Архив на блога

събота, 25 февруари 2012 г.

Седмичен бюлетин: 20 - 26 февруари 2012г.


Конкурентни проблеми в областта на хранителния сектор

Австрийското ведомство по конкуренция (Austrian Federal Competition Authority (FCA) разследва два важни случая, свързани с нарушение на чл. 101 от ДФЕС в хранителния сектор.  Единият от тях е на пазара на бира и е образуван по сигнал на компания от типа cash& carry. Според оплакването един от големите австрийски производители на бира е отказал да снабдява търговците, прилагащи системата cash& carry с наливна бира, с аргумента, че желае да дистрибутират бирата си самостоятелно и чрез малки местни дистрибутори на бира. Съмнението е, че този бойкот е резултат от уговорки, постигнати в рамките на бирената браншова организация, където е взето решение да не бъдат снабдявани cash & carry компаниите с наливна бира. В сигнала се споменава също така и за незаконно фиксиране на цени и други ограничителни условия при продажбата на бира. В края на юни 2011г. FCA е направила инспекция, при която са открити доказателства, потвърждаващи  сключването на споразумение в рамката на професионална асоциация да не се продава бира на определени компании. Открити са и доказателства за други вертикални ограничения, но все още няма окончателно решение по случая.
Другият случай засяга пазара на захар. През есента на 2010г. FCA отправи твърдения за евентуално наличие на картел на този пазар пред Austrian Cartel Court. В резултат на уведомление, направено в рамките на Leniency Program, става ясно, че редица международни компании и техните клонове в Австрия са се уговорили за разпределение на пазара на географски принцип и тази уговорка е била стриктно прилагана в периода 2004 – 2008г. Призналият си за участието в картела е удовлетворил всички изисквания за пълно освобождаване от санкция, но ведомството по конкуренция е поискало от Cartel Court да наложи глоби на останалите участници в картела. 

Министърът на икономиката на Белгия е поискал от белгийското ведомство по конкуренция (Belgian Competition Authority) да изследва разликите в цените на стоките, продавани в супермаркетите в Белгия и Холандия и да предложи мерки за намаляване на ценовите различия. Ведомството е решило да проведе анализ в тази насока, който е фокусиран върху следните въпроси: (1) установяване на надеждна методология за международно сравняване на цени; (2) сравнение на характеристките на веригите супермаркети в двете страни и изследване на ефекта на всяка потенциално установена разлика върху разходите за търговия с хранителни продукти; (3) проверка за наличие на ограничения на конкуренцията в сектора търговия на дребно в Белгия; (4) оценка на ефекта на съществуващата регулация върху конкуренцията в сектора дистрибуция в Белгия. Разликите в цените между различните държави обикновено се изчисляват на базата на индикатори, които сравняват данните за БВП и покупателната сила в съответните страни. С помощта на тези индикатори се търси баланса между съпоставимостта и представителността на продуктите. Хранителните продукти и бързооборотнит потребителски стоки по принцип разкриват различни характеристики в отделните държави, доколкото представителната извадка от продуктите, които служат като база за анализ,  сама по себе си е различна и зависи от националните традиции, вкусове и предпочитания.  Поради това Belgian Competition Authority е направило обширен анализ на широк спектър от стоки с един и същ EAN[1] код, при които е налице силна ценова диференциация. Резултатите са показали следното: При анализ на 18 287 избрани продукт крайните цени са били с 10,4 % по-евтини в Холандия. Сравнението на база 20 181 избрани продукта между Белгия и Франция, показва 7% по-ниски крайни цени във Франция. А потребителските цени при 6 981 продукта са били с 10,6% по-ниски в Германия, отколкото в Белгия. На базата на тези резултати, първоначалните изводи на Белгийското ведомство са, че по-високите цени в Белгия се дължат на комбинация от фактори. Между тях се посочва разликата в данъчните ставки, които обаче обосновават до 2% разлика в крайните цени. Друг фактор е провежданата различна социална политика в отделните страни. Така например, за разлика от Белгия, в Холандия огромната част от работниците в супермаркетите са много млади, повечето студенти, и работят по-малко от 16 часа седмично, което води до по-ниско заплащане. Забраната за препродажба на по-ниски цени от разходите (ban on resale-below-cost) в Белгия също е една от причините, които могат да намалят степента на конкуренцията между супермаркетите, както и между техните доставчици. Въпреки че не са установени съществени бариери за навлизане на пазара в Белгия (три от търговските вериги там чувствително се разрастват и налагат на пазара през последните 20 години и са сред 5-те най-големи търговски вериги супермаркети), се наблюдават сериозни трудности при напускане на пазара, както и при преструктуриране на бизнеса. Към тези фактори се добавят и някои аспекти на социалното законодателство и особености при франчайзинговите договори.

След поредица от няколко концентрации в сектора търговия на дребно Немската Bundeskartellamt (BKartA) сега се е фокусирала върху антитръстовите проблеми на този пазар. От началото на 2010г. ведомството проучва вертикалните отношения между производители в различни сектори и търговците на дребно. В рамките на производството BKartA е провело инспекции общо в 15 предприятия, включително 11 търговци на дребно и 4 производители на потребителски стоки поради съмнения за фиксиране на крайните продажни цени в сферата на готовото облекло, кафето и храните за животни. Ако подозренията се оправдаят би могло да се стигне до разкриване на тежки антитръстови нарушения. Разследванията все още продължават като е вероятно да бъдат образувани и други производства по отношение на бебешките храни и бирата. През тази година се очаква да приключи най-малко едно от всички производства. По данни на BKartA няколко от разследваните предприятия са предложили пълно съдействие. За да помогнат на тези предприятия, както и на други, които все още не са станали обект на разследване, BKartA е публикувало препоръки относно това как да се избягва поведение, водещо до уговаряне, налагане и поддържане на крайните цени на стоките. На основата на тези препоръки в Германия се разви оживена вискусия за нуждата от сътрудничество между производители и търговци на дребно и границите, до които то може да достигне, за да не влиза в противоречие с правилата за конкуренция. Един от спорните въпроси е повдигнат от производителите на маркови стоки, които твърдо настояват да се забрани продажбата на техните стоки на т.нар. „дъмпингови“ цени. За да избегнат това те явно често прибягват до налагане на клаузи, които в крайна сметка водят до фиксиране на крайните цени. Както е посочено в препоръките на BKartA, производителите разполагат и с други механизми за защита на собствените си интереси, които предизвикват по-малко негативен ефект на пазара, като например да продават стоките си чрез системи за селективна дистрибуция, която при стриктно спазване на изискванията спрямо вертикалните ограничения, биха могли да се възползват от възможността за освобождаване от забраната на основание чл. 101, ал. 3 от ДФЕС. За детайлно проучване на проблемите в аграрния сектор, BKartA е образувало още през 2011г. секторен анализ.

