка и предварително знае кой участник може да го изпълни и и съответно ще получи предимство при оценяването по него, това означава, че чрез залагането на подобни параметри за оценка е предопределен участникът, който ще получи най-много точки. В тази връзка посоченото условие се явява дискриминационно. (Решение № 370 от 2012г.)

Съгласно съдебната практика и практиката на КЗК, правото на жалба за участник класиран на второ или трето място се простира до оплаквания, свързани с допустимостта и оценяването на офертите на класирани на по-предни позиции участници, както и законосъобразното оценяване на неговата оферта. Твърденията относно отстранени вече от процедурата участници са недопустими и следва да се оставят без разглеждане. (Решение № 368 от 2012г.)

С оглед спазване на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, при съпоставяне на офертите на участниците следва да се съотнасят стойностите, получени при използването на един и същ математически подход (Решение № 368 от 2012г.)

Определянето на техническите изисквания, на които следва да отговарят доставяните от участниците продукти, попада в оперативната самостоятелност на възложителите, доколкото единствено те биха могли да преценят на какви характеристики следва да отговарят тези продукти, за да удовлетворят максимално нуждите им. При определянето на изискванията към доставяните изделия обаче възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускането на дискриминация. Въпреки това за възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания, към участниците, когато това е пряко свързано и се налага и обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Анализ на представените по преписката доказателства е установил, че в конкретния случай посочените изисквания са заложени предвид специфичната функция за която ще бъдат използвани диализаторите, а именно извършване на хемодиализа. От изключително важно значение за пациентите, които е необходимо да бъдат подлагани на хемодиализа, е както материалът, от който са изработени диализаторите така също и начина за стерилизацията им, тъй като през тези медицински продукти преминава кръвта на пациентите, за да бъде пречистена. Предходното обсновава изискването за материала и начина на стерилизация на медицински изделия, което от своя страна води и до липса на нарушение по отношение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Също така обжалваните изисквания на възложителя не касаят посочването на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, които да доведат до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки, което води и до липса на нарушение по разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. (Решение № 427 от 2012г.)

КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че показателят за оценка „срок за отложено плащане” не представлява показател, който да е пряко свързан с предмета на поръчката (доставка на медицински изделия). Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Извършваният от КЗК контрол за законосъобразност обхваща единствено проверка, която следва да установи дали при прилагане на одобрената от възложителя методика би се стигнало до прозрачно и справедливо класиране на участниците в процедурата. От извършеният анализ на методиката за оценка КЗК е установила, че предвиденият за оценка показател „срок за отложено плащане” представлява конкретна стойност, която приложена във формулата, посочена от възложителя в Методиката за оценка, води до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, в съответствие с принципите заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. (Решение № 427 от 2012г.)

Нормата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП има диспозитивен характер, който е в полза на самия възложител и която възможност може да упражни до сключване на договора за поръчката. Изискването за удължаване на срока на валидността на офертата представлява предложение от възложителя към участника за потвърждаване на волята му да участва в класирането и евентуално да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка след забавяне на същата по повод на нейното обжалване. Удължаване на срока на офертите може да се иска при класиране на участниците (преди сключване на договора) и не прегражда правото на възложителя да постанови решение за класиране на участниците. Изтичането на срока на валидност на офертата няма за последица незаконосъобразност на проведената процедура. В конкретния случай участник е бил уведомен с факс на 17.02.2012г. да удължи срока на валидност на подадената оферта, както и да представи удължена банкова гаранция. Срокът за удължаване на валидността на офертата е даден до 16.00 ч. на 22.02.2012г., а участник е потвърдил своето удължаване на срока на 21.02.2012г., като същевременно възложителят е постановил Решението за класиране на 21.02.2012г., преди да изтече дадения срок - на 22.02.2012г. КЗК е приела, че издаването на решение преди изтичане на дадения срок за удължаване на офертата не води до порок в процедурата, поради което не е налице нарушение на чл. 58 , ал. 3 от ЗОП. (Решение № 425 от 2012г.)

