Архив на блога

четвъртък, 28 юни 2012 г.

Становище на Комисията за защита на конкуренцията по предлаганите промени в ЗЗК


Наскоро в блога бе поместенпоследният проект за изменение и допълнение на ЗЗК. В настоящото издание поместваме някои по-важни извадки от официалното становище на Комисията по този проект и нейните предложения.

1.     По отношение на дефиницията на понятието „значителна пазарна сила“, разписана в чл. 20а, ал. 1 по §. 4 от Проекта на ЗИД на ЗЗК 

В дефиницията на „значителна пазарна сила”, разписана в чл. 20а, ал. 1 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, изрично е предвидено разграничаването на това ново понятие от понятието „господстващо положение” в неговия класически смисъл съгласно чл. 20 от ЗЗК. Едновременно с това, за установяването на значителна пазарна сила се препраща към същите фактори за оценка, както и в случая на установяване на господстващо положение. КЗК счита, че подобен подход е правилен и признат в теорията и практиката като необходим и целесъобразен, тъй като, от една страна, той обуславя ясно разграничаване на понятията: господстващо положение и значителна пазарна сила и, от друга страна – предоставя сравними и съпоставими критерии за оценка, които да бъдат използвани в процеса на правоприлагането. 
Освен това обаче, за постигането на ефективно правоприлагане в областта на злоупотребите със значителна пазарна сила е необходимо да се уреди точна и недвусмислена дефиниция на понятието „значителна пазарна сила”, а оттам и да се даде възможност за ясно и непротиворечиво прилагане на критериите за установяването й в конкретни случаи. За целта теорията и практиката възприемат като удачен подход „значителната пазарна сила” да бъде свързана и възприемана в контекста на концепцията за „икономическа зависимост”, чието съществуване поставя доставчици и купувачи в по-слаба пазарна позиция спрямо своя търговски партньор, като създава дисбаланс в позицията им при договаряне на търговски условия и изпълнението на договорните им отношения. Установяването на „икономическа зависимост“ може да бъде определено като същественият материален елемент на дефиницията за „значителна пазарна сила”, аналогично на елемента „независимост“, който се прилага при установяване на „господстващо положение” на съответния пазар.
В този контекст, в закона биха могли да съществуват и паралелно да се прилагат както концепцията за „господстващо положение”, така и концепцията за „значителна пазарна сила”, като разграничителният критерий между тях може да се установи на плоскостта на пазарната (не)зависимост на участниците на съответния пазар. В съответствие с юриспруденцията на Съда на Европейския съюз (СЕС) по прилагане на чл. 102 от Договора за функционирането на ЕС (ДФЕС), „господстващо положение” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи[1]. От своя страна, „значителна пазарна сила” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него. Поради тази причина същественият материален елемент на двете концепции – (не)зависимост, винаги има икономически характер и, следователно, същият не може да бъде изначално изведен, а следва да бъде констатиран по отношение на отделните предприятия във всеки конкретен случай  въз основа на критериите за оценка на съответния вид пазарно положение на предприятията.
С оглед прецизиране на приложното поле на двете паралелно приложими правни, в закона следва изрично да се регламентира, че предвид по-високия интензитет на „господстващото положение”, то „значителна пазарна сила” може да е налице, само ако не са изпълнени критериите за „господстващо положение” на съответния пазар. Двете антитръстови концепции следва да са уредени в закона и да се прилагат в отношение на поглъщане една спрямо друга. На практика, това означава, че прилагането на „господстващото положение” следва да изключва едновременното прилагане на „значителна пазарна сила” по отношение на едно и също предприятие в един и същи случай. В този смисъл концепцията за „значителна пазарна сила” следва да се разглежда като „по-стриктно национално право”, което може да се прилага по отношение на едностранното поведение на предприятията, когато те все още не са достигнали такова равнище на пазарна независимост, което да може да ги определи като предприятия с „господстващо положение” на съответния пазар.
На следващо място, следва да се посочи, че в самата дефиниция на предложеното в Проекта на ЗИД на ЗЗК ново понятие „значителна пазарна сила”, аналогично на понятието „господстващо положение”, следва да се включат само съществените елементи на този вид пазарно положение, както и основните критерии за неговата конкурентноправна оценка. В  предложената дефиниция на „значителна пазарна сила” не следва да присъстват елементи, които характеризират самото поведение на предприятието със „значителна пазарна сила” в контекста на евентуална злоупотреба с такова поведение. Аналогично на концепцията за „злоупотреба с господстващо положение”, следва да се приеме, че самото наличие на „значителна пазарна сила” не е забранено от закона пазарно положение, а забранена следва да е само „злоупотребата със значителна пазарна сила” като форма на едностранно поведение на предприятията, което има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В този смисъл включените в дефиницията понятия „едностранно“ и „несправедливи“ (търговски условия) изместват акцента от определянето на пазарното положение на предприятието към анализ на самото поведение, което може да представлява формата на злоупотреба с такова пазарно положение. Същественият момент в дефиницията би следвало да бъде определянето на онова пазарно положение на дадено предприятие, което дава възможност на това предприятие да повлияе на механизмите за ефективно функциониране на съответния пазар. Оттук, при достигането от страна на дадено предприятие на пазарно положение, при което негови доставчици и купувачи са зависими от него, такова предприятие се оказва значително по-малко податливо на конкурентен натиск, което му позволява с едностранното си поведение, да навреди на ефективната конкуренция на пазара, а оттам и да засегне интересите на потребителите. Ето защо, аналогично на злоупотребите с господстващо положение, злоупотребата със значителна пазарна сила може да приеме единствено формата на едностранно поведение.
В допълнение, КЗК счита, че определението за „значителна пазарна сила” не следва да зависи от качеството на поведението на предприятието, като например „налагане на несправедливи търговски условия“. Правната квалификация на поведението на предприятие със значителна пазарна сила е предмет на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК и представлява елемент от фактическия състав на „злоупотребата със значителна пазарна сила”. 

Въз основа на тези аргументи, КЗК предлага следната дефиниция на понятието „значителна пазарна сила“:
„Значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него.“