Гръцкото ведомство по конкуренция (Hellenic Competition Commission (HCC) изследва продажбите на основни хранителни продукти, предназначени за всекидневна консумация. През изминалата 2011г. HCC също образува няколко антитръстови производства в хранителния сектор. Случаите обхващат широка гама хранителни продукти и съответните дистрибуционни канали по цялата верига на производство и реализация на мляко и млечни продукти, продажбата на замразени зеленчуци, производството на брашно, продажбите, извършвани от франчайзингови обекти на веригите супермаркети, производството на безалкохолни напитки и рибни продукти. Обстойният преглед  сочи, че цените на някои от храни от първостепенна важност са по-високи в Гърция в сравнение с другите европейски страни и че често се срещат сравнително големи разлики между цените на първичния производител и крайните потребителски цени. По този повод още на 16.12.2010г., HCC организира обществени консултации по темата относно продажбата на дребно на продукти за ежедневна консумация. В контекста на това обсъждане HCC наблюдава внимателно и консолидационните процеси в сектора търговия на дребно и експанзията на големите търговски вериги от супер- и хипер-маркети. Независимо от положителните ефекти от нарастващата консолидация, които произтичат от икономиите от мащаба и намаляването на разходите, НСС предстои да оцени и наличието на произтичащите от това ползи и за потребителите, както и евентуално антиконкурентно поведение в сектора. Публичните консултации са фокусирани върху няколко търговски практики с потенциален антиконкурентен ефект по смисъла на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС и националната правна уредба, като например: споразумения насочени към фиксиране на цени, контрол над производствто и подялба на пазари; клаузи за изключителност или клаузи свързани с отстъпки за лоялност и търговски рабати, налагани от предприятия с голям пазарен дял; общи споразумения за покупка между конкурентни купувачи; поддържане на крайни продажни цени; обвързващи споразумения; споразумения за изключителна доставка; ограничения срещу паралелната търговия, клаузи забраняващи пасивните продажби, както и налагане на други неоправдани търговски условия от страна на доминиращи предприятия. Обсъждат се също така промени в регулаторната и правната рамка, които биха повишили ефективната конкуренция в сектора. В резултат на получените данни от заинтересовани страни, НСС е образувало на 02.12.2011г. секторен анализ в областта на производствто, дистрибуцията и търговията на дребно с плодове и зеленчуци.

ВАС отмени две санкции наложени от КЗК за непредоставяне на информация. Във връзка с извършване на секторен анализ на конкурентната среда на пазарите на производство и реализация на бензин и дизелово гориво през 2011 г., КЗК е изискала информация от «Петрол» АД. Съгласно чл. 47, ал. 4 от ЗЗК, лицата, от които е поискана информация, са длъжни да я представят в определения от Комисията срок. След изтичане на дадения в конкретния случай срок, КЗК е изчакала още 20 дни и след като отново не е получила исканите данни е наложила санкция на дружеството в размер на 12 000 лв. Петчленен състав на ВАС обаче е отменил решението, с аргумента, че «даденият на "Петрол" АД срок не позволява събирането, анализирането и изготвянето на исканата информация». Със същия мотив и за същото нарушение преди 5 месеца тричленен състав на съда отмени и санкцията, която КЗК наложи на „Литекс” АД.