В разпоредбата на чл. 39, ал. 2 т. 2 от ЗОП законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение когато: 1. е подадена само една оферта или заявление за участие; 2. има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47-53а или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Докато в ал.1 на чл. 39 от ЗОП са посочени основания, при наличие на които възложителят е длъжен да прекрати процедурата, действайки при условията на обвързана компетентност, то разпоредбата на ал. 2 е с диспозитивен характер и при прилагането й административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност. В конкретния случай още в обявлението е разписано изрично условието, че рамковото споразумение ще бъде сключено с няколко изпълнители - най-малко трима. Целта при предварителното определяне на тези условия е била като се има предвид характера на услугата, особената й обществена значимост за населението на общината, както и динамиката на пазара при предоставянето й, да осигури публичност, прозрачност и лоялна конкуренция не само в процеса на провеждане на процедурата по сключване на рамковото споразумение, а и по време на периода на изпълнението му - 48 месеца. Следователно възложителят е изискал класирането на минимум 3-ма участници в процедурата, с които да бъде сключено рамково споразумение с поне 3 изпълнители. В този смисъл, наличието на годна оферта само на един участник, с който да се продължи процедурата, би било в разрез с принципите на ЗОП за осигуряване на конкурентно начало при възлагане на обществените поръчки. КЗК е на мнение, че при прекратяването на процедурата за сключване на рамково споразумение само с един изпълнител на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 93а, ал. 2 ЗОП, възложителят е действал правилно в рамките на предоставената му от законодателя оперативна самостоятелност и е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на условията. (Решение № 420 от 2012г.)

КЗК е посочила, че Министерството на здравеопазването е заложило в раздел „Техническа спецификация” към документацията конкретни изисквания към продуктите за дезинфекция на повърхности и към препаратите, предназначени за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце, с което е ограничило продуктите, които могат да се използват. Така възложителят е пропуснал да се съобрази с основния принцип на ЗОП – за недопускане на необосновано ограничаване на конкуренцията /чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП/, тъй като е заложил прекомерни изисквания. КЗК е подчертала, че при възможност за това следва да се дадат такива технически параметри към предложенията на потенциалните участници, които да избегнат нереалистични и завишени изисквания, водещи до ограничаване на избора на дезинфектанти при болничната дейност, като се отчита и принципът за ефективно разходване на публичните средства /чл. 1 от ЗОП/. Неоснователно според КЗК обаче е твърдението на жалбоподателя, че установявайки изисквания към химическия състав, възложителят е задължен да се съобразява с препоръките на Световната здравна организация /СЗО/. В посочените технически спецификации е записано, че за обособена позиция „Препарати за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце и оперативно поле” се изискват „Препарати за хигиенно измиване с дезинфекциращ ефект, хирургична дезинфекция на ръце и предоперативно измиване на тяло съдържащи 4 % хлорхексидин диглюконат.” КЗК счита, че възложителят притежава оперативна самостоятелност да даде необходимата му техническа спецификация на желаните от него хигиенни препарати и да определи изискванията към потенциалните участници. Още повече, че в това отношение е налице конкуренция между множество производители. Общите препоръки на СЗО не само не са задължителни (доколкото са само препоръки), но и не могат да бъдат обективен довод за смяна на утвърдения предоперативен модел и метод за хигиенизиране и дезинфект. Участниците в процедурата нямат компетентност вместо възложителя да избират кои според тях показатели са съществени. (Решение № 412 от 2012г.)

Чрез текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП и основните принципите залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП законодателят е задължил възложителите при откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки да не допускат неравнопоставеност, нито предпоставки за дискриминационно и субективно отношение към потенциалните участници и/или неравнопоставено третиране на същите, което да води или би могло да доведе до необосновано ограничаване на конкуренцията. Тази законодателна рамка се обуславя от основната цел на ЗОП /чл.1/, а именно, процедурите да бъдат провеждани при максимално ефективно изразходване на бюджетни и извън бюджетни средства, което единствено може да се гарантира и стимулира при въвеждане на прозрачни и конкурентни условия, позволяващи равнопоставен достъп на голям брой потенциални участници във възлагателните процедури. В конкретния случай КЗК е преценила, че Възложителят е приел формула, която е дискриминационна, тъй като дава максимален брой точки на участник по критерий, който е предварително и публично известен, а в същото време не отчита техническата подготвеност на участниците в процедурата за целите на конкретната ОП. Самото използване на въведената от Възложителя формула, която пи принцип трябва да служи като гаранция за обективност при оценяването, е фиктивно /формално/, доколкото отнапред е било ясно кой участник ще получи максимален брой точки по визирания подпоказател. Залагането на показател, който дава необосновано предимство само на един от участниците в процедурата е дискриминационно. (Решение № 402 от 2012г.)

