Архив на блога

четвъртък, 29 ноември 2012 г.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІI. Гаранция за участие и гаранция за изпълнение



С Решение № 1681 от 8.12.2011г. на КЗК е разгледана жалба, в която се твърди, че един от участниците е незаконосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради представяне на банкова гаранция, в която е записано, че ще бъде изплатена сума "до 28 500 лв.". Като е взела предвид факта, че в Обявлението е посочено изрично, че гаранцията за участие в процедурата е 28 500 лв., и обстоятелството, че в представената от жалбоподателя банкова гаранция за участие е използван изразът "сума в размер максимум до 28 500 лв. ", КЗК е приела, че с представената от участника банкова гаранция не се гарантира напълно възможността на възложителя да упражни правото си по чл. 61, ал. 1 от ЗОП, а именно да задържи гаранцията в предвидените от закона случаи в пълен размер. Аргументът е, че в банковата гаранция за участие не е фиксиран точно размерът на гаранцията, а е определен просто максимум размер на гаранцията, до който банката поема задължение да извърши плащане. КЗК не е споделила довода на жалбоподателя, че комисията, назначена от възложителя, не е спазила изискването на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не го е информирала, че е налице нередовност в текста на представената от него банкова гаранция за участие, както и че не е му е дала срок за отстраняването й. КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, съгласно които констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост се отнасят за наличието и редовността на представените документи в плик № 1. Участникът е представил гаранция за участие, т. е. такъв документ е наличен. Вторият момент, който е следвало да установи комисията на етапа на допустимост е този относно "редовността" и респективно "нередовността" на документа. В конкретния случай комисията на възложителя, законосъобразно е констатирала, че всички документи са налични и редовни, включително и гаранцията за участие, доколкото в нея са налице всички реквизити на банкова гаранция, поради което същата е валидно издадена и годна да породи задължение за банката - издател съобразно записаното в нея. Затова комисията не е имала задължение да опише тази гаранцията за участие в протокол № 1 сред нередовните или липсващи документи.  

Това решение на Комисията е потвърдено като законосъобразно с Решение № 3175 от 5.03.2012г. на ВАС. Очевидно е, че поставеното от възложителя изискване, макар и формално, не е изпълнено. Преценката дали всички реквизити съответстват на условията на възложителя, се прави от комисията на възложителя впоследствие съгласно ал. 10 на чл. 68, т.е. проверява се съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. Поредността на действията на комисията на възложителя, регламентирани в разпоредбата на чл. 68 от ЗОП, е спазена. Представеното едва пред ВАС писмо от "Райфайзен банк" ЕАД, с което се уточнява, че изразът "в размер максимум до" включва в себе си пълния размер на сумата от 28 500 лева и че ако искът по гаранцията е за цялата сума, банката не може да изплати по-малък размер, е неотносимо доколкото установява ново обстоятелство, което не е съществувало към момента на провеждане на процедурата пред комисията на възложителя, нито е било представено пред КЗК, т.е. то не е част от административната преписка. Освен това, съгласно легалното определение на "банкова гаранция", съдържащо се в Търговския закон - Раздел VI, чл. 442 - "с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея", а в случая условията са за плащане максимум до 28 500 лева, а не твърдо фиксираната от възложителя сума.

В Решение № 292 от 2011г. на КЗК отново се посочва, че разпоредбите на чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП касаят законосъобразната рамка на действия на конкурсната комисия в първия етап на разглеждане на подадените оферти - етапа на подбор. Констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост следва да са "относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1". След като в Плик 1 на офертата на жалбоподателя се съдържа документ „гаранция за участие в търг“, то същият законосъобразно е приет за наличен.  Вторият въпрос, който стои е този за "редовността" и респективно - "нередовността" по смисъла на ЗОП. Разглеждайки и обявявайки документа "Гаранция за участие в търг“, комисията вижда всички реквизити на един документ за превод на сумата, посочена в него. От гледна точка на реквизитите и формата на волеизявлението е установен един редовен документ, т. е. документ, годен да породи правните последици, посочени в него. Текстът на ал. 11 на чл. 68 от ЗОП, за разлика от ал. 8, е обща разпоредба, защото се отнася до дейността на конкурсната комисия като цяло. Разпоредбата не само не ограничава рамките на поведение, а напротив - подчертава, че визираните в нея действия могат да се извършват "по всяко време", изразявайки законодателната идея, че комисията е длъжна да обезпечи законосъобразността на индивидуалния административен акт, който предстои да бъде издаден от възложителя. Затова е било законосъобразно действието на комисията, назначена от възложителя, с което са подложени на проверка данните, заявени в документа "Гаранция за участие в търг“ и в резултат на тази проверка участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, а не на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от  ЗОП. Конкретната причина, поради която участникът е бил отстранен е, че приложената гаранция за участие в процедурата по всички обособени позиции е преведена по сметка на Д УССД - МВР в Уникредит Булбанк, клон Батенберг, а не в БНБ - ЦУ на името на МВР, каквото е било изискването на възложителя, посочено в обявлението на възложителя.