Застъпничество за конкуренцията

КЗК е изразила стновището си относно съответствието на актуализираната Национална стратегия за развитието на широколентовия достъп в България (2012 – 2015) и проекта на Национален оперативен план за изпълнение настратегическите цели за изграждане на широколентов достъп в България с правилата на конкуренцията.  Актуализираният проект на Национална стратегия е съобразен с последните стратегически документи на ЕС в тази област: ЕВРОПА 2020 — Стратегия за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж и  Програмата в областта на цифровите технологии за Европа – Digital Agenda for Europe. Осъществявайки функцията си по застъпничество за конкуренцията, КЗК вече няколко пъти е изразявала становището си относно състоянието на пазара на xDSL технологията за широколентов достъп до Интернет, на който почти отсъства конкуренция. През 2009г. КЗК сподели направения от КРС извод, че пазарът на предоставяне на широколентов достъп на едро на практика се ограничава до пазара на предоставяне на битстрийм достъп и поради това, че „БТК” АД е единственото предприятие, което предоставя двата вида достъп, то може да се приеме, че притежава 100% пазарен дял. В рамките на разглеждания период наличието на алтернативни мрежи (кабелни мрежи за пренос на данни) не води до съществено развитие на конкуренцията при осигуряване на широколентов достъп на дребно, предвид териториалните ограничения на тези мрежи. През 2010 г. КЗК изрази становище и относно планираната инвестиционна инициатива от МТИТС за реализиране на целите на Национална стратегия за развитие на широколентовия достъп като отбеляза, че всяка намеса от страна на държавата за насърчаване на този сектор следва да бъде осъществена след задълбочена оценка на състоянието на пазара и констатиране на
невъзможност за развитие му в резултат на пазарните сили. Поради опасността някоя от тези мерки да се окаже държавна помощ, КЗК посочи че внимателно трябва да се изследва съвместимостта с правилата за отпускане на държавни помощи. Актуализираната Национална стратгия предвижда от една страна развитие и изграждане на необходимата инфраструктура, осигуряване на взаимна свързаност между мрежите и гарантиране на недискриминационен достъп до нея за всички предприятия, желаещи да предложат различни видове електронни услуги с различно качество и на различна цена. По този начин ще се стимулира предлагането на съответния пазар, който към момента се характеризира с наличието само на едно предприятие, което предлага DSL достъп на дребно чрез собствена мрежа. От друга страна, следва да се имат предвид и констатираните проблеми по отношение на липсата на достъп до Интернет в малките населени места, които са разположени в планински, погранични и отдалечени селскостопански райони.
От анализа на развитието на широколентовия достъп в България е видно, че страната ни изостава от другите държави членки на ЕС както по отношение на свързаност и приложение на технологиите от страна на бизнеса и потребителите, така и по отношение на ползваемостта. Нивото на проникване на широколентов достъп към м. януари 2011 г., е 14,9%, при 26,6 % средно ниво за ЕС. В същото време България е сред водещите държави-членки на ЕС по дял на предоставяните фиксирани широколентови линии със скорости равни или по-високи от 2 Mb/s и съответно 10 Mb/s. Приблизително 86% от фиксираните широколентови линии в ЕС са осигурявали номинални скорости над 2 Mb/s, а 40 % от всички линии са осигурявали скорост между 10 и до 30 Mb/s. За нашата страна тези стойности са съответно 98,1 % и 74,1 %, т.е. значително надвишават средните стойности за ЕС. В настоящия момент в България има изградени няколко (2 държавни и 6-7 частни) опорни комуникационни електронно-съобщителни мрежи от национално значение (т.нар. core backbone), които осигуряват комуникационна свързаност на всички  големи областни центрове и на част от общинските центрове. Основните проблеми обаче произтичат от липсата на свързаност на по-голяма част от общинските центрове, както и липсата на местна свързаност на съставните населени места с общинските центрове. В резултат на това липсва или е силно ограничено предоставянето на електронни услуги на населението в  слабо урбанизираните и отдалечени райони на България, разположени основно в „бялата” и „сивата” зони, съгласно класификацията в насоките на Европейската комисия за прилагане на държавна помощ.
КЗК счита, че развитието на нови електронни съобщителни услуги би било ефективно само при наличие на масов широколентов достъп до тях, което означава, че те трябва да са на разумни цени. В същото време изграждането на широколентовата електронна съобщителна инфраструктура е свързано с високи начални разходи, които не могат да бъдат възвърнати чрез предоставянето на услугите на цени, които биха осигурили масов достъп до тях. Невъзможността пазарните сили да осигурят широколентови услуги на достъпни цени за всички потенциални потребители, обуславя необходимостта от държавна намеса чрез държавни помощи, публично-частни партньорства или други насърчителни мерки без обаче това да измества изцяло свободната стопанска инициатива и да нарушава конкуренцията на съответния пазар по какъвто и да е начин. Мерките за насърчаване следва да се прилагат само за времето, което е необходимо за изграждането на конкурентен пазар на подобни услуги, след което развитието на конкурентните отношения да зависи единствено от естествените пазарни механизми. По смисъла на конкурентното право голяма част от инфраструктурата за предоставяне на широколентов достъп може да се приеме за „съществено съоръжение”, без достъп до което конкурентите на дадено предприятие не могат да предоставят услуги на своите клиенти. В тези случаи практиката по приложение на правото на ЕС в областта на конкуренцията сочи, че предприятие, което има господстващо положение при предоставянето на съществено съоръжение и самото то използва това съоръжение, и което откаже на други предприятия достъп до съоръжението без обективно обосновани причини или предоставя достъп на конкурентите при по-неблагоприятни условия отколкото за собствените си услуги, нарушава чл. 102 ДФЕС, ако са налице и останалите елементи на тази забрана. Практиката на КЗК по прилагане на доктрината за „същественото съоръжение” е аналогична на тази на ЕК. Ето защо КЗК счита, че е от особено важно значение да бъде гарантиран равнопоставеният и недискриминационен достъп до изградената широколентова инфраструктура или до отделни нейни части, независимо чия е собствеността върху нея. Стратегията предвижда стопанският субект, осъществяващ експлоатация и поддръжка на електронната съобщителна инфраструктура, да бъде задължен да осигури равнопоставен достъп на всички частни оператори, желаещи да предоставят комуникационни услуги на дребно на крайни потребители в избраните райони. Друга възможност е публичните органи да изградят или да финансират специфична за сектора инфраструктура в съответствие с Насоките за държавна помощ за широколентови мрежи, като предоставят справедлив и недскриминационен достъп на оператори на широколентови мрежи и по този начин да осигурят конкурентно обслужване в области, в които обслужването иначе би било икономически неизгодно. В допълнение, проектът на Стратегия предвижда да бъде усъвършенствана и нормативната регулаторна рамка в областта на електронните съобщения. Подчертано е значението на осъществяването на ex ante контрол от страна на КРС, както и приемането на някои изменения и допълнения на ЗЕС. В заключение КЗК е изразила становище, че с предвижданите мерки създават условия за ефективен контрол върху дейността на предприятията, експлоатиращи широколентовите мрежи, с цел предотвратяване на злоупотреба с господстващо положение и стимулиране на конкуренцията на този пазар.