2.       По отношение на формите на злоупотреби, посочени в чл. 21, в редакцията им от Проекта на ЗИД на ЗЗК
 В действащата норма на чл. 21 от ЗЗК се съдържат елементите на фактическия състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение, а именно: наличието на предприятие с монополно или господстващо положение; едностранно поведение и антиконкурентен ефект (предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите). В чл. 21, точки от 1 до 5 са разписани примерни форми на забранено едностранно поведение на предприятията, които са неизчерпателно изброени и представляват едни от най-типичните прояви на злоупотреба. В настоящата си редакция чл. 21 от ЗЗК отразява точно смисъла и съдържанието на европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС, което, от своя страна, е гаранция за еднакво, последователно и непротиворечиво правоприлагане в областта на злоупотребите както на национално, така и на европейско равнище.
В тази връзка КЗК не споделя премахването на настоящата т. 3 на чл. 21 от ЗЗК, още повече че тя описва една от най-честите проявни форми на злоупотреба, а именно дискриминирането на търговски партньори. В мотивите към проекта не се посочва причина, която да обосновава изваждането на тази разпоредба от закона. Поради това КЗК не споделя отпадането на чл. 21, т. 3 от ЗЗК и счита, че по този начин необосновано се засяга приложното поле на забраната за злоупотреба по отношение на една от най-типичните форми на антиконкурентно поведение на предприятията.
На следващо място, важно е да се подчертае, че съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК дава възможност всяко едностранно поведение, независимо от неговата конкретна форма и проява, при установен антиконкурентен ефект да бъде квалифицирано като забранено. Тази свобода при квалифицирането на дадено едностранно поведение е особено важна предвид динамиката и непрекъснато повишаващата се сложност на пазарните отношения, които изискват индивидуален подход за всеки конкретен случай. В този смисъл, включването в обхвата на чл. 21 от ЗЗК на забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила предполага прилагането на същия подход при анализа, какъвто се следва и при анализа на злоупотребата с монополно или господстващо положение, където формите, разписани в чл. 21, т. 1 – 5 от ЗЗК ще служат като примери при преценката за всеки конкретен случай, без да се ограничава възможността дадено поведение да бъде квалифицирано като забранено, дори и да не попада в примерно изброените форми. Поради това КЗК не счита за необходимо разписването в чл. 21 от ЗЗК на допълнителни форми на забранено едностранно поведение, които да са характерни за случаите, когато предприятие притежава значителна пазарна сила. Още повече, че с предложената редакция в частта на чл. 21, т. 5 и т. 6, новодобавените проявни форми на едностранно поведение се въвеждат като модел и за едностранно поведение на предприятията с монополно и господстващо положение. Предложените в т. 5 и 6 форми на злоупотреба могат да бъдат обхванати от някои от сега съществуващите проявни форми. Така например, предложената разпоредба на т. 6, първо тире от ЗИД на ЗЗК се съдържа в сега съществуващата т. 2 на чл. 21 от ЗЗК, доколкото ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка като цяло би могло да представлява ограничаване на производството, търговията и особено техническото развитие и инвестициите. Още повече, ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка е характерно само за отделни специфични съответни пазари, докато общата забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила е насочена и следва да се прилага по отношение на всякакви възможни продуктови съответни пазари и в този смисъл формулировката е ограничителна и твърде формална в сравнение с възприетия подход в сега съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК.
На следващо място, КЗК не споделя разписването на форма на злоупотреба, която да е следствие от неспазване на друг нормативен акт, в случая на националното законодателство, въвеждащо изискванията на Директива 2011/7/ЕС. Наред с това, забраната за прилагане на различни условия по отношение на договорните срокове за плащане произтича от самото въвеждане в националното законодателство на посочената директива и нейното нарушаване следва да намери своята санкция именно в това национално законодателство. Освен това, от гледна точка на юридическата техника КЗК не споделя извършеното изрично препращане към акт на вторичното право на ЕС (директива), който следва да бъде транспониран по надлежния ред в националното законодателство. 

В заключение, КЗК е на мнение, че освен добавката „значителна пазарна сила“ след „господстващо положение“, сегашната редакция на чл. 21 следва да остане непроменена в останалата си част.

  1. По отношение на срока на проучване
В предложения нов чл. 72а се определя срок от два месеца за приключване на проучването по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила, като в случаи, представляващи фактическа и правна сложност, срокът да може да бъде удължен с 30 дни. Така предложеното допълнение на ЗЗК не регламентира начина и реда за извършване на проучването по установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила. Налице е празнота, която не може да се запълни чрез analogia legis, доколкото процесуалноправните норми са неприложими по аналогия, нито чрез разширително тълкуване на действащите процесуални норми. На следващо място, приемането на новия чл. 72а би довело по-нататък до колизия с установения в глава ІХ на ЗЗК общ процесуален ред, доколкото новият 2-месечен срок за приключване на проучването не държи сметка за приложимостта на някои особено важни правни институти, въведени с приемането на новия ЗЗК (Обн. ДВ, бр. 102 от 28 Ноември 2008 г.) с оглед необходимостта от пълно хармонизиране на българското законодателство в областта на конкуренцията с aquis communitaire. В тази връзка следва да се посочи институтът на предявяване на твърдения за извършени нарушения с определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (Statement of objections) и институтът на поемане на задължения от ответната страна по чл. 75 от ЗЗК (Commitments) и предвидените в закона процесуални срокове за тяхното прилагане.
С предявяването на твърденията за извършено нарушение се цели да се предостави на предприятията, обвинени, че са нарушили правилата на конкуренцията, цялата информация, която им е необходима, за да могат те да се защитят по ефективен начин, преди комисията да е постановила окончателното си решение по случая. Твърденията трябва да са достатъчно ясни, за да позволят на засегнатите страни надлежно да се запознаят с поведението, във връзка с което са получени оплакванията пред комисията. Точното установяване на последните и специфичния характер на антитръстовите нарушения, предопределен и от особеностите и спецификите на съответните продуктови и географски пазари и необходимостта от тяхното дефиниране за всеки отделен случай, предопределят и необходимостта от задълбочен анализ и по-продължително проучване, което не следва да бъде ограничавано с конкретни, в т.ч. и инструктивни срокове, уредени в закона.
В определението си КЗК е задължена да посочи срок не по-кратък от 30 дни, в който молителят и ответната страна имат право да представят своите писмени възражения по предявените твърдения, а конституираните заинтересовани лица – своето становище (чл. 74, ал. 2 от ЗЗК). Представянето на писмени възражения е проява на правото на защита на ответните страни в производството и цели да гарантира както процесуалната законосъобразност на крайното решение на КЗК, така и процесуалната справедливост на властническата намеса на органа по конкуренцията.
Изслушването на страните съгласно нормата на чл. 76 ЗЗК се осъществява в открито заседание, което се насрочва за ден, определен не по-рано от 14 дни след изтичане на срока за представянето на възраженията или становищата. Този срок от най-малко 14 дни е необходим на КЗК да се запознае с възраженията, становищата и доказателствата на ответните страни и да може да ги вземе предвид при окончателното решаване на случая.
Следва да се има предвид също така и възможността от допълнително удължаване на проучването на КЗК вследствие на необходимостта от предявяване на нови твърдения за извършени нарушения (чл. 77, ал. 2, т. 1 от ЗЗК). Ако след проведеното устно изслушване възникне обективна необходимост за изменяне на първоначалните твърдения за извършени нарушения на закона, КЗК е задължена да постанови ново определение, с което приема и предявява новите или изменените си твърдения за извършено нарушение по закона. В този случай, КЗК спазва процесуалния ред, следван при предявяване на първоначалните й твърдения, като дава нов срок на страните за упражняване на правото им на защита чрез: представяне на писмени възражения, становища и доказателства; достъп до материалите по преписката; провеждане на ново изслушване.
На следващо място, в ЗЗК от 2008 г. е уреден и един нов вид решение, което КЗК може да постанови, когато ответните страни отправят предложение за поемане на ангажименти от тяхна страна, с което да се постигне преустановяване на противоправното поведение, във връзка с което е образувано производството (чл. 75, ал. 1 от ЗЗК). Процедурата за разглеждане на предложенията за поемане на задължения по ЗЗК са уредени в специални правила, приети с Решение на КЗК № 131 от 09.02.2010 г., и уреждат конкретни процесуални срокове за прилагането на този нов правен институт в закона.
Извън всичко посочено по-горе, следва да се подчертае и друга особеност на производството по глава ІХ на ЗЗК, а именно създадената с чл. 74, ал. 1, т.2 възможност за комисията да върне преписката за допълнително проучване преди въобще да се пристъпи към евентуално предявяване на твърдения за извършено нарушение. С разпоредбата на чл. 77, ал. 2, т. 2 тази възможност е предоставена на комисията и след предявяване на твърдения за извършено нарушение и изслушване на страните, в резултат на което отново може да се стигне до предявяване на твърдения. Такова допълнително проучване по настоящем не е, а и не би могло да бъде обвързано с обективен срок за извършването му.
В този смисъл предвидените допълнения в Проекта на ЗИД на ЗЗК и по-специално чл. 72а, не държат сметка за описаните институти и процесуални положения, възприети в ЗЗК и прилагани както от ЕК, така и от други национални органи по конкуренцията на държавите членки на ЕС. КЗК счита, че след като тези правни институти следва да намерят приложение и в производството за установяване на злоупотреба със значителна пазарна сила, не следва да бъдат въвеждани специални срокове за приключване на проучването в това производство. Подобни специални правила биха възпрепятствали прилагането на концепцията за „злоупотреба със значителна пазарна сила” в контекста на вече действащия процесуален ред за установяване на нарушения по гл. ІV от ЗЗК, тъй като те биха били несъвместими с приложимите процесуални норми на ЗЗК.
Не на последно място, следва да се отчете обстоятелството, че процесуалният ред, по който се прилагат чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС от страна на КЗК, е регламентиран в гл. VІІІ и гл. ІХ от ЗЗК и Проектът на ЗИД на ЗЗК следва да гарантира, че националните процесуални норми няма да създадат условия за нарушаване на принципите на прилагане на правото на ЕС в страната. Това важи за всяко последващо изменение както в материалноправен, така и в процесуалноправен аспект на националното законодателство в областта на конкуренцията. Създаването на „дуализъм” в националния закон по отношение на приложимия правен режим спрямо едностранното поведение на предприятията, с оглед наличието или липсата на ефект върху търговията между държавите членки на ЕС е от обективно естество да доведе до нарушение както на принципите на правото на ЕС, така и на общия принцип на правната сигурност.