В Решение № 13818 от 5.11.2012г. на ВАС е разгледана ситуация, при която комисията на възложителя е констатирала, че в Плик № 1 на един от участниците се съдържа Списък на документите, в който е описано Приложение - Документ за внесена гаранция за участие, а такъв в действителност не е представен. Впоследствие помощната комисия е дала указание на участника да представи документ за внесена гаранция за участие в размер, съгласно документацията. Той е представил такъв, но с дата на осчетоводяване 08.05.2012г., т.е. след дата на подаване на офертата, поради което комисията го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възможността да бъдат представяни допълнително документи за подбор не е неограничена и не следва да се представя информация, която има характер на новонастъпил факт, т. е. допълнително изисканите и представени документи трябва да съдържат информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата, но не и след тази дата. Приложената банкова гаранция за участие законосъобразно не е разгледана от страна на комисията като съответстваща на изискванията на възложителя. С оглед установената законова възможност по чл. 54, ал. 2 от ЗОП участникът е имал право до 09.04.2012г. да предприеме необходимите действия по осигуряване наличието на изисканите от възложителя гаранции за участие. Почти един месец по-късно, на 08.05.2012 г., участникът е платил гаранциите за участие по обособени позиции, за които е участвал,  т. е. по отношение на крайния срок за подаване на оферти (09.04.2012 г.) наличните по преписката преводни нареждания, включително и извършените въз основа на тях плащания, имат характера на новонастъпили факти. Неоснователни са доводите в жалбата, че с оглед разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП участниците следва да отговарят на изискванията за подбор не към датата на подаване на офертите, а към датата на изтичане на срока за допълнително представяне на документите, представени в плик № 1, доколкото това не кореспондира с приложимата по отношение на разглежданата преписка редакция на ЗОП (ДВ, бр. 73/2011г.) В случая не става дума за нередовност в документ, която може да бъде отстранена без да се промени установеното с него, за да се приложи чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Касае се за установяване на съвсем ново обстоятелство, което не е налице към момента на подаване на офертата, което правилно КЗК е приела, че е недопустимо и ако бе направено от оценителната комисия, би съставлявало нарушение на цитираните текстове от ЗОП.

В Решение № 1595 от 1.02.2012 г. на ВАС се посочва, че смисълът на представяне на банкова гаранция е възможността за обезпечаване на възложителя при настъпване на определени обстоятелства, предвидени с разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, като в тази норма изрично са посочени действия на участника, а не на негов съдружник. По арг. от чл. 9 ЗОП, участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. С оглед легалната дефиниция на "Участник", дадена в разпоредбата на § 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП, това е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта. По тези съображения, противно на твърдяното в двете жалби, банковата гаранция само на един от участниците в обединението обезпечава само този участник, а не самото обединение като участник в процедурата. Доводите, изведени от съдържанието на договорите за създаване на сдруженията, не могат да обосноват твърдението в жалбите, че щом един от съдружниците, в единия случай водещ, е вписан като наредител в гаранциите за участие, това задължавало и обединението. Този извод се налага от факта, че представените от двете дружества документи за гаранция за участие в процедурата не са издадени на името на участниците - обединения, които даже не са посочени, а на името на един от съдружниците в тях, което противоречи на разпоредбата чл. 56, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 1 от ЗОП съгласно която всеки участник в процедура следва да представи документ, удостоверяващ наличие на гаранция за участие. В същия смисъл са и Решение № 14408/26.11.2010  и Решение № 13241/8.11.2010 на ВАС.

Когато в Обявлението е записано, че участниците в процедурата следва да представят документ за внесена гаранция за участие, под формата на банкова гаранция или парична сума, като срокът на валидност на гаранцията за участие следва да бъде равна на срока на валидност на офертата на участника, участниците следва да спазят това изискване. Поради това не може да участва в процедурата лице, чиято гаранция за участие е представена под формата на банкова гаранция и е със срок на валидност по-кратък от срока на валидност на офертата на участника. (Решение № 534 от 28.04.2011г. на КЗК)

С Решение № 9180 от 26.06.2012г. на ВАС е разгледан случай, при който комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е установила, че един от участниците е представил гаранция за участие, издадена от небанкова институция, а именно "Форуком и Компания" ООД, вписано като финансова институция в Регистъра по чл. 3, ал. 2 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), която не може да бъде приета за валидна и в съответствие с изискванията на ЗОП и ТЗ, и в тази връзка е изискала от участника да представи валидна гаранция за участие, съгласно изискванията на ЗОП и обявлението на възложителя. Поради непредставяне на такава участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След анализ на съдържанието на представената гаранция за участие КЗК извела извод за липса на изискания от възложителя документ в плик № 1 и че при това положение оценителната комисия правилно е предложила този участник за отстраняване. ВАС е потвърдил това решение с аргумента, че в чл. 60, ал. 1 от ЗОП законодателят е определил, че гаранциите се представят в една от следните форми: парична сума или банкова гаранция, като в ал. 2 от тази норма е определил възможност за кандидата, участника или определения изпълнител да избере сам формата на гаранцията за участие, съответно за изпълнение. Съгласно легалната дефиниция на банковата гаранция, дадена в чл. 442 от Търговския закон, с нея банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея, т. е. касае се за сделка, притежаваща белезите на лично обезпечение. Поради това приложената гаранция за участие, издадена от небанкова институция правилно е приета като несъответстваща на изискванията на възложителя и на специалните норми на ЗОП, дерогиращи общите норми на ЗКИ и ТЗ. Съображенията, изведени от отменения Закон за банките, в който сред сделките, които може да извършват небанковите финансови институции са добавени и гаранционните сделки, който подход е продължен и в ЗКИ, при завишени изисквания към небанковите финансови институции, са принципно основателни, но неотносими за настоящия случай, по който правоотношенията са регламентирани в специалните норми на ЗОП. С оглед на това не е налице основание за разширително тълкуване, нито причина за извод за извършено "стеснително" такова от страна на възложителя и КЗК, а стриктно и точно приложение на релевантните за случая правни норми. 