Концентрации

КЗК разреши концентрация, при която «Фикосота Синтез» ООД ще придобие самостоятелен контрол върху «Итал Фууд Индъстри» АД чрез договор за покупко-продажба на акции. «Фикосота Синтез» ООД произвежда и търгува с почистващи и миещи продукти - перилни препарати, омекотители, детергенти за съдове и за дома (Savex, Tema, Semana, Eliese, Ехо Hydrobalsam, Feya Рowergel, ONyx Professional), продукти за лична грижа и грижа за тялото - сапуни, шампоани (Teo bebe, Teo, Teo body, Fiona, tete-à-tête, Teo hair), хигиенни продукти за еднократна употреба - тоалетна хартия, бебешки пелени и др. «Итал Фууд Индъстри» АД от своя страна произвежда и продава (основно на територията на страната) стоки от хранително-вкусовата промишленост, вкл. сладки снаксове (шоколадова вафла „MY MOTTO”), солени снаксове (хлебни снаксове „BRUSCHETTI MARETTI”, „FETTUCCINE MARETTI”, „KUBETI” и др.). Проучването на КЗК е показало, че двете дружества оперират на различни продуктови пазари. От 2011 г. «Фикосота Синтез» ООД участва като търговец единствено на пазара на млечни продукти – сирене и кашкавал. Нито едно от тези дружества не присъства на продуктов пазар, който е съседен, тясно свързан с продуктов пазар, на който другият участник в концентрацията осъществява дейност, поради което КЗК е приела, че няма пазари, върху които сделката ще окаже въздействие. Поради това КЗК счита, че нотифицираната концентрация не би могла да доведе до съществена структурна промяна на пазара, респ. до установяване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар.

Турската индустриална Асоциация Telkoder обяви, че административният съд е потвърдил решението на ведомството по конкуренцияа, че Turk Telekom няма право едновременно да търгува с Интернет услуги на пазара на дребно и на едро. По-рано телекомуникационният регулатор на Турция разреши на Turk Telekom да се включи в пазара на дребно на Интернет услуги, но съдът забрани това. 

Злоупотреба с господстващо положение

Наложена е санкция и на «Городская теплосеть» за неправилно ценообразуване на сметките  за топлоснабдяване в една битова сграда в Уляновск. Топлоснабдителното дружество е включило в сметките на битовите потребители и загубата на топлина по тръбите на водопроводната система, която според местния закон не трябва да бъде таксувана. При налагане на санкцията е отчетено, че нарушението се отнася до особено важна комунална дейност, свързана с отоплението на гражданите. При изготвяне на сметките в тях следва да бъдат включени единствено реално потребените количества вода в кубически метри като цената им се изчислява по утвърдена тарифа. Загубите по тплопреносната система не се заплащат от крайните потребители. 

Нелоялна конкуренция

Федералната антимонополна служба на Русия (ФАС) е наложила санкция в размер на 110 х. рубли на «ПЕЖО СИТРОЕН РУС» (ООО) за заблуждаваща реклама във връзка с покупката «Peugeot 308» и «Peugeot 207» на кредит. В рекламни клипове, разпространявани по централните ефирни телевизии в периода фуевруари - март 2011г. е било посочвано, че това може да стане на „специална цена“ и кредит. В рекламите обаче не е присъствала важна информация, кат например каква е годишната процентна ставка по кредита, която е от изключителна важност за потребитлите. Без нея те не получават ясна представа за разходите, свързани с кредита и следоватлно не могат да вземат информирано решение за покупкат на рекламираните автомобили.


Литература
  В бр. 7 на  European Competition Journal, от декември 2011г.  има интересна статия от Barbara E. Baarsma на тема Rewriting European Competition Law from an Economic Perspective, в която се дава отговор на фундаменталния въпрос за това каква е целта на конкурентното право. Отговорът не е еднозначен и зависи от гледната точка, през която се разглежда. От икономическа перспектива целта е да се защити благосъстоянието на потребителите, докато от правна гледна точка целта е защита на конкуренцията. Макар и тези два ракурса да не изглеждат много различни на теория, в практиката това не е така. Така например от правна страна за момента не е възможно едновремено да се обсъдят всички пикономически редимства и недостатъци на дадено сливане или споразумение, т.е. няма как да се обсъди комплексно и да се предвидят всички възможни последици от него. Освен това през последните години, практиката по прилагането на антитръстовите разпоредби е довела до използването на т.н. checklists при анализите на тези явления, което е оставило на заден план индивидуалния подробен икономически анализ в ущърб на подхода common sense. Така авторката стига до въпроса възможно ли е и как може да бъде спрян този „твърде юридически“ подход на прилагане на конкурентното право. Заставайки на страната на икономическат гледна точка, статията набляга на необходимостта от  пренаписване на правилата за конкуренцията, по начин, гарантиращ по-добре защитата на потребитлското благоденствие. Показано е и как правилата за защита на конкуренцията могат да бъдат промени, за да включват в правние норми и критерия «благосъстояние». Авторката си дава сметка, че едно цялостно пренаписване на европейското конкурентно право не е реалистична цел към настоящия момент, като се имат предвид проблемите и времето, което би отнела една промяна на ДФЕС. В заключение тя смята, че на този етап е достатъчно да се преосмислят формалната и реалната цел на правилата за конкуренция, така че правоприлагането да се изпълни с нужното съдържание и при сегашната формулировка.

През последните години въпросите свързани с финансовия сектор бяха многократно обсъждани и дискутирани в рамките на OECD. На срещите взеха участие видни представители от различни сектори и нива на управление, като  и специалисти по конкурентно право, пазарни регулатори, представители на академичните среди и на бизнеса. Дебатите бяха последвани от множество кръгли маси фокусирани върху различни проблеми. В резултат на всичко това OECD е подготвило издание, в което са включени всички обсъждани ключови въпроси, както и резюмета от проведените на кръгли маси и дискусии. Редакцията разполага с въпросното издание озаглавено Конкурентни проблеми във финансовия сектор – 2011г. и може да го предостави на желаещите да се запознаят с него. Ето и част от инициативите включени в това издание:
Exit Strategies (2010);
Concentration and Stability in the Banking Sector (2010);
Failing Firm Defence (2009);
Competition and Financial Markets (2009);
Competition and Regulation in Retail Banking (2006);
Mergers in Financial Services (2000);
Enhancing the Role of Competition in the Regulation of Banks (1998).