4.       По отношение налагането на временни мерки

Съображенията, изложени по отношение на чл. 72а, могат да бъдат споделени и по отношение на предвидения нов чл. 72б, който предоставя специално правомощие на КЗК, по искане на страните или по своя инициатива, когато съществува риск от сериозно увреждане на интересите на потребителите или на конкурентите, да може във всеки момент от хода на производството да приложи временна мярка за спиране на твърдените нарушения по чл.20а. и чл. 21 от ЗЗК. Предвидено е временните мерки да се прилагат с определение, което  да може да се обжалва пред ВАС в 7-дневен срок от съобщаването му по реда на АПК.
В този контекст следва да бъде подчертано, че в ЗЗК вече съществуват детайлни правила относно реда за упражняване на правомощието на КЗК да налага временни мерки съгласно чл. 56 от ЗЗК. Тези правила са приложими във всяко производство по реда на гл. ІХ от ЗЗК, като обхващат както случаите, в които националната антитръстова забрана по чл. 21 от ЗЗК се прилага самостоятелно, така и случаите, когато тя се прилага в паралел с европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС. 

КЗК не счита, че предложението за въвеждане на нов чл. 72б е уместно, тъй като чрез него не се внася нищо ново в правната уредба на производството пред КЗК за установяване на нарушения по гл. ІV от закона, а се създава неяснота и условия за противоречиво прилагане на това специално правило спрямо общата норма, регламентираща временните мерки по чл. 56 от ЗЗК. В случай че в ЗЗК се предвиди злоупотребите със значителна пазарна сила да се установяват съгласно процесуалния ред, уреден в гл. ІХ от ЗЗК, то нормата на чл. 56 от ЗЗК ще намери приложение и в това производство пред КЗК, поради което е нецелесъобразно въвеждането в закона на специално правило относно временните мерки по отношение на едностранното поведение на предприятията със значителна пазарна сила. 

  1. Относно приемането на Методики
С § 9 в Заключителните разпоредби на ЗИД се определят механизмът и сроковете за приемане на Методиките, предвидени в §. 2, относно чл. 8, т. 11 за извършваните производства по гл. ІV на този закон. Предвидено е обществено обсъждане на проектите на Методики и публикуването им в Държавен вестник. Съгласно чл. 20а, ал.2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК критериите за оценка на пазарното положение на предприятия по чл. 20 и чл. 20а се определят в Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета по реда на чл. 8, т.11.
В тази връзка, КЗК счита, че разпоредбата на § 9 от ЗР на Проекта на ЗИД на ЗЗК следва да бъде прецизирана като изрично се посочи, че задължението на КЗК да приеме нови подзаконови актове по прилагането на закона се отнася именно до Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. По този начин ще се създаде изрична законова делегация за КЗК да изготви и приеме посочената методика по реда, разписан в § 9 от ЗР на Проекта на ЗИД на ЗЗК.
Освен това следва да се подчертае, че в ЗЗК вече се съдържа норма, регламентираща, че проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар се извършва в съответствие с приета от комисията методика. На основание чл. 44, ал. 3 от ЗЗК, Комисията вече е приела такава методика с Решение № 393 от 21. 04.2009 г., която се прилага в производствата пред КЗК, включително и за установяване на нарушения по глава ІV.
В този смисъл КЗК не счита за необходимо включването на разпоредбата на чл. 20а, ал. 2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, доколкото в чл. 44, ал. 3 вече е уредена законова делегация да приеме методика, в която да определи критериите за оценка на пазарното положение на предприятията. Поради тази причина КЗК е на мнение, че в §9 от Проекта на ЗИД на ЗЗК следва да се уреди задължение за КЗК да измени и допълни приетата от нея методика, така че в нея да се съдържат критериите за оценка на предприятията със значителна пазарна сила.


[1] Вж. Решение на СЕС от 14.02.1978 по дело 27/76,United Brands v. Commission, ECR 207, Решение на СЕС от 05.101988 по дело 247/86, Alsatel v. Novasam, ECR 5687 и други.

сряда, 27 юни 2012 г.

Две интересни решения от практиката на КЗК


„БГ САТ” АД и „Булсатком” АД не са нарушили забраната по чл. 21 от ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение, а спрямо съществуващата между тях съгласувана практика следва да намери приложена възможността за групово освобождаване.

