Архив на блога

четвъртък, 26 октомври 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVIII



От фактическа страна е установено, че като критерий за подбор, доказващ технически и професионални възможности, възложителят е изискал участниците да разполагат с екип специалисти, а именно: ръководител обект, технически ръководител, геодезист, експерт „Контрол по качеството“, отговорник безопасни и здравословни условия на труд - Координатор по безопасност и здраве (КБЗ). За ръководителя обект, техническия ръководител и геодезиста са поставени условия да притежават определена професионална квалификация, изразяваща се в придобито образование, за експерт „Контрол по качеството“ се изисква да разполага с удостоверение за преминато обучение в областта, а координатора по безопасност и здраве (КБЗ) да отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР /т.3.1.3 от установените факти/. Тези условия са въведени като критерий за подбор, в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП. В същото време съгласно методиката, единият от показателите за оценка (П1) е „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, относимо към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността“. По този показател възложителят оценява специфичния професионален опит на горепосочените специалисти, както и броят участия като експерти в обекти/строежи в областта на пътната инфраструктура. КЗК счита, че с въвеждането на изисквания, свързани с професионалната компетентност на членове от предложения екип специалисти едновременно като критерий за подбор и като показател за оценка е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Доколкото възложителят не е предвидил в обявлението възможност офертата да се подава по електронен път (чл. 49 от ППЗОП), то всички документи трябва да бъдат представени в запечатаната непрозрачна опаковка на хартиен носител в изискуемата от възложителя форма (чл. 47 от ППЗОП). Предвид гореизложеното КЗК намира, че условието на възложителя към офертата да се представят „оригинални технически проспекти“ следва да се разбира като представяне на документи на хартиен носител, по чиито външни белези да може да се направи извод, че това са оригинални документи, т.е. първични документи, а не техни копия – заверени с „Вярно с оригинала“. КЗК счита, че именно с такива оригинални документи ще може да се докаже изискването на възложителя в техническата спецификация системата, предмет на поръчката, да е последен клас, но не прототип и да е в серийно производство, както и оборудването да е ново и да е произведено не по-рано от 2015 г. Наличието на оригинални технически проспекти е предпоставка за наличието на търговски взаимоотношения между производителя и третото лице – участник в процедурата, в случай че няма тъждество между производителя и участника, както и гарантира в някаква степен липсата на подправяне съдържанието на документа. Същевременно изпринтването на технически проспекти от съответната интернет-страница може да бъде осъществено от всеки субект. В настоящия случай видно от Протокол № 2 от работата на комисията, който има характер на официален свидетелстващ документ и се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него факти, участникът „Тита-Консулт“ ООД в обжалваната процедура е представил документ, на който са поставени печати „Вярно с оригинала“ и печати на участника, както и подписи. От приложената от възложителя оферта на жалбоподателя по преписката КЗК установи, че това са два документа - копие на английски език на брошура (проспект) на доставяното оборудване модел: „uniGATE HEART BEAT DETECTOR“ – 3 страници, и превод на български език на същата брошура (проспект) – 3 страници. Следва да се отбележи, че от цитираните писмени документи не може да се направи извод, че същите са създадени като електронен документ по смисъла на чл. 3 от ЗЕДЕС /Закон за електронния документ и електронния подпис/ - електронно изявление, записано върху магнитен, оптичен или друг носител, който дава възможност да бъде възпроизвеждано, а оттам и не може да се сподели тезата на процесуалния представител на жалбоподателя, че представеният проспект, възпроизведен с технически средства (принтер) на хартия се приравнява на „автентичен“ и „оригинален“. При проверка на интернет-страницата, посочена в заглавната страница на брошурата (проспекта) - www.unival-group.com, КЗК не намери публикувана брошура на доставяното оборудване модел: „uniGATE HEART BEAT DETECTOR“, поради което не приема, че въпросният документ е електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕП, а оттам и че това е оригинален писмен документ. В този смисъл КЗК счита, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил „Тита-Консулт“ ООД за отстраняване от участие в процедурата на посоченото фактическо основание в Протокол № 2 от работата на комисията и в Доклада до възложителя. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