Събития
  Очаква се тазгодишното издание на курса EU and Spanish competition law в Мадрид да премине при голям успех, съдейки по отличните условия, които предлагат организатрите, качеството на презентациите, дискусиите, които се очакват и проявения активен интерес от страна на студентите.  Ето и част от семинарите, които са включени в програмата.
- Практиката по прилагане на чл. 102 от ДФЕС и европейският контрол върху концентрациите – 24.02.2012г.,
- Прилагане на правилат за конкуренция и правилата за държавните помощи за публични предприятия 1 – 2 март 2012г.



[1] European Article Numbering.

четвъртък, 23 февруари 2012 г.

Пазарът на лекарства - отново на дневен ред

След получен сигнал КЗК стартира проучване на пазарите на доставки на лекарствени продукти към болнични заведения, Министерство на здравеопазването и НЗОК, в рамките на който ще бъде извършен предварителен анализ относно съществуващите условия за функциониране на ефективна конкуренция и отношенията между основните участници. В рамките на проверката КЗК ще изследва наличието на евентуални форми на нарушение на разпоредбите на ЗЗК.

КЗК вече няколко пъти се е занимавала с фармацевтичния пазар.

Едно от последните решения (№ 1628 от 2010 г.) бе постановено именно в процедура по разследване на съмнения за манипулиране на  процедури за възлагане на обществени поръчки (Bid Rigging), с цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Сигналът е постъпил от бившия министър на здравеопазването д-р Б. Нанев относно подадени оферти от страна на „Алта Фармасютикълс” ЕООД, „Софарма Трейдинг” АД, „Хигия” ЕАД, „Търговска лига – Национален аптечен център” АД, „Булрей и Ко” ООД, „Елфарма” АД, „Рош България” ЕООД, „Джонсън и Джонсън” ООД и „Алкалоид” ЕООД, „Б.Браун Медикал” ЕООД, които в определени търгове в периода 2005 – 2010г. са давали  еднакви ценови предложения за доставка на лекарствени продукти от групата на Erythropoietin (Other antianemic preparations) и Methadone. При всички проведени от МЗ търгове критерият за спечелване на поръчките за доставка на лекарствени продукти е била най – ниската предложена цена, като е съществувало условие, че съответните количества ще се разделят между участниците с еднакви ценови предложения до втория знак след десетичната запетая.
КЗК е установила следното разпределение на поръчките в периода от 2005 до 2010г. 

За лекарства от групата Erythropoietin
Процедура
Спечелил участник
Бележки
Процедура открита с открита с решение № РД-17-160 от 01.03.2005г.
„Елфарма” ЕООД и
„Търговска лига – НАЦ” АД
Оферти са подадени само от тези две дружества и цените им са еднакви.
Процедура открита с открита с решение № РД-17-940 от 07.12.2005г.
„Елфарма” ЕООД и
„Търговска лига – НАЦ” АД
Оферти са подадени само от тези две дружества и цените им са еднакви до трети знак след десетичната запетая.
Процедура открита с решение № РД-17-742 от 22.11.2006г
„Рош България” ЕООД
Оферти са подадени още от „Булрей и Ко” ООД ,  „Софарма Трейдинг” АД и „Търговска лига – НАЦ” АД
Решения на министъра на здравеопазването са обжалвани от „Търговска лига - НАЦ” АД и отменени от КЗК с решение № 140/2007г., което е потвърдено с решение на ВАС № 7784/2007г. МЗ е организирало нова процедура.
Процедура, открита с открита с решение № РД-17-715/21.09.2007г.
„Б. Браун Медикъл” ООД,
 „Рош България” ЕООД и
„Софарма Трейдинг” АД
Участниците са предложили еднакви цени до третия знак след десетичната запетая единични цени и затова обществената поръчка е разпределена в съотношение между тях – 33.33%/ 33.33%/33.33%.
Процедура, открита с решение № РД-17-831/22.11.2007г.
„КонсумФарм” ООД
Оферти са били подадени още от „Ели Фарма” ООД, „Софарма Трейдинг” АД, „Търговска Лига – НАЦ” АД и „Б. Браун Медикал” ООД

Процедура открита с решение № РД-17-707/24.10.2008г.
„Либра” ЕАД

Оферти са били подадени още от „Консумфарма” ООД, „Алта Фармасютикълс” ЕООД, „Софарма Трейдинг” АД, „Б. Браун, Медикал” ООД, „Либра” АД и „Рош България” ЕООД
Преди отваряне на ценовите оферти  „Рош България” ЕООД, заявява, че оттегля офертата си.
Процедура, открита с решение № РД-17-958/03.12.2009г.
Предложено е теглене на жребий, при което и четирите дружества заявяват, че не желаят да присъстват при теглене на жребия.
До участниците е изпратена нотариална покана за присъствие, но никой не се явява и МЗ прекратява поръчката.
„Алта Фармасютикълс” ЕООД, „Софарма Трейдинг” АД , „Хигия” ЕАД и „Търговска лига – НАЦ” АД са предложили еднакви цени.
Процедура открита с решение С решение № РД – 17 – 135/28.01.2010 г.
„Рош България” ЕООД.
Комисията предлага на двете дружества „Рош България” ЕООД и „Софарма Трейдинг” АД.  да намалят цената си, но те отказват