През месец декември 2011г. КЗК връчи твърдение за извършено нарушение на „БГ САТ” АД и „Булсатком” АД за извършено нарушение на  чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК. След представяне на възражения обаче Комисията постанови решение, че двете дружества не са нарушили разпоредбите на ЗЗК.
Производството бе образувано по искане на БТК, която в процеса на водене на преговори с БГ САТ за излъчване на телевизионния канал ТВ+ и непостигане на желаните от нея условия е подала оплакване в КЗК, в което е твърдяла, че й се отнема възможността да предложи своя оферта, която да включва един от особено атрактивните телевизионни канали. Твърдяла е също така, че БГ САТ има господстващо положение на пазара на достъп до разпространение на конкретен телевизионен канал - ТВ+. Според БТК телевизионният канал ТВ + привлича зрителски интерес с широка гама от спортни събития като същността на нарушението на БГ САТ се изразявало в мълчалив отказ да предостави права за разпространение на телевизионния канал ТВ+ в мрежата на БТК, което на практика представлява поставяне на непреодолими препятствия за навлизане на новия оператор на съответния пазар.
В хода на проучването е установено, че страните се намират във вертикални взаимоотношения, доколкото БТК оперира на пазара на разпространение на радио- и телевизионни програми, докато БГ САТ е притежател на права за разпространение на специфично спортно съдържание, включено в телевизионна програма (в случая ТВ+), която дистрибутира на едро към платформените оператори, участва на пазара на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми. Двата пазара са вертикално свързани и представляват отделни звена от канала, по който телевизионното съдържание достига до крайния потребител и не могат да функционират самостоятелно. Участниците на двата пазара са различни, тъй като дейностите по закупуването и създаването на телевизионно съдържание, създаването на телевизионна програма и тези по разпространението им до крайни потребители са на отделен лицензионен режим, който съдържа специфични изисквания, съответстващи на осъществявания предмет.
В същото време е установено, че по отношение на спортното съдържание съществува разнообразно предлагане от различни видове спорт и различни състезания от един и същ вид спорт – футбол, тенис, бойни спортове и др., които също са атрактивни и популярни сред зрителите и задоволяват различни аспекти и предпочитания на зрителския интерес. Популярни спортни състезания са включени както в други политематични канали така и в програмите със специализиран спортен профил. Включването на спортно съдържание повишава атрактивността на телевизионните програми, поради което всеки телевизионен оператор се стреми да включи подобно съдържание в програмната си схема. КЗК е възприела аргументите на ответните дружества, че определянето на една телевизия като такава, която включва атрактивно спортно съдържане, е недостатъчен аргумент за отделянето й в отделен продуктов пазар. В резултат на подробен анализ и отчитайки всички становища и възраженията на ответните дружества, КЗК е стигнала до заключението, че в рамките на конкретното производство, предвид съдържанието включено в ТП ТВ+, съответният продуктов пазар е пазарът на разпространение на едро на телевизионни програми с политематичен и спортен профил.
КЗК е възприела за основателни възраженията на ответните дружества, че притежаването на определени права за излъчване на спортни състезания на живо повишават атрактивността на телевизионния продукт, но това не го прави само по себе си единствен и уникален и не дава основание единствено на това основание да се дефинира самостоятелен пазар от една програма и включеното в нея спортно съдържание. При това положение и на фона на събраните от КЗК доказателства, тя е преценила, че няма данни БГ Сат да притежава господстващо положение.
След това Комисията е обсъдила поведението на БГ Сат и Булсатком от гледна точка на забрана по чл. 15 от ЗЗК, като е взела предвид и правилата, залегнали в Решение на КЗК № 55 от 20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на определени категории споразумения, решения или съгласувани практики; Регламент (ЕС) No 330/2010 на ЕК за прилагането на член 101, параграф 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики и издадените от ЕК Насоки относно вертикалните ограничения от 10.5.2010. Анализът в тази част обхваща два вида отношения. От една страна – вертикалните отношения межди БГ Сат и Булсатком, от друга – типовите договори на БГ Сат. 
В настоящия случай въпреки липсата на преки писмени доказателства за съществуването на вертикално споразумение между БГ Сат и Булсатком за ограничаване на разпространението на ТП ТВ+ КЗК е преценила, че между двете дружества съществува неформално вертикално споразумение и/или съгласувана практика, която надгражда писмения договор, сключен между тях. Според Комисията вертикалното споразумение се изразява в предоставяне на изключително право на разпространение на ТВ+ от странна на БГ Сат на Булсатком в национален мащаб, респективно в изключителното задължение за доставка, по силата на което БГ Сат е задължено да предоставя правата за разпространение на ТВ+ в национален мащаб единствено на Булсатком. Характерът на установеното неформално вертикално споразумение обаче не налага твърди ограничения на страните по смисъла на чл. 4 от Регламента за групово освобождаване на вертикални споразумения, поради което КЗК е изследвала дали са налице останалите изисквания заложени в него, въз основа на които се предоставя освобождаване. Съгласно чл. 3, пар. 1 освобождаването е приложимо при условие, че пазарният дял, притежаван от доставчика, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който той продава договорните стоки или услуги, а пазарният дял, притежаван от купувача, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който купува договорните стоки или услуги. Предвид цялостния пазарен анализ и в частност пазарния дял на  БГ Сат, КЗК приема, че на дефинирания пазар на продажба на едро пазарният дял на БГ Сат АД е незначителен и не надхвърля заложената максимална граница от 30 %. По отношение на Булсатком е установено, че пазарният дял на дружеството е около 25 %, от което той също не надвишава заложената максимална граница от 30 % по Регламента за групово освобождаване. Поради това е изведен извод, че установеното неформално споразумение между дружествата се ползва от условията за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1, ЗЗК.
По отношение на типовите договори, прилагани от БГ Сат и телевизионните разпространители КЗК също е приела, че имат характер на споразумения между предприятия, всяко от което оперира на различно ниво на производствената или дистрибуционната верига, т.е. характеристиките на вертикални споразумения по смисъла на чл. 15 от ЗЗК.
Като част от тези споразумения са разгледани условия, които съдържат териториални клаузи за телевизионните оператори при разпространението на ТВ+ и отделни действия на БГ Сат, които могат да доведат до налагането на териториални ограничения. КЗК е установила, че в типовите договори изрично се посочват населените места, в които телевизионните оператори могат да реализират правата си. КЗК е възприела възраженията на ответните дружества, че включването на показателя територия на разпространение е единствено във връзка с определянето на дължимите такси за съответния оператор като показател за потенциала му за развитие. Посочването на населено място няма за цел да създаде бариера пред разпространяването на програмата и в други населени места. При евентуално разширяване на мрежата в други населени места, респ. увеличаване на абонатите, които желаят да гледат ТВ+, това обстоятелство се отразява в анекси и допълнения към договора. Друг допълнителен аргумент в тази връзка е липсата на договорна отговорност при нарушения на разглежданата клауза. Единствена последица при разпространението извън посочената в договора територия е необходимостта това да се отрази в броя на потребителите за съответния оператор.  С оглед на това КЗК приема, че политиката на БГ Сат по отношение предоставянето на права за разпространението на ТП ТВ+ не включва налагането на териториални ограничения на разпространителите на телевизионни програми, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазара на разпространение на дребно на телевизионни програми.
С окончателното си решение по случая КЗК установява, че не е извършено нарушение от страна на „БГ Сат” АД и „Булсатком” АД по чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК.
Решението е обжалвано от БТК и Мегалан пред ВАС в законния срок.