От мотивите на обжалвания акт (решение за прекратяване на процедурата) е видно, че възложителят определя като нарушение по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, невъзможността да назначи първоначално определените членове на комисията (след връщане на процедурата от КЗК на етап повторно разглеждане на офертите). КЗК обаче счита, че невъзможността да бъдат назначени първоначално определените членове на комисията, не може да се квалифицира като нарушения при откриване и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена. Дори напротив, в случая са налице доказателства, че възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на посочените в чл. 36, ал. 2 от ЗОП предпоставки, както и указанията на КЗК, дадени с Решение № 120 от 2012г. Законът допуска подмяната на членовете на оценителната комисия при строго определени условия, а именно: когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. Възложителят е назначил в новата комисия трима от членовете на предишната комисия. По отношение на останалите членове на първоначалната комисия са приложени заповеди за прекратяване на служебното/трудовото им правоотношение, т.е. по отношение на тях е налице невъзможност за изпълнение на трудовите им задължения. Възложителят е включил в състава на новата оценителна комисия нови членове, като при тяхното назначаване е спазил всички предвидени в императивната норма на чл. 36, ал. 2 от ЗОП предпоставки и комисията е пристъпила към ново разглеждане на офертите на участниците. В този смисъл, не са налице обстоятелствата, визирани в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Поради това КЗК намира, че новото решение за прекратяване на процедурата се явява незаконосъобразно, отменила го е и върнала процедурата на етап определяне на състав на нова комисия при спазване на изискванията на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. (Решение № 534 от 2012г.)

В документацията за участие в процедурата възложителят е дал указание както за осъществяването обмена на информация между възложител и участници в процедурата по принцип, така и конкретно относно това как ще бъде извършено обявяването на часа, датата и мястото на публичното заседание за оповестяване на ценовите оферти. Освен това в офертите на жалбоподателите се съдържат и декларации, с които участниците декларират, че са запознати с всички обстоятелства и условия на документацията. Нещо повече, фактът на оповестяването на часа, датата и мястото на публичното заседание за отваряне на ценовите оферти на сайта на общината не се оспорва в жалбите. При това положение следва да се приеме, че всички участници са информирани по предвидения в документацията начин за часа, датата и мястото на публичното заседание за отваряне на ценовите оферти, поради което възложителят е изпълнил задължението си, предвидено в чл. 69а, ал. 3 ЗОП, като е дал възможност на участниците в процедурата, както и на техни упълномощени представители, да присъстват при отваряне на ценовите оферти. С това е спазен и принципът на публичност и прозрачност, установен с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Действията на комисията по чл. 69а ЗОП са публични, но участниците не са задължени да присъстват на заседанията. Обявяването на интернет страницата е общодостъпно, участниците са били информирани за използването на този способ за оповестяване, като това обстоятелство са декларирали изрично. (Решение № 533 от 2012г.)

Съгласно чл. 73, ал. 4 ЗОП за възложителя възниква задължението да осигури достъп до протокола само при писмено искане от страна на участник в процедурата. Правна възможност да поиска протоколите има всеки от участниците, като с това се цели спазване на принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП, както и обезпечаване в най-пълна степен на правото на защита на всеки един участник, чиято правна сфера е засегната от решението на възложителя, издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП. (Решение № 533 от 2012г.)

Ако при отваряне на общия плик или кашон, в който се съдържа офертата, се установи, че са налични три отделни запечатани плика, надписани съгласно чл. 57, ал. 2 от ЗОП, но освен тях се констатират и други документи, извън посочените три плика, то те не следва да се разглеждат от комисията по реда на чл. 68 от ЗОП, тъй като същите не са изрично означени от участника. Подписването на документите от плик № 2 е гаранция за това, че в един по-късен момент към техническото предложение няма да бъдат добавяни други документи, с които да се промени техническото предложение. КЗК намира, че приемането за разглеждане на такива документи и приобщаването им към някой от пликовете би било нарушение на правомощията на комисията, тъй като самата оферта на жалбоподателя не е изготвена съобразно изискванията на чл. 57, ал. 2, където изрично законодателят е указал как да се комплектоват документите по пликове. В тази връзка всяко самоволно действие от страна на комисията и приемането за разглеждане на документи извън съдържащото се в плик № 2 е недопустимо от формална гледна точка. (Решение № 535 от 2012г.)

Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 6 от ЗОП когато първоначално обявената процедура е прекратена, възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, само ако решението за прекратяване е влязло в сила. Идеята на закона е да не се обявява и провежда повече от една процедура, въз основа на която едновременно да се възлага изпълнението на обществени поръчки с идентичен предмет, т.е. да няма едновременно изпълнение на напълно идентични видове дейности, но възложени с различни обществени поръчки. От тълкуването на тази разпоредба може да се заключи, че за да е налице откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет като предхождаща я такава от същия възложител, трябва да има пълно съвпадане на предмета на поръчката, както и на местопредназначението на дейностите, които следва да бъдат извършени по нея. В конкретния случай става въпрос за открита процедура за доставка на хранителни продукти и конкретно на следните стоки: пшенично брашно, прясно мляко и зелен фасул - стерилизиран. Докато предметът на предходната поръчка на същия възложител е бил за доставка на кисело мляко, сирене, кашкавал и др. При това положение КЗК е стигнала до извода, че съвпадението на обжалваното решение не попада в заложения от законодателя смисъл на пълно съвпадение с дейностите по предмета на предходната поръчка, доколкото се касае за припокриване само по отношение на един от хранителните продукти, съставляващ съдържанието на една от множеството обособени позиции, а именно доставка на мляко и млечни продукти. (Решение № 515 от 2012г.)

В хода на процедурата по възлагане на ОП, участник е представил на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП липсващ в първоначалната му оферта документ - Сертификат за внедрена система за управление на качеството EN ISO 9001 : 2008, който е приет от комисията като отговарящ на изискванията в документацията за участие в процедурата (изисква се ISO 9001 : 2000 или еквивалентен) с аргументи, че представеният сертификат отговаря напълно на изискванията на възложителя, тъй като заменя изискуемия ISO 9001 : 2000. Комисията не се е усъмнила в истинността на представения от участника сертификат, доколкото документът е съдържал всички реквизити: издаден е бил на бланка на сертифициращия орган, съдържал е номер, дати на издаване и срок на валидност, подпис на издателя. В хода на производството по обжалване на крайното решение на възложителя за класиране обаче КЗК е извършила служебна проверка чрез запитване до сертифициращия орган - „Муди Интернешънъл” ЕООД и е изискала копие от сертификата, при което се установило, че такъв сертификат никога не е издаван на участника в процедурата. Представеният от него сертификат е издаван на друго юридическо лице. При това положение КЗК е преценила, че представеното от участника копие от Сертификат за внедрена система за управление по EN ISO 9001:2008 не отговаря на изискванията на възложителя, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП за непредставяне на изискуем документ за доказване на техническите възможности. Като е възприел констатациите на оценителната комисия, възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен в частта по съответната обособена позиция. (Решение № 522 от 2012г.)

Съгласно разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП едномесечният срок за сключване на договор започва да тече от датата на влизане в сила на решението за избор на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди
изтичането на срока по чл. 41, ал. 3 от ЗОП. Когато е имало процедура по обжалване, вкл. и пред пред ВАС, едномесечният срок започва да тече от датата на постановяване на съдебното решение, а не от датата на уведомяване на класирания участник за представяне на документите необходими за сключване на договор. За възложителя не съществува задължение за уведомяване на страните в производството за влизане в сила на съответните актове, тъй като това е задължение на заинтересованите участници, които следва да следят за
изтичането на съответните срокове. Съгласно чл. 48, ал. 2 от ППЗОП, последно предложение, неспазването на срока (в случая посочено в частната хипотеза на неявяване на участника в срока, определен от възложителя) се приравнява на отказ за сключване на договор, което по смисъла на цитираната разпоредба е основание процедурата да бъде прекратена, т.е. това е юридически факт, при настъпването на който възложителят прекратява процедурата по смисъла на чл. 48, ал. 2 от ППЗОП. В конкретния случай юридическите лица – участници в обединението са представили необходимите документи по смисъла на чл. 42, ал. 1 от ЗОП, но не са представили документ за регистрация на юридическото лице, съгласно задължителното изискване на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При непредставяне на изискуем документ, необходим за сключването на договор, такъв не се сключва и същото представлява основание процедурата да бъде прекратена по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Съгласно т. 33 от ДР на ЗОП участник в процедурата е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е подало оферта за участие. Действително, съгласно разпоредбите на Закона за задълженията и договорите, гражданското дружество е неперсонифицирано обединение и дружествата, участници в него запазват своята юридическа самостоятелност, но по смисъла на ЗОП качеството участник се придобива от самото обединение, като в случая разпоредбите на ЗОП като специален закон дерогират общите правила на ЗЗД. С оглед на това за възложителя не съществува задължение да изпраща уведомителните писма до всички участници – юридически лица в обединението, доколкото по силата на специалните разпоредби на ЗОП и на действащия между участниците в обединението договор, кореспонденцията е достатъчно да бъде изпратена на представляващия обединението. (Решение № 521 от 2012г.)