За Metadon
Процедура
Спечелил участник
Бележки
Процедура открита с решение на РД – 17 – 345/21.04.2006 г.
„Хигия” ЕАД, гр. София и  „Търговска лига – НАЦ” AД, гр. София.
Предложената единична цена от двете дружества е напълно еднаква.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 15/11.01.2007 г.
„Хигия” ЕАД, гр. София и „Търговска лига – НАЦ” AД, гр. София.
Предложената единична цена от двете дружества е напълно еднаква.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 101/23.01.2007 г.
допълнителни доставки)
„Търговска лига – НАЦ” AД, гр. София.
Въпреки направените предложения от страна на комисията за намаляване на цените, такова не е договорено. Представителят на „Търговска лига – НАЦ” АД мотивира отказа с факта, че цената е договорена с производителя и не подлежи на промяна. Комисията предлага „Хигия” ЕАД да бъде отстранена от процедурата, поради не представяне на изрично изисквани документи.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 10/10.01.2008 г.
„Хигия” ЕАД и „Търговска лига – НАЦ” AД
Предложената единична цена от двете дружества е напълно еднаква.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 762/12.11.2008 г.
„Хигия” ЕАД и„Търговска лига – НАЦ” AД.
Предложената единична цена от двете дружества е напълно еднаква.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 958/03.12.2009 г.
Комисията предлага теглене на жребий, но участниците отказват да участват в него. Процедурата е прекратена.
Подадени са били оферти от „Хигия” ЕАД, и „Търговска лига – НАЦ” AД, с предложени еднакви ценови оферти.
Процедура открита с решение на РД – 17 – 135/28.01.2010 г.
„Търговска лига – НАЦ” AД
В определения срок е постъпила една оферта

Спецификата на това производство предполага обособяване на по-тесни пазари, които КЗК е определила в случая като (1) Пазар на разпространение и търговия с лекарствени продукти, попадащи в АТС група, с код -B03XA, “Other antianemic preparations”, чрез организирани от МЗ тръжни процедури и (2) Пазар на разпространение и търговия с лекарствени продукти, попадащи в АТС група, с код -N07BC02, “Methadone”, чрез организирани от Министерство на здравеопазването тръжни процедури.

В структурата на цената на лекарствените продукти се включват различни елементи – производствена цена, митнически разходи, данъци, такси обслужване, надценки. По данни на Световната здравна организация в страни, в които има законодателен контрол цените на лекарствата намаляват до 6 пъти за 10 годишен период, а при липса на такъв – се увеличават близо 2,5 пъти за същия период. Някои анализатори считат, че цената на даден продукт (лекарство) е близка до реалната пазарна цена, когато на пазара този продукт се предлага от поне 5 производители. При формиране на продажните цени на лекарствените продукти, търговците на едро следва да добавят към стойността на придобиване на продукта % надценка, който в абсолютна стойност да не надвишава пределната цена на съответния продукт, действаща към конкретния момент.
Важно условие в ценообразуването на всяко предприятие е себестойността на продукта, общите разходи (постоянни, променливи, административни, регистрационни и др.). На първо място дружествата отчитат всички разходи, свързани с изпълнение на нормативните изисквания за издаване на лиценз за търговия на едро с лекарствени продукти, а именно, изисквания за разрешение за ползване на помещенията за съхранение и необходим квалифициран персонал. На второ място са общите разходи, свързани с управлението и инфраструктурата. На трето място са потенциалните разходи за съхранение и дистрибуция на лекарствените продукти, свързани с изпълнение на договора с МЗ за доставка на необходимите количества до болничните заведения. За разлика от структурата на разходите, следва да се отбележи, че общата стойност на разходите е различна за всяко едно от дружествата, в зависимост от конкретните параметри, заложени в му и специфичната търговската политика на всяко от тях. При това положение икономическата логика сочи, че с оглед осигуряване спечелване на търга, всяко едно дружество би се стремило да предложи в него цена на такова ниво, на което ще може да си осигури евентуално печеливша оферта. Такова поведение не се наблюдава при действията почти на нито един от участниците в процедурите. Прави впечатление, че дружествата, взели участие в изброените процедури предлагат в повечето случаи близки или напълно идентични цени и то за различни лекарствени продукта - Епрекс и Неорекормон (които са от една и съща група). Нормално поведение се наблюдава в процедурата от 2006г., когато „Рош България” ЕООД предлага действително по-ниска цена и печели търга. 

Веднага в следващата процедура от 2007г. обаче три дружества - „Софарма трейдинг” АД, „Б. Браун Медикал” ЕООД и „Рош България” ЕООД подават напълно еднакви ценови оферти, така че и трите печелят търга заедно и си поделят изпълнението на поръчката.
В процедурата през 2009г. се стига до абсурдното положение, в което МЗ, явно озадачено от еднаквите ценови оферти, които е получило, се е обърнало с молба за методически указания към АОП, откъдето (с писмо  04-00–20/15.01.2010г.) е отговорено, че за една обособена позиция може да се сключи само един договор, дори когато няколко участници предлагат едни и същи условия, поради което удачен метод за излизане от ситуацията с еднакви предложения е тегленето на жребий в присъствие на участниците. Комисията на възложителя  решава да възприеме този подход и предлага на участниците в процедурата да се изтегли жребий, включително и като им изпращат нотариална покана, но „Алтафармасютикълс” ООД, „Софарма Трейдинг” АД „Хигия” ЕАД и „Търговска лига –НАЦ” АД отказват да присъстват, което води до прекратяване на процедурата изобщо.

През следващата 2010г., когато отпада възможността за подялба на поръчката между участници, предложили едни и същи условия, на търга се явяват „Софарма Трейдинг” АД и „Рош България” ЕООД, като печели последното.

Още по-интересно стоят нещата при търговете за доставка на Метадон. На първо място единствените двама участници в провежданите процедури през периода от 2006 г. до 2010 г. са „Хигия” ЕАД и „Търговска лига – НАЦ” АД. Освен това през целия разглеждан период, оферираните от тях цени са били идентични помежду си като стойност.  Ако което и да е от двете дружества е искало желае да спечели поръчката самостоятелно, имайки впечатления вече за тръжното поведение на своя конкурент и виждайки, че същият няколко поредни години предлага оферта с пределно допустимата цена, единствената печеливша стратегия от негова страна би била да предложи такава оферта, която да има цена, в някаква степен по-ниска от пределната (и от тази на конкурента му) и по този начин да си осигури спечелване на поръчката, вместо да я поделя с конкурента си. Подобно нещо обаче не се наблюдава.