В друг случай КЗК е преценила, че възложителят е действал в съответствие с нормата на чл. 26, ал. 1, т. 1, буква "а" от ППЗОП, който залага изключения от общата забрана за промяна на обявените условия и други параметри на обществените поръчки. С нормата се дава възможност на възложителите да удължават сроковете за получаване на оферти или заявления за участие, сроковете на валидност на офертите, сроковете за изпълнение на поръчката или датата на отваряне на офертите или заявленията за участие в предвидените от закона случаи, и когато се налага в резултат от обжалване на решенията на възложителите. Възложителят се е възползвал от правото си да удължи срока за получаване на оферти за участие. Наред с това възложителят е предвидил и удължаването на срока на валидност на офертите на участниците. Офертата на жалбоподателя е била обвързана със срока, първоначално заложен в обявлението, а именно 19.05.2011 г. Тъй като жалбоподателят е бил надлежно уведомен, че се удължава срокът за подаване на оферти, то е следвало участникът да депозира писмено удължаване на валидността на своята оферта, респективно и на гаранцията за участие и да съобрази офертата си с извършените промени в сроковете по процедурата. Въпреки че той не е направил това комисията към възложителя е разгледала тази офертата. Незаконосъобразно възприемайки за валидна офертата на жалбоподателя, комисията е констатирала при отварянето на плик № 1 друго несъответствие, а именно, че банковите гаранции и по двете обособени позиции са с изтекъл срок и е поискала същите да бъдат удължени. В обявлението, относно изискуемите гаранции е заложено същите да бъдат валидни не по-малко от 30 дни след изтичане срока на валидност на офертата.  По силата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника е дадена възможност да отстрани констатираните нередовности. В отговор участникът е представил удължена гаранция. Независимо от това обаче, КЗК е преценила, че е без значение дали новоприложените документи са надлежни, доколкото представянето на какъвто и да било документ по невалидна оферта не може да санира нейното несъответствие с изискванията на ЗОП. Поради това е преценила, че отстраняването на жалбоподателя е законосъобразно.

В Решение № 1157 от 8.09.2011 г. на КЗК се посочва, че гаранцията за участие е задължителен документ от офертата за участие, чието отсъствие или несъответствие при всички случай съставлява самостоятелно и абсолютно основание за отстраняване от участие в процедурата. Гаранцията за участие има обезпечителна функция, а именно нейната цел е да защити интересите на възложителя от неправомерни действия на участниците. Хипотезите, при които възложителят може да се удовлетвори от представените гаранции, са изчерпателно изброени в чл. 61, ал. 1 от ЗОП като между тях е хипотезата, при която участник в процедурата е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка (чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП). Следователно в случай, че участник в процедурата представи банкова гаранция за участие, същата следва да е валидна към момента на класиране на участниците и да съвпада със срока на валидност на офертата. С оглед на изложеното при изтичане на срока на представените банкови гаранции за участие, въпреки липсата на изрична правна уредба в тази насока, възложителят законосъобразно е изискал удължаването им. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че възложителят е нарушил принципът на равнопоставеност при уведомяването за удължаване срока на офертите и банковите гаранции. От доказателствения материал по преписката е видно, че преди изтичането на срока на валидност на офертите, респективно банковите гаранции за участие на 22.03.2010г., в съответствие с чл. 2 от ЗОП възложителят изпраща едновременно по пощата уведомителни писма с обратни разписки на участниците в процедурата. Това, че едно от писмата не е потърсено от получателя си не може да се вмени във вина на възложителя.  Обстоятелството, че в последствие, че същият участник е бил уведомен и по факс, т. е. още преди писмото с обратната разписка да бъде върнато, показва, че общината е положила дори повече от задължителните мерки, за да уведоми участника. От своя страна обаче към момента на оценка и класиране на офертите, спрямо този участник е било налице удължаване срока на валидност на офертата, но не е била налице валидна банкова гаранция за участие, което съставлява несъответствие със заложеното в документацията изискване - банковата гаранция да е със срок на валидност, съвпадащ със срока на валидност на офертата., което съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП

В Решение № 1495 от 7.11.2011г. на КЗК е обсъдено твърдение на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП гаранцията за изпълнение на договора е в размер на 100 % от стойността на договора, както и че са изискани общо три броя гаранции - гаранция за участие в процедурата, гаранция за изпълнение на договора и гаранция за добро изпълнение на договора, а ЗОП предвижда само две. КЗК посочва, че съгласно документацията, банковата гаранция за изпълнение на договора по своята същност представлява банкова гаранция за авансово плащане, която осигурява на възложителя правото при неизпълнение на доставката, предмет на договора, да задържи гаранцията и да си осигури вземането. Изискуемата гаранция за изпълнение на договора е в размер 100 % от стойността на договора и е със срок на валидност от подписване на договора до изпълнение на доставката, т. е. до момента на доставяне на МПС за нуждите на възложителя, а не до изтичане на договора за обществената поръчка, който включва не само доставката, но и извършване на услугата по гаранционно и следгаранционно обслужване. Видно от чл. 5 от проекто-договора, възложителят ще заплати цената на доставката в срок от 10 дни от подписване на договора и след представяне на тази гаранция, като самата доставка следва да се реализира от изпълнителя в рамките на оферирания от него срок от датата на подписване на договора. Следователно, независимо, че законодателят е разписал изискване за предоставяне само на две гаранции при процедурите за възлагане на обществените поръчки, то изисканата в случая гаранция в размер 100 % от стойността на договора не води до нарушение при откриване на поръчката, доколкото съответства на нуждите на възложителя и не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Възложителят е спазил изискванията на закона, тъй като третата изискуема гаранция има характер на гаранция за окончателно изпълнение на договора по смисъла на ЗОП. Съгласно указанията в документацията тази гаранция е валидна от подписване на приемо-предавателен протокол за фактическото предаване на МПС от изпълнителя до възложителя до изтичане на срока на гаранционната поддръжка МПС за съответната обособена позиция и същата е в размер на 3 % от стойността на договора, съгласно изискването в чл. 59, ал. 3 ЗОП. Във връзка с условието банковите гаранции да са издадени от българска банка КЗК приема, че под понятието "българска банка" следва да се разбира банка на територията на страната, като това са най-вече клонове на банки с чуждестранно участие. Следователно, възложителят не е ограничил правото на участниците да представят банкови гаранции само от български банки, както счита жалбоподателят.
Следващото твърдение е, че в образеца на банкова гаранция за участие, в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗОП е записано, че банката ще заплати сумата, равна на стойността на гаранцията, в срок до три работни дни след получаване на искане, съдържащо декларация от възложителя, че участникът е обжалвал решението за определяне на изпълнител. В образеца на банкова гаранция за участие обаче е включен и текст, който е относим към нормата на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, с която законодателят определя, че възложителят може само да задържи гаранцията, когато участникът обжалва решението за избор на изпълнител – до решаване на спора без да пристъпи към нейното усвояване. Вписването на този текст, независимо, че не дава възможност за възложителя за пристъпване упражняване на правата по гаранцията за участие не води до отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата. Този извод следва от факта, че съгласно обявлението за обществената поръчка, гаранцията за участие в процедурата се задържа по реда на чл. 61 от ЗОП и се освобождава, съгласно изискванията на чл. 62 от ЗОП. Следователно в обявлението за обществената поръчка възложителят е регламентирал изрично препращане към нормата на чл. 61 от ЗОП, т.е. и недвусмислено е посочено, че условията на възложителя са съобразени с приложимия текст. В документацията за участие също ясно е записано, че гаранцията за участие се задържа по реда на чл. 61 ЗОП и се освобождава по чл. 62 ЗОП. Предвид изложеното, КЗК приема, че отклонението, допуснато при формулиране на образеца за банкова гаранция не е съществено и не се е отразило на законосъобразността на процесното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

В Решение № 143 от 14.02.2012г. на КЗК е разгледана ситуация, при която банковата гаранция за участие на дружеството е издадена на 17.10.2011г., а същевременно договора за създаване на гражданско дружество за участие в поръчката е от 19.10.2011г. След извършен анализ на представената в хода на производството доказателства, както и на офертата на участника е установено, че гражданското дружество участник е създадено с договор между две юридически лица още на 04.11.2008 г. за участие по друга обществена поръчка, а в договора от 06.11.2009 г. е записано по-общо, че дружеството се създава за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки в сферата на строителството и ремонта. Следва да се отбележи също, че така създаденото дружество е вписано и в Регистър БУЛСТАТ на 04.11.2008 г. и пререгистрирано на 06.11.2011 г. и следователно към момента на издаване на банковата гаранция (17.10.2011 г.), е съществувало в правния мир като обединение под формата на ДЗЗД. Следователно банковата гаранция за участие е издадена законосъобразно от банката на съществуващ към дадения момент правен субект и в тази връзка не биха се нарушили правата на възложителя по чл. 61, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при евентуално предприети от него действие. С оглед изложеното, КЗК счита, че оценителната комисия незаконосъобразно и на формално основание е предложила участника за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В Решение № 839 от 24.07.2012г. на КЗК  е посочено, че назначената от възложителя комисия законосъобразно, преди да пристъпи към същинското разглеждане на офертите на двамата допуснати участници, с оглед факта, че срокът на валидност на офертите и срокът на гаранцията за участие са изтекли по време на производството пред ВАС, е изпратила Уведомления по чл. 68, ал. 8 от ЗОП единствено до "Билдинг строй експрес" ЕООД и до "Консорциум Шумен" ДЗЗД да удължат въпросните срокове. В дадения от комисията 5-дневен срок и двамата участника са заявили изрично, че удължават срока на валидност на офертите си и са представили доказателства, че са удължили и срока на валидност на гаранцията за участие в процедурата. След изтичане на дадения 5-дневен срок от комисията обаче "Консорциум Шумен" ДЗЗД е представил в Министерството на културата /МК/ ново писмо, с което участникът оттегля офертата си за участие, респективно и банковата гаранция за участие. От систематическото тълкуване на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в приложимата редакция), която гласи, че възложителят има право да задържи гаранцията за участие, когато участникът в процедура за възлагане на обществена поръчка оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите и ал. 2, в която е разписано, че в случаите по ал. 1, т. 1, когато участникът е представил банкова гаранция, възложителят има право да пристъпи към упражняване на правата по нея, следва, че участникът може по всяко време до приключване на процедурата - с решение за определяне на изпълнител или с решение за прекратяване (чл. 38 от ЗОП), да оттегли своята оферта. В този смисъл КЗК счита, че независимо от факта, че въпросното писмо-заявление е входирано в МК след дадения от комисията срок за представяне на допълнителни документи, то същото правилно е възприето от комисията като оттегляне на подадената оферта от "Консорциум Шумен" ДЗЗД. 