Регистрираното в Индия дружество „EU Business Services” Ltd грубо е нарушило забраната за нелоялна конкуренция като е заблудило български дружества относно предлаганата от него услуга „включване в ЕU Business Register за 2010/2011г.

КЗК е разгледала рекламно съобщение отправено от „EU Business Services” Ltd  до български дружества със следния текст: „За да бъде включена Вашата компания в ЕU Business Register за 2010/2011г., моля разпечатайте, попълнете и изпратете приложения формуляр на следния адрес: ЕU Business Register, BOX 252 – 28020/Madrid, Spain” с послепис: „Обновяването на данните е безплатно!”. Посоченото съобщение е типична форма на кратка онлайн маркетингова комуникация, чрез която се промотира услугата включване на дружества в специален фирмен указател – EU BUSINESS REGISTER. Рекламният характер на съобщението се подчертава и от приложения формуляр към него, в чиято горна лява част е поместено обръщение към клиентите - презентация на „EU Business Services” Ltd, в която е посочено, че дружеството събира информация за EU BUSINESS REGISTER с цел данните да достигнат до други европейски компании. По този начин за адресатите на съобщението става ясно, че възползвайки се от промотираната услуга, данните за тях и дейността, която осъществяват, ще достигнат до знанието на неограничен кръг потенциални бъдещи клиенти и конкуренти в рамките не само на целия европейския пазар и извън него.
По-нататък КЗК и изследвала дали това рекламно съобщение води или би могло да доведе до заблуждение, доколкото увреждане на интересите на конкурентите, в хипотезата на чл. 33 от ЗЗК, може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява икономическото им поведение.
Описаното електронно рекламно съобщение има заблуждаващ характер, тъй кат самò по себе си то носи информация за наличието на възможност за включване на дружества в онлайн фирмен указател, без да съдържа допълнителна информация и указания за условията, при които посочената услуга се предоставя. Тези условия се явяват съществени характеристики на промотираната услуга, които са определящи за избора на потребителя. Като такива съществени характеристики следва да се вземат предвид освен характера на услугата и обстоятелството дали същата е възмездна или безвъзмездна, респективно нейната цена, начина на плащане и срока на предоставяне на услугата, каква е продължителността на предлаганите договорните отношения, как те могат да бъдат прекратени, и др.
В съдържанието на изпратеното съобщение се посочва само, че обновяването на данните е безплатно, без да става ясно за адресата дали първоначалното включване в регистъра е платено или не. Освен това следва да се вземе под внимание и факта, че независимо, че съобщението е адресирано до български дружества, съдържанието на текста е изписано на английски език, което още повече засилва риска от възможна заблуда, че промотираната услуга е безвъзмездна по своя характер. Този извод се затвърждава и от съдържанието на придружаващия формуляр, в който под логото, разположено в десния горен ъгъл, е изписано „За да актуализирате профила на Вашата фирма, моля да отпечатате, попълните и изпратете обратно този формуляр (Актуализирането е безплатно). Само подпишете, ако желаете да бъдете вписани.” Последното изречение създава погрешно впечатление, че единственото което следва да направят лицата, е да попълнят данните за дружеството си и неговата дейност във формуляра и да го изпратят на пощенския адрес на ответника. В действителност, това не е така, тъй като в долната част на формуляра присъства труден за разчитане текс, съдържаш пояснение, че съответната фирма ще фигурира в EU BUSINESS REGISTER три години, като цената за всяка една година е 995 евро. Посочената информация съдържа данни за съществена характеристика на услугата, която е от основно и определящо значение за избора на потребителя. Подобна информация следва да бъде поднесена по ясен, недвусмислен и достъпен начин, с еднакъв шрифт с останалия текст на електронното рекламно съобщение и с този в придружаващия го формуляр. В същото време, доколкото формулярът всъщност представлява не само реклама, но и проекто-договор, който с подписването му и изпращането му обратно се превръща в окончателен договор, от особено значение е този формуляр да съдържа с еднакъв шрифт всички съществени клаузи и най-вече цената на услугата и условията за ползването й.
Налице е заблуда и в друго отношение. В горната дясна част на формуляра присъства лого, представляващо наклонена стилизирана разлистена синя книга, заобиколена встрани и над нея с осем жълти звезди както и сини надпис към него EU BUSINESS REGISTER. По външния си вид и цветово решение логото създава асоциация със знака на Европейския съюз (ЕС), или най-малкото с дейност, свързана с дейността на институциите на ЕС. Изборът на подобно лого едва ли е случаен, изхождайки от обстоятелството, че за средно интелигентния потребител включването му в онлайн фирмен указател, с наименование EU BUSINESS REGISTER може да бъде свързано с инициатива, инициирана от структура на ЕС. Подобно погрешно впечатление би могло да доведе до създаване на неоправдано доверие от страна на потенциалните потребители. Доказателство в подкрепа на това е допълнително представената от дружество  информация, с която то посочва, че е разписало получения от „EU Business Services” Ltd формуляр с убеждението, че услугата е част от инициативите на Европейската Комисия.
Въз основа на така установените факти, КЗК е стигнала до обоснования извод, че начинът, по който е рекламирана услугата, създава опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществени нейни характеристики, свързани с нейната цена и условията за изпълнението й.
Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, отговорност за заблуждаващата реклама носят както  рекламодателят, така и рекламната агенция, спомогнала за изготвянето й. В хода на производството е било установено, че процесното рекламно съобщение, ведно с приложения към него формуляр, е изпращано от един и същ подател – а именно „EU Business Services” Ltd . С оглед на това и доколкото липсват доказателства за участие на друг правен субект КЗК е приела,  че то е изготвено и разпространено от това дружество в качеството му на рекламодател, промотиращ собствената си услуга, с което е извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.
При определяне на размера на санкцията, КЗК е отчела факт, че ответното „EU Business Services” Ltd е чуждестранно юридическо лице, регистрирано в Чарлзтаун, Невис, Западни Индии. Многократните опити за осъществяване на контакт с ответника не са дали резултат и дружеството не е предоставило данни относно оборота си за предходната финансова година. При това положение приложение намира разпоредбата на т.17.1а от Методиката за определяне на санкциите, съгласно при липса на данни за реализирани нетни приходи от продажби на нарушителя за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя основния размер на санкцията в зависимост от вида на нарушението.
В конкретния случай е преценено, че описаното нарушение е тежко по своя характер, тъй като начинът, по който е осъществена заблудата – чрез изпращане на електронни съобщения, предлагащи по неясен начин предлаганата услуга, дава възможност тя да достигне до неограничен кръг лица извън националните териториални граници. За утежняващо обстоятелство следва да се приеме и факт, че за някои дружества съществуващата опасност от заблуда се е превърнала в реалност и те са подписали  изпратения формуляр, и въпреки опита си да се откажат в последствие са получили напомняне, че при забавено плащане, ще им бъде начислена допълнителна сума от 99 евро.
Така описаното поведение на „EU Business Services” Ltd, представляващо опит за оказване на натиск и принуда върху лицата с цел заплащане от тяхна страна на услуга, за която са били въведени в заблуждение, сочи висока степен на обществена опасност и представлява нежелано явление, което злоупотребява с доверието на потребителите.
Поради това окончателният размер на санкцията е определен в размер на 50 000 лв.