Присъжданите от комисията, назначена от възложителя, точки и по-конкретно техният точен брой по отделните подпоказатели е в оперативната самостоятелност на комисията като е оценка по целесъобразност. Контролът, който осъществява КЗК, е по законосъобразност и е в посока доколко оценяването, извършено от комисията, е мотивирано и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. В някои случаи за заложените от възложителя в Методиката подпоказатели липсва точно определен метод за определяне на конкретна оценка във връзка с заложените изисквания, от прилагането на който да се обоснове извод за правилно оценяване на участниците като се посочи кое в офертата им дава основание да се приеме до каква степен отговарят на изискванията на възложителя. Обстоятелството, че оценката по тези подпоказатели е по преценка на членовете на комисията предполага субективизъм и затова е от изключителна важност, относно определените точки за всяко предложение да бъдат изложени подробни мотиви от комисията, респективно от възложителя, които да кореспондират с изложеното кратко описание на всяко едно предложение на участник по отделните подпоказатели. При установена липса на кратко описание на предложенията на участниците и при изложени от комисията лаконични мотиви относно поставяните оценки, КЗК не може да извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията относно извършеното оценяване на кандидатите. Освен това липсата на кратко описание на предложенията на участниците е нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което е основание за отмяна на обжалваното решение. (Решение № 519 от 2012г.)

При процедури за възлагане на обществената поръчка, открити преди влизане в сила на ЗИДЗОП (ДВ., бр. 93/25.11.2011 г.), са приложими правилата на ЗОП в редакцията, съгласно ДВ, бр. 73 от 20 септември 2011 г. Съобразно с чл. 70, ал. 1 от ЗОП (редакция ДВ, бр. 73/20.09.2011 г.) когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията за провеждане на процедурата трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, а не както е според новите изменения – при 20 на сто по-благоприятно предложение.
Когато в документацията за участие липсва изискване за начина, по който участниците в процедурата трябва да оформят предложенията си спрямо оферираните от тях лимити на отговорност, оферирането на безлимитна отговорност за имуществени и неимуществени вреди по застраховка Гражданска отговорност на автомобилистите не се намира в противоречие с документацията за участие. Съобразно § 1, т. 5 от Допълнителните разпоредби на Кодекса за застраховането застрахователната сума (лимит на отговорност) е договорената или определената с нормативен акт и посочена в застрахователен договор парична сума, представляваща горна граница на отговорността на застрахователя към застрахования, ползващото се лице или третото увредено лице. Във връзка с така дадената легална дефиниция оферирането на безлимитна отговорност означава липса на поставена горна граница на отговорност на застрахователя към застрахования, ползващото се лице или третото увредено лице, т.е. при настъпване на застрахователното събитие застрахователят ще заплати в пълен размер застрахователното обезщетение съобразно претърпените вреди. Доколкото предлагането на безлимитна отговорност за имуществени и неимуществени вреди по застраховка Гражданска отговорност на автомобилистите не противоречи на изискванията на възложителя и предвид обстоятелството, че в случая не се касае за променлива цена или липса на ценово предложение, комисията законосъобразно е допуснала участника до етап оценка и класиране. От друга страна, в конкретния случай до оценка на ценовите предложения са допуснати само двама участника, единият от които е предложил отговорност без лимит, а другият – конкретен  цифров лимит на отговорност, за което комисията е присъдила максималния брой точки и на двете дружества. В този смисъл не се е стигнало до нарушаване правата на жалбоподателя.  (Решение $ 518 от 2012г.)

Когато порокът в техническата спецификация, изготвена от възложителя е такъв, че се стига до невъзможността участниците да оферират правилно параметри от техническото си  предложение за изпълнение на поръчката и това води до невъзможност оценителната комисия да извърши съответно класиране и оценяване на офертите на участниците, процедурата следва да се прекрати. В този случай е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без да се променят условията на обявяване. Поради липсата на законово изискване относно начина за установяването наличието на такива нарушения, достатъчно е те да бъдат констатирани от възложителя и дори това да се е случило с акт на друг орган, само по себе си не е нарушение ако възложителят възприеме и възпроизведе като свои съответните констатации. В случая оценителната комисия е сигнализирала възложителя за своите констатации с доклад, с което е изпълнила вменените й задължения като помощен орган, който трябва да подготви издаване на законосъобразен административен акт, респективно да съобрази основните принципи на ЗОП. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато преди сключване на договора за обществена поръчка се установи наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. (Решение № 517 от 2012г.)