С Решение № 8645 от 15.06.2012 г. на ВАС е потвърден извода на КЗК, която е приела, че изричното изискване на възложителя банковата гаранция за участие в процедурата да бъде безусловна и неотменяема не води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, тъй като е в защита на правата и интересите на възложителя в отношенията му с банката-гарант, като в случай на законосъобразно искане за изпълнение по банковата гаранция при неизпълнено задължение от страна на изпълнителя, банката не може да направи възражение и да откаже да преведе съответната сума по сметка на възложителя. Това изискване не противоречи на чл. 62 и чл. 63 от ЗОП.

В Решение № 734 от 9.06.2011г. КЗК посочва, че жалбоподателят правилно е отстранен от процедурата с мотив, че представената от участника банкова гаранция за участие не съответства на изискванията на възложителя, тъй кат в нея е посочено, че същата е неотменяема, но не и безусловна, т. е. съдържанието на документа не съответства на предварително изисканото с обявлението. В обявлението възложителят е посочил, че гаранциите по процедурата могат да се представят от участниците във вид на парична сума или банкова гаранция, като формата е предоставена на избора на съответния участник. Посочено е обаче изрично, че когато се използва формата на банкова гаранция, същата следва да е безусловна и неотменяема, като се представя оригиналът й и същата е със срок на валидност - срока на валидност на офертата.

В друг случай (Решение № 1066 от 30.08.2011г. на КЗК) възложителят е поискал от участниците, които са представили банкови гаранции да удължат същите, а за тези, които са превели парични суми като гаранция за участие не е поискано удължаване на срока, тъй като сумата е постъпила по сметката на министерството на здравеопазването и докато не приключи обжалваната процедура тя стои по съответната сметка, а възложителят освобождава гаранциите за участие в съответствие с чл. 62, ал. 1 от ЗОП. Това действие е обжалвано с твърдението, че участниците са поставени в неравноправно положение. Според КЗК обаче, доколкото не са налице данни, а и това не се твърди от жалбоподателя, че гаранциите за участие на участниците, представили парични суми, са освободени по смисъла на чл. 62 ЗОП, то в случая не е извършено нарушение от страна на възложителя.










събота, 10 ноември 2012 г.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІ




Неотносимо в настоящото производство се явява соченото на следващо място в жалбата, че осреднената цена на труда за човекочас не може да се оспорва от възложителя, респ. от КЗК, тъй като нарушенията на изискванията за минималния й размер подлежат на разглеждане и обследване съгласно разпоредбите на Кодекса на труда и може да бъде установено единствено от Изпълнителна агенция „Инспекция по
труда”. В случая отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата е извършено от оценъчната комисия, респ. възложителя с оглед съответствието/несъответствието на офертата на участника с изискванията на възложителя. Обстоятелството, че възложителят е отстранил офертата на участника, тъй като е преценил, че е налице несъответствие между декларираните в образец № 16 данни по Плик №1 и заявеното в ценовото предложение и анализните цени в плик № 3, обуславя правния интерес на жалбоподателя от оспорване на решението за класиране и избор на изпълнител, с което възложителят е отстранил същия при приемане на мотивите, изложени от помощния му орган. Следователно оценъчната комисия, респективно възложителят не са иззели правомощия, влизащи в компетенциите на Изпълнителната агенция „Инспекция по труда”, а са констатирали несъответствия в офертата и по-специално противоречие между декларирани в Плик №1 данни и ценообразуващи елементи, сформиращи анализните цени от КСС и определянето на условна цена в Плик № 3, чиято пряка и непосредствена последица се явява отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. (Решение № 1223 от 2012)

Жалбоподателят твърди, че е поставено изискване участниците да представят списък на оборудване - собствено и под наем, строителна техника и ниво на механизация, необходими за изпълнение на поръчката (посочва се по вид и характеристики, съобразно видовете работи), като същевременно в частта „Минимални изисквания" на същия раздел няма поставено минимално изискване относно оборудването, с което участникът трябва да разполага за изпълнение предмета на поръчката. Възложителят не е разписал такова минимално изискване за техническото оборудване и в „Указания към участниците за подготовка на офертата” от документацията за участие. След като се запозна с обявлението и документацията за поръчка в настоящата процедура КЗК установи, че действително възложителят не е упоменал изрично като бройка и вид техническото оборудване, с което следва да разполагат участниците при изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно образеца на Приложението е записано единствено, че следва да се посочат като техника – строителни машини и автотранспорт, с оглед изпълнението на предвидените СМР. Възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат по свое усмотрение, с оглед ресурса с който разполагат, с колко и каква по вид техника ще извършват реставрационните и консервационни дейности, свързани с изпълнението на поръчката. Възложителят е записал единственото изискване, че оборудването може да бъде собствено или наето. В тази връзка в ЗОП няма разписано условие относно минималното техническо оборудване, с което следва да разполагат участниците в поръчките, предвид което КЗК намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че няма заложено такова минимално изискване в обявлението и документацията за участие. Същото важи и по отношение на представените документи от участниците - удостоверение от НАП за броя на осигурените лица към момента на подаване на офертата и банковата атестация. И двете се издават от институции, оторизирани да издават такива писмени документи – НАП и банките, същите съответно ги предоставят при поискване от участник в утвърдената форма по образец и съдържание. Предвид факта, че тези писмени документи не се утвърждават от възложителя, за него не съществува правната възможност да поставя към трети лица изисквания по отношение на издаваните от тях документи. За участниците възниква единствено задължението да представят изисканите документи с минималните условия, за броя на осигурените от тях лица, както и да докажат с банковата референция, че разполагат с необходимите финансови средства за изпълнение на поръчката, следователно КЗК счита и това твърдение за неоснователно. (Решение № 1257 от 2012)

