Архив на блога

неделя, 17 май 2015 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXXV



 Жалбоподателят твърди наличие на дискриминационни условия и квалификационни изисквания за подбор в противоречие с нормата на чл. 33а от ЗОП. В случая се касае за възлагане на обществена поръчка за извършване на сервизно обслужване на специфична и сложна по вид апаратура, използваща източници на йонизиращи лъчения за медицински цели, което налага извънгаранционно абонаментно сервизно обслужване на компютър – томографа да се извършва от надлежно обучени лица.
От писмените доказателства по приложената преписка е установено, че възложителят  е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извънгаранционно абонаментно сервизно обслужване на медицинска апаратура, съгласно прогнозно-количествена спецификация“, в частта по Обособена позиция № 5: „Извънгаранционно абонаментно сервизно обслужване на Компютър томографска апаратура“. В раздел „Технически възможности“ от обявлението са поставени следните изисквания към участниците за обособена позиция – 5:1. Лицензия от Агенция за ядрено регулиране за работа с източници на йонизиращи лъчения – с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж и ремонтни дейности на медицинска рентгенова техника; 2. Обучение от фирмата производител или оторизирана от нея организация за конкретната апаратура 3. Декларация за притежание/достъп до специализиран сервизен софтуер и сервизни ключове.
При тези данни по делото, КЗК е преценила направените възражения в жалбата и ги е приела за неоснователни. Позовала се е на обстоятелството, че цитираната от жалбоподателя правна норма - чл. 33а от ЗОП е неприложима в настоящия случай, тъй като в ал. 2 от разпоредбата се поставя забрана възложителите да изискват оторизационно писмо за конкретната поръчка, когато е представено такова писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна. Видно от документацията за участие в настоящата процедура, възложителят не е поставял изискване за представяне на оторизационно писмо. КЗК се е позовала на спецификацията на обществената поръчка, която е за доставка на компютърен томограф и строгите изисквания на европейското и българското законодателство за много строг лицензионен режим в областта на използването на оборудване с източници на йонизиращи лъчения. Настоящата инстанция намира за верни изводите на КЗК, че така заложените изисквания са гаранция за възложителя за своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката предвид специфичният й характер. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Не се споделя аргументът на жалбоподателя, че оспорваните от него изисквания предоставят възможност за изпълнение на процедурата от участник, ползващ се със специални или изключителни права, т.к. видно от раздел ІІІ.2.3.) „Технически възможности“ от обявлението и Приложение № 4 „Техническа спецификация“ от документацията възложителят е посочил, че обучението може да е преминато, както при фирмата производител, така и при оторизирана от нея организация за конкретната апаратура. Необосновано е и възражението в жалбата, че едно оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура и/или упълномощено от него лице, предполага съответната квалификация, преминато обучение и запознаване с техническите параметри и спецификации на конкретната апаратура, предмет на оторизацията. Това е така, тъй като в документацията за участие в настоящата процедура възложителят не е поставил ограничения по отношение на вида на документите, с които участниците следва да докажат изпълнение на спорното изискване. Това означава, че преминатото обучение от участниците в процедурата може да бъде удостоверено с различни по вид документи (по преценка на участниците), в т.ч. с оторизационно писмо, от съдържанието на което да е видно въпросното обстоятелство.
Съдът намира, че възприетите в настоящия случай изисквания имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваната услуга. При това положение, самите участници преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените и утвърдени от възложителя условия за провеждането на същата. Още повече, че откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП предвидените от възложителя изисквания към участниците за обучение от фирмата производител или оторизирана от нея организация за конкретната апаратура и за притежание/достъп до специализиран сервизен софтуер и сервизни ключове съответстват на характера на предвидената услуга, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата, поради което обжалваното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да бъде потвърдено. (Решение № 2102 от 25.02.2015 г. по адм. д. № 13246/2014 на Върховния административен съд)

Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗОП в случаите по чл. 30, ал. 1, когато техническите спецификации са определени чрез работни характеристики или функционални изисквания, възложителят не може да отстрани оферта, която съответства на европейско техническо одобрение, установен от европейски органи по стандартизация, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, че тези стандартизационни документи се отнасят до определените от възложителя изисквания. За документи доказващи съответствие с чл. 33, ал. 3 от ЗОП се смятат - протоколи от изпитване или сертификати, издадени от признат орган. В съответствие с § 1, т. 18 от ДР на ЗОП за признат орган следва да се приеме Национален институт за наука и технологии (Physikalisch-Technische Bundesanstalt PTB), Берлин, от който са издадени представените протокол за изпитване и сертификат за електромер тип "ЛЕМ НОРМА ГмбХ".
Действително с въведените изисквания по Раздел III.2.3. "Tехнически възможности" от обявлението, т. 4, възложителят необосновано е ограничил възможността за доказване изпълнение на изискването за подбор от български участник в процедурата само с документ за одобрен тип от БИМ , но не и чрез представяне на еквивалентен документ от признат орган от страна членка на ЕС, когато се отнася до предложен измервателен уред произведен от страна членка на ЕС, но от друга страна е признал правото на участник чуждестранно лице (без да е уточнил понятието "чуждестранно лице"), да представи еквивалентен документ от оторизиран орган на съответната страна (без да е уточнено за страни членки на ЕС или извън ЕС) в която е регистриран, за доказване изпълнение на изискването на възложителя. Възложителят не е въвел изрично ограничение, че българските участници могат да предлагат само български продукти или само от въведен български стандарт, с оглед забраната на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, както и не е изискал по отношение на продукти с документ за одобрен тип от признат орган на друга страна на ЕС, да се представи и удостоверение за признаване на одобрения тип съгласно чл. 32, ал. 2, т. 1 от Закона за измерванията.
С разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗОП е въведена забрана за възложителя за отстраняване на оферта, с която за доказване на постигната еквивалентност при удовлетворяване на изискванията въведени с решението за откриване, са представени от участника протокол за изпитване или сертификат издадени от признат орган. Освен това в съответствие с чл. 33а от ЗОП възложителите следва да признават сертификати от признати органи по смисъла на §1, т.18 от ДР на ЗОП, какъвто в случая е Национален институт за наука и технологии (Physikalisch-Technische Bundesanstalt PTB), Берлин.
Неоснователно е възражението на касатора (възложителя), че след като решението за откриване на процедурата е влязло в сила, респ. и изискванията на Раздел III.2.3. "Tехнически възможности" от обявлението, т. 4, са задължителни за участниците и неизпълнението им води до отстраняване на офертата. В случая при преценката за отстраняване на участника от процедурата, помощният орган , респ. възложителят, е следвало да съобразят изискванията на чл. 33, ал. 2 и ал. 3, чл. 33а от ЗОП, и да преценят дали е постигната еквивалентност при удовлетворяване на изискването на възложителя с представените от участника протокол за изпитване за одобрен тип и сертификат на електромер тип "ЛЕМ НОРМА ГмбХ", издадени от оторизиран орган ("признат орган" - § 1, т. 18 от ДР на ЗОП), като конкретната преценка за съответствие с техническите изисквания на предложения продукт по одобрената техническа спецификация следва да се извърши при разглеждане и оценяване на техническото предложение по "Плик №2". (Решение № 2925 от 28.02.2014 г. по адм. д. № 16904/2013 на Върховния административен съд)