Основен конкурентен проблем, който може да възникне при провеждането на търгове за доставка на стоки или услуги е тръжната манипулация. Европейската и международна практика, како и КЗК, възприемат манипулирането на търгове като форма на хоризонтално антиконкурентно поведение или по – точно проявна форма на картел, което представлява тежко нарушение (hard core restriction) на конкурентното право. Подобни нарушения ограничават конкуренцията по цел и водят до значително увреждане на ефективната конкуренция на пазара. Този вид споразумения са незаконни сами по себе си (per se), дори когато все още не са предизвикали реален ефект на пазара.
Един от основните индикатори за разкриване на тези нарушения е наличието на еднакви ценови предложения на участници в търгове, въпреки че сам по себе не е абсолютно достатъчно условие, за да се докаже нарушението. При липсата на други надеждни доказателства, пазарът трябва внимателно да се анализира, за да се види дали това поведение е възможно да настъпи в резултат на обективни пазарни фактори или е възможно единствено и само при наличие на тайни уговорки между страните.

КЗК след като е проучила съответните процедури е стигнала до извода, че те са част от единен механизъм на ежегодни доставки към МЗ, в рамките на който е имало и оферти, които са се различавали по своята цена. Освен това ценовото поведение на дружествата, предлагащи еднакви цени е било предпоставено от самия механизъм за провеждане на процедурите, заложен от възложителя и който е предвиждал класиране на повече от един участник при равни ценови условия. В същото време КЗК е преценила, че характеристиките на съответните пазари и тяхната конкурентна структура също обясняват наличието на еднакви ценови оферти, тъй като създават прозрачност на пазара, която води до предвидимост за всеки един търговец на едро по отношение на поведението на неговите конкуренти. В крайна сметка КЗК е възприела, че наличието на ограничен брой участници в процедурите е обусловено от самите търговски отношения за разпространение на всеки един от продуктите по веригата и от практиката, установена в рамките на тези отношения. При това положение и при липсата на други доказателства, които безспорно и по категоричен начин да водят до извод, че еднаквите ценови предложения са резултат от постигнато споразумение с цел координиране на поведението на въпросните фирми, КЗК е постановила решение, че липсва нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК.

Безспорно е, че възможността дадена от МЗ за класиране на повече от един участник е улеснила потенциалните доставчици в това лесно и ефективно да се уговорят за предлагане на едни и същи оферти, но това не променя факта, че такава уговорка е била постигната, нито извинява участващите в нея. Напротив именно в подобни ситуации поведението на независимите търговски предприятия трябва да бъде обсъждано най-стриктно с цел да се избегне изкуственото изкривяване на конкуренцията. Абсолютно нелогично и икономически неоправдано е да се предполага, че три напълно самостоятелни и независими едно от друго дружества (виж процедурата, открита с решение № РД-17-715/21.09.2007г. в първата таблица) случайно бих предложили абсолютно една и съща цена в рамките на публичен търг. Предполага се освен това, че тази цена е била ако не на пределния допустим максимум, то поне много близък до него.

Така или иначе в рамките на новото производство, за което в момента не е ясно към какво точно ще се насочи, е изключително важно как ще бъдат дефинирани съответните пазари, на базата на които ще се разглежда поведението на отделните производители и търговци с лекарства. Това е един от основните инструменти, с които в голяма степен се предопределят и крайните изводи на Комисията. Определянето на съответния пазар се прави по различен начин в зависимост от това какъв проблем от гледна точка за конкуренцията е възникнал. По един начин се дефинира пазарът при съмнения за извършена нелоялна конкуренция, по друг при съмнение за злоупотреба с господстващо положени и по трети – при съмнение за наличие на картел. По различни поводи КЗК е определяла съответния пазара на различен признак. 

Така например в проведения през 2006г. секторен анализ на производството и търговията с лекарства, КЗК е обсъдила фармацевтичния пазар като цяло (производство, търговия на едро и на дребно на лекарства). Макар и проведен в съвсем различна пазарна ситуация, още тогава анализът е установил редица проблеми за конкуренцията, един от които свързан с процедурите по доставка на лекарства за МЗ, като е отправена препоръка при провеждане на процедурите за доставка на скъпоструващи лекарства, МЗ „да не предопределя избора на едни и същи търговци на едро на лекарства, а да създава условия за равнопоставеност и лоялна конкуренция между участниците.“  Към участниците на съответните пазарни нива е отправен призив „да спазват поведение, което да съответства на разпоредбите на Закона за защита на конкуренцията и по-конкретно … да не влизат в отношения помежду си, които да координират поведението им и биха имали за резултат разпределяне на пазари или налагане на условия“. Оказва се, че 12 години по-късно всичко това остава едно добро пожелание, а проблемите продължават да стоят.
В по-късно решение (Решение на КЗК № 54/29.01.2009г.) КЗК дефинира продуктовия пазар като „пазар на производство и реализация на лекарствени продукти и субстанции за тяхното производство”. В решение № 1643 от 2010г., са маркирани различни признаци, по които биха могли да се дефинират различни пазари, като например сегментиране на лекарствените продукти според тяхното приложение. Доколкото при лечението на едно и също заболяване, определено лекарство може да е взаимозаменяемо с друг лекарствен продукт с идентично предназначение, като основа за установяването на взаимозаменяемост в практиката си КЗК ползва т.нар. анатомо-терапевтична-химична (АТС) класификация[1] и по-специално ниво АТС-3, обединяващо медикаментите от определена терапевтична област. Ниво АТС-3 е създадено с цел обща сравнителна оценка на медикаментите с активност в дадена терапевтична област. Тъй като една терапевтична област рядко е хомогенна и много по-често събира в себе си детайлизирани терапевтични зони, то и медикаментите, класифицирани в една и съща АТС-3 група са с определена специфика, поради което обща хипотеза за наличие или липса на взаимозаменяемост е неприложима. Макар и да води до твърде тясно сегментиране този подход се използва в практиката на ЕК като отправна точка при дефинирането на продуктовите пазари в конкурентните анализи. В същото време обаче, ЕК допуска анализ да се направи и на други нива на АТС-класификацията или на основата на микс от данни в повече от едно ниво, когато се демонстрира възможност за упражняване на конкурентен натиск от страна на предприятия, чиито продукти се намират на различни АТС-нива.