събота, 23 юни 2012 г.

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част X


Разгледана е поръчка, която се отнася за обособени позиции, които имат за предмет доставка на хранителни продукти както от животински, така и от неживотински произход. В документацията се изисква специализираните транспортни средства за доставка да бъдат придружени от копия на разрешителни документи, издадени от РИОКОЗ и ДВС. Съгласно Закона за ветеринарно-медицинската дейност /ЗВМД/, Българската агенция по безопасност на храните /БАБХ/ осъществява държавен ветеринарно-санитарен контрол на суровините и храните от животински произход. В Закона за храните /ЗХ/ се посочва, че от 01.01.2011 г. РИОКОЗ не съществува, а на нейно място са разписани задължения и права на друга административна структура – „регионалната здравна инспекция” /§ 120 и 121 от ПЗР към ЗИД на Закона за здравето/. Съгласно действащата към момента на откриване на процедурата правна уредба транспортните средства, с които се извършва превоз на храни и суровини от неживотински произход подлежат на регистрация, като регистрацията се извършва от съответната Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) по мястото на регистрация на транспортното средство, когато транспортното средство отговаря на изискванията, посочени в наредбите по чл. 59 от ЗВМД. Транспортните средства (без значение дали ще се ползват за превозване на храни от животински и/или неживотински произход) подлежат на регистрация от БАБХ на основание чл. 246, ал. 4 от ЗВМД и чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004. Налице е нов регистрационен режим,който заменя разрешителния, и се извършва от органите на БАБХ, а не от посочените от възложителя – РИОКОЗ и ДВСК, с оглед на което за потенциалните участници ще е невъзможно да се придържат „точно” /чл. 54, ал.1 от ЗОП/ към изискванията на възложителя. Заложено е условие, което към момента се явява неосъществимо, тъй като издадените от РИОКОЗ и ДВСК разрешителни са загубили правната си сила. Несъобразяването с нормативната рамка е самостоятелно основание за отмяна на процесното решение. (Решение № 622 от 2012г.)

КЗК е установила, че възложителят е посочил за доставка хранителни продукти чрез търговската им марка, като например вафла Морена, вафла Боровец, шоколад LZ, шоколад Милка, Луканка Орехите и т.н. Посочени /чрез посочване на произход/ са стоки като например ракия поморийска, коняк български, Сръбска наденица, сода Михалково и др. Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП забранява в техническата спецификация възложителят да посочва стоките, чиято доставка иска както чрез тяхната търговска марка, така и чрез произхода им, а в случая възложителят е нарушил тази разпоредба и в частта й забраняваща посочването на произхода, и в частта й, забраняваща посочването на търговската марка на стоките. Тук следва да се посочи, че с допълнително дадено разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е недопустимо да се санира извършеното нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. На първо място, с разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е недопустимо да се променят условия, залегнали в документацията за участие, както и да се отстраняват пороци в същата. Разяснението е правен инструмент за внасяне на конкретност и отстраняване на неясноти в разписани в документацията изисквания. В случай, че възложителят е считал, че е налице незаконосъобразно условие, пропуск или фактическа грешка в документацията, то същият е могъл да се възползва от правната възможност да публикува решение за промяна, предвидена в чл. 27а от ЗОП. С разяснението, че потенциалните участници не следва да се придържат към посочените търговски марки за всяка една обособена позиция и че същите няма да се вземат в предвид към момента на разглеждане и оценяване на офертите, за съответните потенциални участници не става по-ясно какво следва да оферират, т.е. стоки с какви търговски специфики от съответния вид следва да бъдат предложени. На второ място, изготвеното и приложено към документацията разяснение не е подписано от легитимирано лице, разполагащо със съответните правомощия, съгласно изискванията на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Разяснението е подписано от юрисконсулт, който не е бил упълномощен с право да организира и провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, част от което е всеки въпрос, свързан с протичане на процедурата, включително и предоставянето на разяснения. С оглед на изложеното, КЗК счита, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като в закона ясно е посочено, че е забранено предметът на поръчката да се посочва чрез търговска марка и произход, но когато това е обективно невъзможно, то следва да се впише израза „или еквивалентно”. В случая не е налице както обективна невъзможност да се опише ясно желаният от възложителя продукт, така и липсва посочване, че е допустим еквивалент, и с оглед на това, налице е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. (Решение № 622 от 2012г.)

Относно наведеното на откритото заседание ново твърдение за нередовност на офертата на класирания на първо място участник следва да се посочи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От посочените норми следва изводът, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея, в т.ч. на откритото заседание, тъй като безспорно са направени след изтичането на десетдневния срок и са преклудирани. С оглед изложеното наведеното ново оплакване в откритото заседание на КЗК е процесуално недопустимо, като в тази връзка е и Решение № 6268 от 07.05.2012 г. на ВАС по адм. дело № 3957/2012 г. и следва да се остави без разглеждане. (Решение № 621 от 2012г.)

Съгласно чл. 177, ал. 2 от ЗУТ строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, при условия и по ред, определени в наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. А съгласно чл. 177, ал. 3 от ЗУТ в 7-дневен срок от постъпване на искането органът, издал разрешението за строеж, след проверка на окомплектоваността на документите, регистрира въвеждането на строежа в експлоатация и издава удостоверение за въвеждане в експлоатация. Не подлежат на въвеждане в експлоатация единствено строежите от шеста категория съгласно чл. 178, ал. 2 от ЗУТ. Тъй като предметът на разглежданата обществена поръчка е първа категория, то участникът е трябвало да представи разрешение за ползване, издадено от началник на ДНСК или упълномощено от него лице за обекта, ако същият е сходен с предмета на обжалваната поръчка. КЗК счита, че представеният от жалбоподателя Приемо-предавателен протокол не е документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация по смисъла на чл. 177, ал. 2 от ЗУТ, а оттам и участникът не е доказал, че е изпълнил поне един сходен с предмета на поръчката договор за СМР със същия или със сходен предмет на строителство, въведен в експлоатация, поради което възложителят законосъобразно го е отстранил от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП с мотиви, че документите в плик № 1 не отговарят на изискванията за подбор. В мотивите на решението на кмета е записано, че „представеният приемо-предавателен протокол за приемане на извършената работа, не е в списъка на документите за съставяне на актове и протоколи по време на строителство съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. Същият не може да измести и не играе роля на документ удостоверяващ въвеждане в експлоатация.” КЗК счита, че възложителят е допуснал неточност като е цитирал Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството вместо ЗУТ, доколкото участникът дори и да беше представил такъв документ - Протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа, то този документ не е такъв за удостоверяване въвеждането на обекта в експлоатация, а е едно от основанията за издаването на разрешение за ползване на строежа, която неточност обаче не се отразява на крайния извод на възложителя по отношение на офертата на жалбоподателя. (Решение № 619 от 2012г.)