Присъдените от помощния орган точки, както и съдържанието на изложените мотиви, не са обект на контрол от страна на КЗК. Контролът се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, както и по отношение на това съобразено ли е изготвянето на протокола от работата на помощния орган с чл. 72 от ЗОП, в това число дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела ли е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно заложените в документацията показатели и присъдила ли е точки в предварително обявен от възложителя диапазон. Възложителят е посочил определени изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, като това предполага елемент на субективизъм, но документацията за участие, част от която е методиката за оценка, е влязла в сила и правомощията на КЗК се разпростират единствено до проверка дали комисията законосъобразно е приложила методиката за оценка. Ако жалбоподателят е считал, че начинът на оценяване по горепосочения показател за оценка предполага субективност в действията на помощния орган и/или е налице непълнота в скалата за оценяване, то е следвало в предвидения за това преклузивен срок да обжалва методиката за оценка, в тази й част с административния акт на възложителя, с който същата е утвърдена, а именно решението за откриване на процедурата. Тъй като това не е сторено, то така визираната методика за оценка е станала задължителна както за жалбоподателя и възложителя, така и за КЗК при извършване на настоящия контрол за законосъобразност на решението за класиране и избор на изпълнител. В тази връзка твърденията на жалбоподателя, че само по показател ПТО Техническа оферта се получава разлика от 19 точки, като няма съизмеримост и тази разлика няма как да се преодолее, тъй като 1 точка от ценовата оферта се равнява на 18 000 лева, както и че цената на практика не е с тежест 40 %, а е с 5 % не следва да се разглеждат, до колкото по естеството си са възражения за незаконосъобразност на методиката за оценка, които са недопустими за разглеждане в производство по обжалване на решение за класиране и избор на изпълнител. (Решение № 1253 от 2012)

Доколкото в Раздел Б „Начин на плащане” изрично е предвиден начинът на извършване на плащането, то оферираното в Плик №2 на участника от техническото задание - че „При забава за плащане на дължима по договора сума или за неизпълнение на което и да е друго задължение” изпълнителят ще блокира издадените Карти Флийт може да се определи като извършване на промяна в плик № 2 и противоречие на оферираното с изискуемото от възложителя. Въведената в техническото предложение клауза не е предвидена както в проекто договора, така и в договора за общи условия, и в специфичните условия на договора, приложени към документацията за участие. Аналогично и по отношение допълнително въведеното в техническото предложение на участника, което не съответства с изискуемото в документацията - Раздел Г, „Плащане, ДДС и Гаранция за изпълнение” от общите условия на документацията, препращайки към специфичните условия на договора. Въведеното в техническото предложение на жалбоподателя условие, а именно „при превишаване на посочените в заявлението за придобиване на право на ползване месечни лимити„ изпълнителят ще блокира издадените Карти Флийт, противоречи на документацията за участие, тъй като същото не е предвидено в документацията за участие. Доколкото последната е одобрена с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано в предвидения за това преклузивен срок, то същото е станало стабилен административен акт и утвърдената с него документация за участие е станала задължителна за участниците, за оценъчната комисия и за възложителя. При офериране на предложение, вменяващо в задължение на възложителя, респективно право на участника, което не е изрично предвидено в документацията за участие, се стига до промяна на предложението, което е изрично запретено съгласно т.7 от Инструкциите към участниците в документацията. При проверка съответствието на техническото предложение на дружеството жалбоподател с изискванията, заложени в документацията, оценъчната комисия не разполага с друга възможност, освен в условията на обвързана компетентност да предложи несъответстващата оферта за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № 1248 от 2012)

Тук е необходимо да се обърне внимание на факта, че съгласно документацията за участие, утвърдена с решението за откриване на процедурата, възложителят не е дал конкретен образец и/или форма, която следва да попълват участниците при съставяне на Приложение №1, като се е ограничил единствено до това да опише каква информация то следва да съдържа. В частност при коментиране на оценката на риска и мерките за опазване на околната среда участниците излагат в свободен текст оценка на възможните рискови фактори, които биха повлияли за успешното реализиране на проекта и извършват анализ на възможните негативни последствия от строителството, без да се ограничават до примерното изброяване, извършено от възложителя в документацията за участие. В Приложение №1 от техническото предложение на участника фигурират като обособени точки оценка на риска и мерки за опазване на околната среда, а отделно от това участникът е доразвил същите при описване етапността на различните видове СМР, които следва да се извършат с оглед реализирането на обекта на поръчката. Следователно може да се заключи, че доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни и правилно оценъчната комисия е извършила на първия етап проверка на съответствието на техническото предложение на този участник като го е допуснала до разглеждане и оценка на същото. Предвид това КЗК счита, че правилно и законосъобразно оценъчната комисия е изискала от жалбоподателя представянето на подробна писмена обосновка по показател гаранционен срок, тъй като са били налице предпоставките на чл. 70, ал.1 от ЗОП, доколкото офертата на участника законосъобразно е допусната до оценяване по техническите показатели. (Решение № 1223 от 2012)