В контекста на изложеното, неоснователно е възражението на жалбоподателя, че след като не е удължил срока на валидност на офертата, трябва да бъде отстранен от участие. Жалбоподателят се позовава на новата редакция на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, която обаче се явява неприложима за случая по силата на § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. На това място е необходимо да се отбележи, че и самият възложител е объркал двете редакции – приложима и неприложима и погрешно в писмото си е указал на участника, че ако не удължи срока на валидност на офертата си, ще бъде отстранен от процедурата. При влязло в сила решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка, отстраняването на същия участник е невъзможно и недопустимо. Тази редакция на чл. 58, ал. 3 от ЗОП ще се прилага за случаите на обществени поръчки, които са открити след 1 юли 2014 година.
Правилно КЗК е направила разграничение на основанията за прекратяване на процедури за обществени поръчки по чл. 39, ал. 1 и по чл. 39, ал. 2 от ЗОП. В първия случай възложителят е длъжен да прекрати процедурата при наличие на някое от изброените конкретно хипотези, а във втория случай възложителят „може” да прекрати процедурата, тоест това действие е предоставено на оперативната му самостоятелност, стига да е мотивирано.
В конкретния случай в обжалваното решение възложителят е посочил конкретни и ясни мотиви защо прекратява процедурата.
Настоящият състав намира, че отказът да се удължи срока на валидност на офертата, който срок представлява времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти (чл. 58, ал. 1 ЗОП), на практика е отказ за сключване на договора. Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), „възложителят прекратява процедурата, когато определеният за изпълнител участник откаже сключването на договора”. Отказът може да се изрази в няколко форми, включително за отказ се приема и неявяването в срока, определен от възложителя.
Правилно КЗК стига до извода, че от страна на жалбоподателя е налице отказ да бъде сключен договор, но съдът не споделя изразеното от КЗК становище, че правилното правно основание за прекратяване на процесната процедура е това по чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Безспорно е в случая, че няма класиран втори участник, а е класиран само един, а хипотезата на която се позовава КЗК предвижда прекратяване на процедурата когато и първият, и вторият класиран участник откажат да сключат договор. Затова няма погрешно посочено правно основание, както е приела КЗК с уговорката, че това представлява несъществено нарушение, което не води до незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя.
Не са налице хипотезите за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 или т. 2 от ЗОП както счита жалбоподателя в касационната си жалба. Именно поради липсата на валидна оферта поради изтичането на срока, законодателят е дал възможност на възложителя да изиска удължаване на срока на валидността й (чл. 58, ал. 3 ЗОП в редакция ДВ, бр. 37/2006 г.). Изтекъл срок на оферта не може да се приравни на случай, при който „не е подадена нито една оферта, заявление за участие или проект, или няма кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 – 53а” (т. 1 в редакция ДВ, бр. 93/2011 г. преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г.), нито е налице т. 2 според която „всички оферти или проекти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя”. (Решение № 4958 от 04.05.2015 г. по адм. д. № 3090/2015 на Върховния административен съд)

КЗК правилно е установила фактите по спора, при което е направила законосъобразен извод за основателността на жалбата, подадена от ЗАД "Витоша", срещу решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. За да постанови посочения резултат Комисията приема, че представените с преписката документи не установяват невъзможността за финансиране на процесната поръчка. Изложени са съображения, че при условията на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая, последният се е позовал на втората хипотеза /невъзможност да се осигури финансиране по причини, които не е могъл да предвиди/, поради което е изтъкнато, че визираната в мотивите на решението му актуализация на държавния бюджет по приетия ЗИД на Закона за бюджета на НЗОК за 2014 г., с оглед изложените в този закон твърде общи разпоредби, не налага извода, че намаляването на бюджета на МОН следва да се извърши именно за сметка на разходите за процесната поръчка. При липсата на доказателства в посочения смисъл, обосновано КЗК приема за основателна подадената жалба. Още повече, че както правилно е отбелязано и в процесното решение на Комисията, не би могло да се приеме, че сама по себе си общата актуализация на бюджета за 2014г., съставлява основание за прекратяване на процедура, касаеща четирикратно по-дълъг период от време. Законосъобразно са счетени за неоснователни и доводите на възложителя, основани на ограниченията в бюджета за периода 2015-2017 г., съгласно РМС № 245/17.04.2014 г. - последната дата несъмнено предхожда откриването на процесната процедура с решение от 29.04.2014 г., поради което това РМС е следвало да бъде взето предвид от възложителя. Наред с горното, тези твърдения, както и твърденията за дадени от министъра на финансите указания, не кореспондират с фактическото основание за издаване на процесното решение, поради което са ирелевантни за преценката на законосъобразността на атакуваното пред КЗК решение на възложителя, а оттам и на постановения от КЗК акт, предмет на настоящото производство. […]
Анализът на горепосочените разпоредби налага извод, че прекратяването на процедурата съгласно чл. 38 ЗОП е една от установените в полза на възложителя възможности за завършване на процедура за възлагане на обществена поръчка, но само ако е налице някоя от хипотезите визирани в чл. 39, ал. 1 ЗОП, в т.ч. и по т. 5 - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. С оглед установеното от фактическа страна, правилно от КЗК е прието, че оспореното решение, така както е мотивирано от фактическа страна, е издадено без да е установено наличието на всички необходими за прекратяване на процедурата предпоставки по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ ЗОП. При условие, че към 29 април 2014г. възложителят е постановил решение за откриване на процедурата, предвиждайки средства за изпълнението на поръчката и при липсата на доказателства, че към месец септември на същата година е бил лишен от възможността за тяхното осигуряване, без да е могъл да предвиди това, решението за прекратяване на процедурата се явява постановено в противоречие с приложимия материален закон. Поради това и съдът приема, че направените въз основа установените релевантни факти, правни изводи на КЗК, са законосъобразни и жалбата срещу решението й, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. (Решение № 5156 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 2164/2015 на Върховния административен съд)