Видно от представените доказателства със заповед № РД-15-821/23.11.2011г. кметът на община Разлог на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 ЗОП делегира на зам.- кмета по икономически и правни въпроси при общината изпълнение на правата по ЗОП (ДВ, бр. 73/20.09.2011г.) – да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договори с изпълнители на обществени поръчки. Следователно към момента на откриване на процедурата и постановяване на обжалваното решение за избор на изпълнител зам. - кметът е разполагал с представителна власт да издава актове в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че в цитираните актове на възложителя липсва необходимото изрично посочване, по силата на какъв акт на зам.- кмета на общината са делегирани права за откриване и провеждане на процедурата следва да се има предвид, че законодателят не е предвидил задължение за изрично посочване на акта, въз основа на който възложителят упълномощава длъжностно лице да организира и провежда процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП.
Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че външният експерт следва да има професионална квалификация- инженер ВиК, инженер ПГС/ССС, следва да се има предвид, че в зависимост от предмета на обществената поръчка е предвидено задължение за възложителите да включи външен експерт с необходимата квалификация и опит, без да се изброяват квалификацията на конкретни специалисти за отделните видове поръчки. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи външен експерт с квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което в случая е изпълнено, поради което не е налице нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП. (Решение І 618 от 2012г.)

Законодателят е предоставил възможността възложителят свободно да определи условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица (чл. 25, ал. 5 от ЗОП). В конкретния случай възложителят е въвел в методиката за оценка подпоказател Qт1, като на оценка подлежи декларираният от участника брой географски номера, съотнесен към максимално декларираният от n-тия участник брой географски номера. В методиката за оценка също така, като забележка е указано, че информацията за наличните географски номера се декларира от операторите, но възложителят може да провери декларираните обстоятелства в публичен регистър на КРС. Основателно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че при проверка в регистъра на КРС, предприятието, което е получило за ползване най-голям брой географски номера е „БТК” АД. В този смисъл, използването на броя географски номера, като подпоказател за оценка се явява дискриминационно, доколкото предварително е известно кой участник притежава най-голям брой географски номера, което препятства осъществяване на свободна и лоялна конкуренция. Освен това, от съществено значение в случая е и обстоятелството, че с оспорвания показател се предоставя необосновано предимство на „БТК” АД, доколкото общият брой географски номера не оказва никакво влияние върху възможностите за предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Следователно, с въведения от възложителя показател за оценка Qт1 е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, като е дадено предимство на потенциален участник в процедурата и са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея. (Решение № 617 от 2012г.)


КЗК счита, че доколкото участникът е декларирал, че разполага със собствена пощенска мрежа от пощенски станции, офиси и представителства в 116 точки на територията на страната, а представя сертификат само за 28 точки, то комисията за провеждане на процедурата напълно законосъобразно и в съответствие с изискванията на е изискала допълнително представяне на доказателства, че в обхвата на представения сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандартите на ISO 9001:2008 са включени всички обекти на участника съгласно представения от него Списък на пощенските служби и представители на територията на страната. Няма спор, че представители на дружеството в населени места, в които същото няма офиси, са мобилни структури за предоставяне на универсални пощенски услуги, които възложителят допуска при изпълнението на обществената поръчка. В тази връзка напълно законосъобразно е комисията да изиска от участника доказателства, че и мобилните структури са сертифицирани. В тази връзка комисията правилно е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП (в редакцията преди изм. от 26.02.2012г.), като е изискала конкретни доказателства относно останалите обекти, включени в представения списък. Участникът не е представил допълнително нито документи, от които да е видно, че декларираните от него лица са част от мобилната му структура за осъществяване на универсалната пощенска услуга (например трудови, граждански договори), нито цитираните документи, представени пред КРС, при подаване на заявление за получаване на индивидуална лицензия, с които твърди, че се доказва, че тези представители са част от структурата му. В тази връзка, жалбоподателят не е доказал, че всички негови обекти, които биха участвали в изпълнението на поръчката, са сертифицирани за качество съгласно стандартите на ISO 9001:2008 за извършване на универсални пощенски услуги, поради което възложителят законосъобразно го е отстранил от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП поради непълнота на офертата му.  (Решение № 616 от 2012г.)

КЗК намира, че с даденото на основание чл. 29 от ЗОП разяснение възложителят не е променил съществено предварително обявените с решението за откриване на процедурата условия, а е доразвил и разширил сочените като неизпълними от жалбоподателя изисквания. По този начин възложителят е коригирал своите изисквания и е разширил кръга на заинтересованите лица, които могат да вземат участие в процедурата като подадат оферта в съответствие с тези вече изпълними изисквания на възложителя. КЗК посочва, че възложителят е изпратил разяснението до лицата, закупили документация за участие, при което неоснователен се явява доводът, че заинтересованите лица не са уведомени своевременно. КЗК уточнява също така, че в конкретния случай, правният интерес на дружеството жалбоподател е ограничено до защитата срещу накърняване само на неговите права и законни интереси. В рамките на субективното право на едно заинтересовано лице е да вземе или не участие в процедурата и обстоятелството, че офертата му следва да отговаря на изискванията на възложителя е факт, който е свързан единствено с гарантиране на собствените му интереси. Още повече, че интересите на жалбоподателя не са
нарушени, доколкото видно от обявлението за обществената поръчка крайният срок за подаване на оферти е бил  27.04.2012г., а разяснението на възложителя е получено от жалбоподателя на 19.04.2012г., т.е. налице е достатъчно време за съобразяване на офертата с изискванията на възложителя. (Решение № 615 от 2012г.)

КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя, че е налице незаконосъобразност в одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, тъй като при така посочената формула за оценка на показателя „Цена на изпълнение – А”, най-много точки би получило предложението на участника, отклоняващо се най-малко от средната стойност на офертите – Ц, на всички участници по съответния показател. Залагането на такава методика за оценка на офертите противоречи на разпоредбите на законодателството в областта на обществените поръчки, доколкото чрез нея за изпълнител на обществената поръчка може да бъде определен участник, чиято оферта не е икономически най-изгодна. При прилагане на методиката се нарушава основната цел на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Така одобрената методика за оценка облагодетелства с най-много точки предложението на участник, чиято цена за изпълнение на поръчката е най-близка до средноаритметичната стойност от цената за изпълнение на всички допуснати оферти. По този начин участник предложил да изпълни поръчката за цена, значително по-ниска от другите оферирани ценови предложения няма да получи максимален брой точки, въпреки че предложението му ще е по-добро от останалите оферти. Освен това следва да се има предвид, че използването на „методиката на средните стойности”, възприето от възложителя, не позволява прилагането на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, според която комисията по провеждане на процедурата е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чиято оферта, съдържа предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. В подкрепа на изложеното е и една от одитните констатации на Европейската комисия за прилагането в държавите-членки на правилата за обществени поръчки при проекти, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд в рамките на кохезионната политика. В работния документ, изготвен от Главна дирекция „Регионална политика” през май 2011 г. изрично е записано, че „методът средна цена”, използван като критерий за възлагане е незаконосъобразен и в този смисъл прилагането му следва да се констатира като нередност, свързана с незадоволителното оценяване на офертите. (Решение № 606 от 2012г.)