КЗК приема за безпредметно разглеждането на наведеното твърдение, според което участникът Консорциум „КАС Пловдив” е класиран на първо място, при нарушение на обявените в тръжната документация начини на определяне оценката на техническото предложение Т3. Както се установи по-долу в настоящите правни изводи Консорциумът е следвало да бъде отстранен от участие в настоящата обществена поръчка, на етап допустимост на офертите, поради което за жалбоподателя липсва правен интерес от обжалване на последващото оценяване и класиране на участниците. Разглеждане по същество на изложеното твърдение не би променило правното положение на жалбоподателя, не би санирало допуснатите от него пропуски при подготовка на офертата му и не би му позволило участието в едно последващо оценяване и класиране, което да доведе до избора му за изпълнител. (Решение № 1249 от 2012)

Трайната практика на КЗК, възприета от практиката на ВАС в Решение № 16010/05.12.2011г., постановено по адм. дело № 13808/2011г., приема, че докато разпоредбата на чл. 39, ал.1 от ЗОП изчерпателно е въвела случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки, то в ал. 2 законодателят е предоставил възможност за възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки - цитираната нормативна разпоредба, явяваща се правно основание за възложителя да прекрати разглежданата процедура е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т.е. при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да реши дали да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В настоящия случай това означава, че проверката следва да се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. (Решение № 1283 от 2012)

Видно от Протокол № 1, след извършена проверка за наличието и редовността на представените документи в плик № 1 „Документи за подбор” от офертата на консорциума, комисията за провеждане на процедурата е установила, че за проектант по част „Електрическа” са заявени две лица, но и за двамата не са представени удостоверения за пълна проектантска правоспособност с талон за валидност за 2012 година, както и документи, удостоверяващи опит в проектирането на обекти паметници на културата. В тази връзка и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията за провеждане е указала на участника да представи допълнително заверени от участника копия от документи, удостоверяващи, че поне един от предвидените за изпълнението на поръчката проектанти по част „Електрическа” отговаря кумулативно на зададените условия. След проучване на допълнително представените документи от участника - КЗК установява, че участникът не е изпълнил кумулативно поставеното изискване от комисията за провеждане на процедурата, тъй като не е представил доказателства, че предвидените за изпълнението на лица, имат опит при изпълнение на сходни обекти паметници на културата. В тази връзка КЗК счита, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като при извършване на проверката, по смисъла на чл. 68, ал. 10 ЗОП, не е констатирала горепосочения пропуск, а е приела, че участникът е представил всички изискуеми документи, касаещи изискванията за подбор и го е допуснала на последващ етап от процедурата. В допълнение следва да се посочи, че изискването за сходен опит на проектантския екип с обекта на обществената поръчка е въведено от възложителя в обявлението и документацията за участие в процедурата и е задължително условие за допустимост. Като възложителят изрично е посочил доказателствата, които могат да представят участниците за да бъде изпълнено изискването. (Решение № 1279 от 2012)

В Указанията за подготовка на офертата, е поставено условие участникът да приложи доказателства, че има достъп до кредитни линии в размер на 500 000 лв. Това обстоятелство се доказва с извлечение от банкова сметка, договор за банков кредит или овърдрафт с извлечение за наличния лимит. Един от участниците е представил документи в изпълнение на поставеното условие: Извлечение от Договор за кредитна линия между „Интернешънъл Асет Банк” АД и „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД съгласно който Кредиторът (Банката) предоставя на Кредитополучателя кредитна линия в размер на 400 000 EUR (четиристотин хиляди евро); Банково удостоверение от Директора на „Интернешънъл Асет Банк” АД – клон Кюстендил до община Оряхово в полза на „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД, съгласно което Банката заявява, че е уведомена, че „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД е участник в откритата процедурата за възлагане на обществена и във връзка с горното уведомява Възложителя община Оряхово, че „Пътно поддържане-Дупница” ЕООД има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. (петстотин хиляди лева), гарантираща ритмично изпълнение на договора при евентуалния му избор за изпълнител, както и Партиден лист издаден от Интернешънъл Асет Банк АД - клон Кюстендил относно банкова сметка в евро на „Пътно поддържане – Дупница” ЕООД с данни за погасяване по кредитна линия/овърдрафт, в който в раздела „Дебит” и „Кредит” е отразено- Ново салдо 0.00. Нулевата стойност отразена в партидния лист е дала основание на комисията да заключи, че фирмата не разполага с достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. и е отстранила участника поради несъответствието му с минимално изискуемото финансово състояние по чл. 50 от ЗОП. КЗК е изискало от „Интернешънъл Асет Банк” АД – Клон Кюстендил информация как следва да се разбира отразено „Ново салдо 0.00 лв.” в партидния лист.  Директорът на „Интернешънъл Асет Банк” АД – Клон Кюстендил Елена Илиева представи разяснение, че салдото по сметка обслужваща кредитна линия е равно на нула, когато клиентът не дължи суми за погасяване и има право да усвоява суми до пълния размер на кредита. От гореустановените факти може да се направи заключението, че  данните за салдото в партидния лист представен от „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД в размер 0.00 водят до обратното на отразеното в  мотивите на възложителя заключение, а именно, че участникът разполага с отпуснатите по договора за кредитна линия средства в пълният им размер.В Глава Пета, раздел II “Разглеждане, оценка и класиране на офертите” - 68, ал. 11 от ЗОП е предвидено, че комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни. От данните в Протокол №1 на комисията, не може да се направи заключението, че е участвал експерт с компетенции в областта на банковото дело, което да даде квалифицирано мнение в процеса на проверка на релевантните документи. Комисията е извела невярно заключение, което е послужило като мотив за отстраняване на оферта на „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД и опорочава постановения от възложителя административенакт. Този извод предполага като последица в настоящото производство отмяна на решението на кмета на община Оряхово в оспорената му част и връщане на процедурата за извършване на нова проверка допустимостта до участие на подадената оферта, с указания за извършването и на надлежна проверка по чл. 68, ал. 11 от ЗОП на заявените от участника данни за достъп до заявения ресурс и продължаването на процедурата съобразно предвидения в закона ред. (Решение № 1278 от 2012)