В чл. 201, ал. 1 ЗОП законодателят е визирал случаите на отказ на председателя на КЗК да образува производство. Конкретният случай попада в хипотезата на чл. 199, ал. 4 във връзка с ал. 3, т. 3 ЗОП-към жалбата не е бил приложен документ за платена държавна такса, поради което правилно тя е била преценена като нередовна, неотговаряща на изискването за форма. На жалбоподателя е изпратено съобщение за тази нередовност. Даден му е бил тридневен срок за отстраняването й, който е изтекъл на 11.08.2017 г. Правилно е прието от председателя на КЗК, че нередовността на подадената жалба не е отстранена в срок, поради което внасянето на държавната такса след изтичането на срока не може да санира пропускането му, защото са настъпили последиците на чл.202, ал.2 ЗОП.
Следващото твърдение в частната жалба е свързано с позоваването на чл. 10, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП). Недоказано е твърдението, че съобщението за нередовността е било изтеглено от жалбоподателя на 11.08.2017 г. Според чл. 10, ал. 1 ЗЕДЕП електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. От доказателстват, се установява, че съобщението, включително и писмото за нередовността е изпратено на посочения електронен адрес на жалбоподателя на 8.08.2017 г. и е доставено на същия адрес в същия ден. Обстоятелството, че жалбоподателят се е запознал с него в един по-късен момент е неотносимо към момента на постъпване на изпратеното съобщение и неговото получаване.
Неоснователно е и последното твърдение, че жалбоподателят не бил дал съгласие за получаване на електронно изявление по реда на чл.5 ЗЕДЕП. Сред изискването за форма на подадената до КЗК жалба в чл. 199, ал. 2, т. 2 ЗОП законодателят е въвел посочване на електронен адрес, когато се отнася за юридическо лице, каквото е жалбоподателят. С неговото посочване се предполага, че жалбоподателят се е съгласил да получава изявленията в електронна форма, а отделно от това е задължен да го посочи по силата на закона, каквото е и изискването на чл.5 ЗЕДЕП във връзка с чл. 199, ал. 2, т. 2 ЗОП. (Определение № 11334 от 28.09.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл. 210, ал. 1 от ЗОП страните се призовават на посочените в жалбата адреси, като срокът за призоваване е не по-кратък от три дни преди заседанието, а съгласно ал. 2 могат да им бъдат връчвани съобщения и призовки и на посочените от тях електронен адрес или факс, а когато страните не предоставят факс или електронен адрес за контакт или не са намерени на адреса, посочен в жалбата, те се смятат за уведомени чрез публикуване на съобщение в публичния регистър на официалната интернет страница на Комисията за защита на конкуренцията. В случая жалбоподателят е посочил в жалбата си адрес, на който не е бил намерен, както и не е посочил електронен адрес или факс за връчване на съобщения, поради което законосъобразно КЗК е публикувала съобщението в публичния регистър на официалната интернет страница на КЗК на 27.06.2017г., от която дата се смята за уведомен за разпореждане за отказ от образуване на производството и от която дата тече 3 дневния преклузивен срок по чл. 201, ал. 2 от ЗОП за обжалване на разпореждането пред Върховния административен съд. Неспазването на срока за обжалване обуславя недопустимост на жалбата. (Определение № 10917 от 15.09.2017 г. на ВАС)

След справка в електронния регистър на АОП е установено, че обжалваното решение и обявлението към него са публикувани под уникален 00165-2017-0017 в посочения регистър на 02.08.2017 г. В конкретния случай обжалваната обществена поръчка е изпратена за публикуване и в Ted - Приложение на Официален вестник на Европейския съюз по реда на чл. 35, ал. 1 от ЗОП на 02.08.2017 г. Жалбата е заведена в деловодството на КЗК на ръка на 09.08.2017 г. Съгласно чл. 197, ал. 1, т.1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 - срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В случая правилно е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т.1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 14-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. При тези данни се налага извода, че срокът за обжалване започва да тече от 17.08.2017 г. и след като жалбата е подадена на 09.08.2017 г. това обстоятелство ангажира императивно регламентираната последица по чл. 201, ал. 1, т. 3 ЗОП, а именно отказ от председателя на КЗК за образуване на производство. Наведените доводи в подкрепа на жалбата са по съществото си разширително тълкуване на процесуална норма, което е недопустимо, а от гледна точка на приложимото право се преценяват и като неоснователни. (Определение № 10974 от 19.09.2017 г.)

Съответен на материалния закон е изводът на решаващия орган за отсъствие в искането на жалбоподателя за налагане на обезпечителната мярка на твърдения, от които да се дефинират интересите, чието увреждане е мислимо от продължаването на процедурата. Доводите за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата са неотносими към предпоставките за налагане на временната мярка. Аргументите за този извод се съдържат в правилото на чл. 204, ал. 4 ЗОП, според което произнасянето по временната мярка не обвързва Комисията при решаване на спора по същество. Защитата срещу решението на възложителя се осъществява чрез обжалването му /вж. раздели I, II, IV и V от гл. XXVII ЗОП/, като интересът на засегнатото лице, а и обществения интерес от правомерното разходване на публичните средства, е гарантиран от забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Загубата на обществена енергия за провеждането на незаконосъобразно отпочната според жалбоподателя процедура е непротивопоставима на интереса на възложителя за довършване на процедурата и определяне на изпълнител на търсената от него услуга. Интересът му не е по хипотеза удовлетворен от осигуряването на услугата в момента от конкретен изпълнител, тъй като не съществува презумпция, че качеството и цената ѝ са съпоставими с тези на потенциалния изпълнител от атакуваната процедура. Бързината на процедурата и на производствата по обжалване на актовете, действията и бездействията на възложителя са неотносими към предпоставките на чл. 204, ал. 2 ЗОП. (Определение № 10842 от 12.09.2017 г. на ВАС)