В Приложение № 1 от Документацията за участие са посочени консумативите за принтери, които следва да се доставят за нуждите на възложителя. Видно от Протокол № 2 от работата на комисията, същата е установила, че три модела консумативи са спрени от производство и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с писмо е изискала от всички участници да разяснят дали трите консуматива спрени от производство са включени в техническите и ценовите им предложения и дали имат възможност да ги доставят. В законоустановения срок пет участника от общо седем, включително и „АТС – България” ООД, са декларирали, че имат на склад и могат да доставят на възложителя спрените от производство консумативи за принтери. Двама от участниците са посочили, че не могат да доставят тези консумативи и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, оценителната комисия законосъобразно ги е предложила за отстраняване от участие. В случая, оценителната комисия е следвало също така на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП да изиска от участниците декларирали, че разполагат на склад със спрените от производство консумативи, доказателства със какъв точно брой от всеки три от тях разполагат, за да се изясни по безспорен начин, че последните ще могат да изпълнят предмета на поръчката в тази му част за срок от две години. Също така, следва да се има предвид обстоятелството, че е допустимо производителите да предлагат еквивалентни консумативи за този тип техника, т.е. такива съвместими и обслужващи конкретните принтерни машини на възложителя. От така изложеното може да се направи извод, че преди да пристъпи към прекратяване на поръчката, възложителят и неговият помощен орган е следвало да разполагат с убедителни доказателства, че спрените от производство консумативи няма да могат да бъдат доставени за срока на договора или че не съществуват еквиваленти на тях. Следвало е да се изиска участниците да докажат с годен документ, че могат да доставят спрените от производство консумативи и да задоволят нуждите на възложителя, като за последния остава възможността в бъдеще да открие поръчка със сходен предмет, но без да включва спрените от производство продукти. Представянето на доказателства в горепосочения смисъл не би довело до промяна в техническите предложения на участниците. (Решение № 610 от 2012г.)

КЗК счита за основателно твърдението на жалбоподателя – че е налице прекомерно и необосновано изискване участникът да разполага със собствен капитал минимум 590 000 лв. за всяка една от последните три финансови години (2009, 2010 и 2011 г.). Поръчката е за три години и прогнозната стойност без ДДС е 1 777 000 лв., като в случая се изисква от участника да има размер на годишния капитал, съизмерим с годишната стойност на самата поръчка. КЗК приема това изискване за дискриминационно и заложено в противоречие с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Наличието на собствен капитал в определен размер предполага наличието на свободни средства – в случая минимум 590 000 лв. за всяка една от
последните три години, т.е. паричните средства да не са вложени в материални активи или да са дадени в заем, или да имат обезпечителна функция, а да са свободни, за да могат при необходимост да бъдат вложени в изпълнението на конкретната обществена поръчка. Финансирането на обществената поръчка обаче е предвидено да се извършва със собствени средства на община Своге, т.е. това са прогнозируеми средства, които са бюджетирани и не съществува риск общината да не разполага с финансов ресурс за заплащане при извършване на посочената услуга, предмет на обществената поръчка. Дори и да се допусне, че е възможно общината в определен момент да не разполага със собствени средства, то залагането на подобно условие е възможно и допустимо, ако размерът на собствения капитал е съотносим към част от стойността на обществената поръчка. Прехвърлянето на финансовата тежест в риск на изпълнителя е незаконосъобразно и в противоречие с изискванията на закона. Неоправдано и незаконосъобразно е изискването на възложителя за конкретен, определен размер на собствения капитал за всяка една от трите години поотделно, а не общо за целият период. Действително, наличието на собствен капитал гарантира финансовата стабилност на потенциалният изпълнител, но поставянето на изисквания за размер на капитала за всяка една от трите финансови години отделно е дискриминационно и ограничава кръга на бъдещите участници в обществената поръчка, тъй като няма пречка стопанските субекти да работят и с привлечени средства и пълноценно да осъществяват задълженията си. Още повече, че е неясно дефинирано какво следва да се разбира под понятието собствен капитал – налични парични средства, ДМА, инвестиции или др. (Решение № 609 от 2012г.)

Твърдението на жалбоподателя се отнася до обстоятелството, че от всеки член на едно обединение – участник се изисква да има положителен финансов резултат за всяка една от последните три приключили финансови години. КЗК счита, че предметът на конкретната обществена поръчка – сметосъбиране, е от съществен публичен интерес и за възложителя е оправдано да заложи изискване, с което гарантира интересите си. Положителната финансова печалба, която се вижда от Отчета за приходите и разходите означава, че съответният търговец е конкурентноспособен на пазара и няма финансова загуба. Най-общо това е мярката за вътрешната ефективност на фирмата, индикация за финансова стабилност на търговския субект, която е гаранция, че същият има потенциал да извърши по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Условието за положителен финансов резултат за всяка една от предходните три години не е завишено, доколкото няма изискване за минимален размер на печалба, която участникът трябва да е реализирал през последните три години, т. е. може да е реализирал и печалба само от 1 лев. Ако дори и един от съдружниците в обединението – участник е бил на загуба, това означава, че съществува икономически риск за обединението като цяло, доколкото за възложителя е основен принципа за ефективно разходване на публичните средства /чл. 1 от ЗОП/ и задължението да избягва финансови рискове в тази насока – принципа за финансова предпазливост, развит в принципите на законосъобразност, целесъобразност, ефективност, ефикасност и публичност /чл. 32 във връзка с чл. 4, ал. 2 от Закона за общинските бюджети/.
По отношение на твърдението на жалбоподателя – че в обявлението възложителят незаконосъобразно не е посочил изискването си за положителен финансов резултат за всяка една от последните три години, адресирано към членовете на обединение – участник, КЗК счита, че този довод е основателен. На първо място, в обявлението е посочено, че „участникът” трябва да има положителен финансов резултат за последните три години, а понятието „участник” по смисъла на чл. 9 от ЗОП включва и обединенията. В обявлението обаче не е посочено, че всеки един от съдружниците в обединението следва да има положителен финансов резултат за всяка една от последните три години, в която именно част това се явява едно ново изискване на възложителя за допустимост, с което се разширява кръга на първоначално записаните в обявлението изисквания. Това разширяване на изискванията е недопустимо, защото целта на документацията е да доуточни и доразвие изискванията за допустимост, посочени в обявлението /арг. от чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. чл. 25, ал. 7 от ЗОП/, но не и да въведе нови такива. С оглед на това, КЗК приема жалбата в тази и част за основателна. (Решение № 609 от 2012г.)


По отношение на заявената от жалбоподателя претенция за присъждане на направените разноски и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата, то направените разноски в производството по обжалване пред КЗК следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт /арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК/. При този изход на производството, на възложителя – кмета на общ. Своге, следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски. (Решение № 609 от 2012г.)