В материята на обществените поръчки е налице специален закон – ЗОП, в който законодателят е посочил какво следва да се разбира под понятието „стандарт”. В т. 27 от параграф 1 на ДР на ЗОП е дефинирано, че: „Стандарт” е техническа спецификация, одобрена от призната организация по стандартизация, за многократно или непрекъснато приложение, съответствието с която не е задължително и която попада в една от следните категории: а) международен стандарт: стандарт, приет от международна организация по стандартизация и достъпен за широката общественост; б) европейски стандарт: стандарт, приет от европейска организация по стандартизация и достъпен за широката общественост; в) национален стандарт: стандарт, приет от национална организация по стандартизация и достъпен за широката общественост. Видно от горепосочената дефиниция стандартът е „техническа спецификация”, а в раздел IV от ЗОП, наименован „Технически спецификации” се съдържа разпоредбата на чл. 30, ал. 1, в която е посочено, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят определя техническите спецификации чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически одобрения; в) общоприети технически спецификации; г) български стандарти, които въвеждат международни стандарти; д) други международни стандарти.
Следва да се посочи, че ако жалбоподателят е желаел, то е могъл да поиска и получи разяснение от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП – дали би се приел за еквивалентен притежаваният ISO 26000:2010 – но такова разяснение не е поискано. При това положение, тъй като жалбоподателят не притежава изикуемият се сертификат SA 8000:2001, то за него, с оглед на чл. 33, ал. 1 от ЗОП остава единствено възможността да „докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации”, т.е. „с подходящи средства” именно участникът следва да докаже, че представените от него „стандартизационни документи” се отнасят до определените от възложителя изисквания - както е посочено и в ал. 2 на чл. 33 от ЗОП. (Решение № 1277 от 2012)

Във връзка с твърдението, че видно от заключенията на комисията в протокол 2 не е ясно как е изчислено отклонението от 20 % от средната стойност на предложения срок за изпълнение на останалите участници, като жалбоподателят счита, че изчисленията са грешни, КЗК установява от представените по преписката документи, че действително е извършено нарушение при изчисленията на предложенията по показател срок за изпълнение на поръчката. Допуснатите грешки в изчисленията обаче не водят до отмяна на решението за избор на изпълнител, тъй като дори и при правилни изчисления са налице обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП, а именно предложение с 20% по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения за петимата участници, посочени в протокола на комисията. В този смисъл, по отношение предложението на Дружество „Белица ПСП” отклонението от средната стойност на останалите участници е 31,50, по отношение предложението на „Одессострой” ООД отклонението от средната стойност на останалите предложения е 39.39, по отношение предложението на „Пътища и мостове” ООД отклонението от средната стойност на останалите участници е 20.75, по отношение предложението на Сдружение „Тутракан Перфект” отклонението от средната стойност на останалите участници е 59.76, по отношение предложението на Сдружение „Тутракан – ПП” отклонението от средната стойност на останалите участници е 52.24. Следователно, комисията за провеждане на процедурата в съответствие с изискванията на законовата разпоредба на чл. 70, ал. 1 ЗОП е изискала писмени обосновки за начина на образуване на предложението по показател срок за изпълнение от посочените по-горе участници. (Решение № 1275 от 2012)

Текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП гласи, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно глава V „Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата” от документацията за участие в процедурата, в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” участникът трябва да постави оригинали или заверени копия на протоколи от лабораторни изпитвания/измервания, издадени от признат орган. Провеждането на лабораторните изпитвания/измервания следва да се извърши в акредитирана лаборатория. Изпитванията/измерванията на показателите за „Бойни каски за Сухопътните войски” по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или „Бронежилетка БСЧ ІV и комплект модули за нея” по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11 (в зависимост за позицията/те за която/ито участва участника) следва да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защитата от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ– за бронежилетки и защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката- за каски. В „Тактико-технически изисквания към продукта” от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 „Бойни каски за Сухопътните войски” е записано, че каската трябва да осигурява 100% защита от преки попадения и рикошети на куршуми. Видно от приложените документи в плик № 2 по първа обособена позиция от участникът не е спазил така поставеното изискване, тъй като в представения от него Протокол от акредитирана лаборатория „Beschussamt Mellrichstadt” (Служба за изпитване на огнестрелно оръжие и муниции - Мерлихщат) и приложени към него доклади от изпитване, изрично е записано, че каската не е тествана за динамично изкривяване (деформация). Липсата на такъв тест (за динамично изкривяване - деформация) представлява неизпълнение на горепосоченото изискване и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Доколкото възложителят е отстранил от участие в процедурата жалбоподателя по Обособена позиция № 1 „Бойна каска за Сухопътните войски”, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, именно с мотива, че не е изпълнил гореописаното изискване от документацията за участие в процедурата , КЗК приема, че процесното решение в тази му част е законосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде потвърден. (Решение № 1246 от 2012)