Докато в чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено при условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, при които възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т.е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. Предвид това и установеното по делото от фактическа страна, се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от нормативноустановената възможност, при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, обезпечаващи подаването на реално изпълними, конкурентни предложения, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви по този въпрос. […] Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основните принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи процедура при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката; средствата, с които разполага възложителят; остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори; времето, с което той разполага за сключване на изпълнителския договор; други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, директорът на Дирекция "АПОУС" се е мотивирал с две обстоятелства: първото е, че е налице само една допустима оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, а второто - че при липсата на база за сравнение, той може да се постави в хипотезата да сключи договор при най-неизгодни условия, без това да може да се установи чрез сравнение на поне две и повече подходящи оферти. Изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 ЗОП. (Решение № 12174 от 12.10.2017 г. на ВАС)

В случая от съдържанието на протокол №3 става ясно, че тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кое от представената обосновка приема - предлагане на цени с минимална надценка; наличие на собствена производствена база за производство на хляб и хлебни изделия от участника в обединението, склад на едро за хранителни стоки и собствена верига за търговия на дребно; договорени преференциални цени с производители и дистрибутори; добра материално - техническа и кадрова обезпеченост и логистика. Независимо, че това е посочено като мотиви в обосновката на участника, те не са препис от мотивите на участника, а са изведени от тях като резултат от извършена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства попадат във визираната в чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП хипотеза. Освен това е посочено, че помощната комисия смята, че са налице техническо решение и изключително благоприятни условия за участника, обосноваващи предложените от дружеството ниски цени за изпълнение. Това покрива съдържанието на посочената правна норма. (Решение № 11862 от 09.10.2017 г. на ВАС)

Отразено е, че комисията предлага на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника [фирма] на основание чл. 107, т. 1, предложение първо от ЗОП, със следните мотиви: "Участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, а именно: Участникът е посочил в ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", буква А: "Годност", че притежава "Сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004". При извършената проверка на уеб адрес: [ел. адрес], комисията констатира, че посоченият сертификатът е издаден на името на [фирма], което е трето лице, а не на участника [фирма], което не отговаря на изискванията на Възложителя, посочени в раздел IV "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор", подт. 2.1 от документацията за участие в процедурата. […] С глава седма, раздел II от ЗОП са регламентирани критериите за подбор, които възложителят определя по отношение на кандидатите или участниците и които съгласно чл.59, ал.1 от ЗОП са: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. С чл.60 от ЗОП е дефинирана годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Съгласно ал.1 когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, а съгласно ал.2 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. […]
Законовата уредба за използване капацитета на трети лица не включва в изпълнението на изискванията по критерия за подбор - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, възможността да бъде доказана чрез документ издаден на трето лице за упражняване на професионална дейност, независимо от тяхната правна или договорна връзка. Въведеното изискване от възложителя е обосновано с оглед предмета на поръчката и съобразяването му с изискванията на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, е следвало да бъде преценено с регламентираната възможност за оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата. В случая решението за откриване на процедурата не е оспорено от жалбоподателя, поради и което въведените изисквания по чл.60, ал.1 от ЗОП от възложителя не обуславят преценка за законосъобразност в производството по оспорване на решението на възложителя за определяне на изпълнител и отстраняване от процедурата на участника.
Правилно е прието, че ресурсите на третото лице, които могат да се ангажират по смисъла на чл. 65, ал. 1 и ал.2 от ЗОП, следва да бъдат само от материално естество - финансов ресурс, технически ресурс или човешки ресурс, както и да са прехвърлими по правната си същност. Изискването на възложителя за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е спрямо участника в процедурата, който ще изпълнява предмета на поръчката и сертифицирането на функции по поддръжката на товарни вагони № BG/32/0015/0004 следва да бъде притежавано от участника, а не от трето лице, чиито ресурси ще използва при изпълнение на поръчката. Представеният сертификат, удостоверява, че конкретно лице е оторизирано да извършва определена дейност, включена в неговия обхват, като не е възможно този сертификат да се преотстъпи за ползване от друго лице в случая [фирма] с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 60, ал.1 от ЗОП, независимо от тяхната правна връзка и не е приложим чл.65, ал.1 и ал.2 от ЗОП за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на тази дейност. (Решение № 11732 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Следва да се отбележи за прецизност, че са изцяло неотносими за спора както пред възложителя и пред КЗК, така и пред ВАС твърденията на жалбоподателя [фирма] за значително техническо преимущество на изготвеното от него предложение спрямо тези на класираните участници, и че техническата му оферта превъзхожда офертите на класираните участници. Тази самооценка не е меродавна за класирането на участниците. Единствено комисията на възложителя като предвиден от законодателя помощен орган е компетентна да извърши подбор на участниците, да разгледа и да оцени офертите, като се съобрази с предварително определените и влезли в сила условия и изисквания. В конкретния случай от съставените три протокола - № 1 от 16.11.2016 г., № 2 от 14.12.2016 г. и № 3 от 21.02.2017 г. не се установяват да са допуснати нарушения на правилата, разписани в ЗОП и в Правилника за приложението му. (Решение № 11699 от 04.10.2017 г. на ВАС)