В решението са изложени обстойни мотиви за отстраняването на обжалвалия участник “ПРОТИКО ИЛ” ЕООД, като е посочено и правното основание за това – чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Необходимо е да се констатира, че излагането на фактически обстоятелства в самото решение на възложителя го прави мотивирано, защото в случая не е налице препращане към Протокол № 2 от 18.09.2014 г., с който този участник е бил отстранен, а към протокол от 23.10.2014 г., който всъщност е Протокол № 3 и касае отваряне на ценовите оферти и оценяването по финансовия показател – етап, до който жалбоподателят не е достигнал. Съгласно чл. 73, ал. 1 “възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител”, а според ал. 2 “в решението по ал. 1 възложителят посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им”. Тази разпоредба е спазена, тъй като видно от обжалваното решение, възложителят е посочил като правно основание за издаването му чл. 73 от ЗОП. С оглед изложеното до тук, правилно КЗК е стигнала до извода, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и не са налице релевираните от него нарушения на чл. 28, ал. 3 и на чл. 71, ал. 1 от ЗОП.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че помощната комисия е допуснала процедурно нарушение като не е обсъдила първо съответствието / несъответствието на техническите предложения на участниците и впоследствие да пристъпи към поставяне на оценки съгласно методиката за оценка. Такава последователност на действията не е предвидена нито в закона, нито в утвърдената от възложителя Документация за участие. Напротив, офертите се отварят и респективно разглеждат по реда на тяхното постъпване и с оглед на представените документи се прави преценката дали отговарят или не на изискванията на възложителя. А дали преценките са верни или неверни или несъстоятелни, както счита жалбоподателя, единствено екипът от специалисти е в състояние да извърши – затова и в комисията по чл. 34 от ЗОП задължително се включват експерти с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка (в редакция на ал. 2 на чл. 34 ЗОП преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., предвид датата на откриване на процедурата – 30.06.2014 година). В случая възражения срещу състава на комисията не са направени. (Решение № 4325 от 20.04.2015 г. по адм. д. № 535/2015 на Върховния административен съд)

Настоящият състав напълно споделя съображенията на КЗК за неприемането на писмената обосновка. В допълнение за яснота следва да се посочи следното: „съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, “когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това”.
Предвид използвания от законодателя израз “трябва”, а не “може”, нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника “Протико Ил” ЕООД за ценовото му предложение.
КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителяq отхвърляйки обосновката на жалбоподателя, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП.
Следва да бъде отбелязано, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т.е. преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона и целта, за която КЗК е създадена предвид възлагането на правомощие за произнасяне по законосъобразността на актовете на възложителите още от 2006 година. Нова преценка КЗК няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто обаче не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. предвид датата на откриване на процедурата - 09.06.2014 г.), трябва да са лица с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В случая възражения срещу състава на комисията на възложителя не са направени.
Видно от Протокол № 4 от 21.10.2014 г. на комисията и от Решение № 10.1/24.10.2014 г. на възложителя – Кмета на Община Бяла Слатина, е направен подробен анализ на изложените в обосновката на “Протико Ил” ЕООД обстоятелства. Въз основа на твърденията са направени и съответните изводи за липсата на твърдяната икономичност. Налице са изискваните от законодателя мотиви както на комисията на възложителя, така и на самия възложител, и на КЗК, която е проверила законосъобразността на обжалвания пред нея административен акт. Фактът, че писмената обосновка не е приета не означава нарушаване на един от основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, а именно принципа на публичност и прозрачност при възлагане на обществените поръчки, както счита жалбоподателя в касационната си жалба. (Решение № 4417 от 22.04.2015 г. по адм. д. № 624/2015 на Върховния административен съд)