Друг възможен подход е сегментирането на лекарствените продукти на такива на свободна продажба (без рецепта или т.нар. ОТС – over the counter) и лекарства, продавани с лекарско предписание, което също е обичайно в практиката на ЕК. При това се отдава значение на различното ниво на припокриване на сегментите с и без рецепта, най-вече въз основа на действащите схеми за реимбурсация в отделните държави-членки. КЗК приема, че за разлика от свободните продажби, при продажбите на лекарства с рецепта намесата на лекар при избора е съществена, а ценообразуването се влияе от системата на здравеопазване, като определени разходи за лекарства се реимбурсират. Това, според КЗК, променя маркетинга на съответните продажби, насочен не към болния, както е при лекарствата на свободна продажба, а към издаващите рецепти лекари и към болниците (Решение на КЗК № 216/10.08.2005 г.). В същото време, за целите на конкурентните оценки, КЗК е изразявала и мнение, че пазарната сегментация, основана на продажбите с и без рецепта, не е от определящо значение, когато участниците на пазара имат сравнително малко продажби на лекарствени продукти без рецепта.

Пазарът на лекарствени продукти може да бъде сегментиран и на оригинални и генерични. По отношение на това разделение КЗК достига да извода за широка взаимозаменяемост между оригиналните и генеричните лекарствени продукти (Решение на КЗК № 303 от 2006г. и Решение на КЗК № 198 от 2006). Това заключение се основава най-вече на сходните терапевтични свойства на съответните лекарства, както и на факта, че основната предпоставка за продажбата на един фармацевтичен продукт на територията на България е разрешението за неговата употреба. В практиката на ЕК също не се прави разграничение между генерични и оригинални лекарства, като оценката на конкурентната среда обхваща всички лекарствени продукти. При анализите на съответните пазари ЕК взема под внимание факта, че произвежданите оригинални лекарства срещат конкуренцията на техните генерични аналози и позовавайки се на това КЗК също не счита за приложимо включването на оригиналните и генеричните лекарствени продукти в отделни продуктови пазари. Поради това в свое решение № 1643 от 2010г. КЗК е преценила, че в конкретния случай продуктовият пазар трябва да се дефинира по-общо като „пазар на производство и реализация на лекарствени продукти”, но е въвела сегментация на продуктите според тяхното приложение, с цел да прецени по-точно и обосновано ефекта на разглежданата концентрация (между Софарма АД и на Унифарм АД) върху конкуренцията на пазара.

В друго свое решения (Решение № 270 от 2005 г.), в което е обсъждала пазара на търговията на едро с лекарства КЗК е стигала до заключението, че продуктовият пазар на дистрибуторското стъпало обхваща стоки и услуги, предлагани от търговците на едро, регистрирани по реда на ЗЛАХМ. Връзката между производството и търговията на едро изразява потенциала на вертикалната интеграция, който КЗК не счита за притеснителен, когато търговецът на едро не притежава господстващо положение. В същото производство, основавайки се на данни на IMS за 2009г. КЗК е преценила, че делът на Софарма Трейдинг е бил сравним с пазарното положение на конкурентите му Либра, Хигия и Стинг, което не е позволило да се направят заключения за наличието на господстващо положение както на Софарма Трейдинг, така и на някой от неговите конкуренти. По отношение на производството на лекарствени продукти и отново по данни на IMS за 2009г. относителният дял на оригиналните и генеричните лекарствени продукти е приблизително равен, когато се изчислява на база „стойност” – 54 % към 46 %, но предвид съществената разлика в цената на двата типа лекарства, съотношението съществено се променя при анализ на база „брой продадени опаковки”, където генеричните лекарства имат дял от 82 % като заключението на КЗК било, че генеричните лекарства заемат, а вероятно и ще заемат, все по-определящо място при продажбите на българския фармацевтичен пазар, като се отчита и обстоятелството, че най-скъпите медикаменти нямат еквиваленти, които да се произвеждат в страната. Тъй като огромна част от данните в това решение на КЗК са заличени като търговска тайна, невъзможно е да се разбере какви са пазарните дялове на участниците на него. По-интересни са обаче други констатации, като например тази, че на фармацевтичния пазар, който се характеризира с динамика и иновации, придобиването и поддържането на господстващо положение не е много вероятно.

В свое решение (№ 678 от 2010г.) КЗК посочва, че на пазара на търговия на едро с лекарства оперират трайно установени значими участници, с близки пазарни позиции, които се ползват със сериозна инвеститорска подкрепа на своите компании майки (като Либра,  Софарма трейдинг и др.), които притежават пазарната сила да упражнят дисциплиниращо влияние срещу евентуални бъдещи антиконкурентни прояви на новосъздадената интегрирана структура („Фармахолд” ЕООД - „Хигия” ЕАД, обсъждана в конкретния казус). Видно обаче от поведението в рамките на тръжните процедури за доставка на Метадон, това явно не е точно така.

В заключение може да се обобщи, че на базата на богатия опит и информация, които КЗК има при анализа на фармацевтичния пазар в България, резултатите от проверката биха могли да са много интересни и полезни. Ще бъде жалко обаче ако съдбата им бъде сходна на секторния анализ от 2006г. Прочитайки само заключенията и препоръките в него човек остава с впечатление, че са останали глас в пустиня.




[1] АТС е разработена от Европейската фармацевтична асоциация за проучване на пазара (EphMRA) и поддържана от EphMRA и Международната медицинска статистика (IMS).