Методиката за оценка на офертите представлява комплексна оценка включваща сбор от три оценки: финансова оценка с тежест 60% в комплексната оценка, показател среден гаранционен срок с тежест 20% и показател техническо предложение със същата тежест – 20%.
Относно финансовия показател в методиката е посочена формула, по която се определя оценката на участника, като по нея няма спор между страните. Относно втория показател „Среден гаранционен срок“ правилно КЗК е приела, че такъв показател не фигурира сред изброените в чл.70, ал.7 във връзка с ал.2, т.3 и ал.4 ЗОП. Показателите, включени в критериите по ал.2, т. 2 и 3 трябва да са свързани с предмета на поръчката и да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Гаранционният срок, както правилно е приела и КЗК включва период от време след изпълнението на СМР и не дава възможност да се оцени качеството на предлаганото изпълнение. Освен това гаранционните срокове са определени в нормативната уредба и изпълнението на предмета на поръчката дължи спазването им. Поради това решението на КЗК в тази част е правилно, касационната жалба срещу него е неоснователна. (Решение № 11762 от 05.10.2017 г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т.3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Противно на твърденията на касационния жалбоподател в документацията за участие, възложителят е предвидил като изискване към техническото предложение на участниците, което се изготвя по одобрен образец № 3, представяне на приложения – работна програма и обяснителна записка. Съвсем подробно в одобрената документация е обяснено съдържанието както на работната програма, така и на обяснителната записка. Възложителят е предвидил, че обяснителната записка следва да съдържа предложение за изпълнение на предмета на поръчката, включително предвиждани технологии за изпълнение (съобразно Техническата спецификация); технически и функционални характеристики на влаганите материали, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще приложи, процедури за контрол с цел качественото и навременно изпълнение на поръчката и обяснение на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора - в тази част от офертата участниците следва да определят начин/и за предотвратяване и преодоляване на рисковете или за минимизиране на тяхното въздействие и да опишат потенциалните предпоставки (допускания) за успешното изпълнение на договора. В техническата документация възложителят е идентифицирал възможните рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора за строителство. С оглед предвиденото в документацията за участие несъстоятелни са твърденията на касационния жалбоподател, че в методиката за оценка са предвидени допълнителни изисквания, които нямат нищо общо с техническите характеристики и спецификацията на поръчката.
Противно на твърденията на касационния жалбоподател допустимо е възложителят да предвиди показатели, свързани с фактически обстоятелства, чиито конкретни характеристики ще са известни едва след възлагане на обществената поръчка. Изпълнението на договора не може да се разглежда като обстоятелство извън целта на възлагателната процедура, поради което изричното предвиждане като подпоказател за оценка на мерки за преодоляване или предотвратяване на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора за строителство не е самоцелно и извън предмета на възлагателната процедура. (Решение № 12121 от 11.10.2017 г. на ВАС)

Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. С оглед на това, обоснован и правилен е изводът на АССГ, че поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата е в нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 ЗОП. Посоченото неправомерно изискване е послужило като основание за отстраняването на трима от участниците поради непредставяне на доказателства и реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл. 5 от Методологията. Същото правилно е било подведено под хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС)

Неоснователен е доводът за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Комисията за защита на конкуренцията е извършила пресмятане, при което е установено, че не е налице аритметична грешка. Аритметична грешка е такава грешка, която е допусната при извършване на просто аритметично действия – събиране, изваждане, умножение или деление. В случая не е налице такава грешка. Участникът правилно е пресметнал стойността на четирите вида работи, посочени във възражението на възложителя, но поради получена стойност до третия знак след десетичната запетая единичната цена е закръглена, съгласно изискванията на възложителя, до втория знак. Закръглянето на получената стойност е съобразено с приложимите математически правила – при получена цифра пет след втория знак, цената се закръглява към по-високата стойност. Неоснователни са твърденията, че отразеното в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е оборено от оспорващата страна. Напротив, констатацията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за допусната аритметична грешка категорично е опровергана с извършено собствено пресмятане от органа по преразглеждане. (Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС)

Относно гаранцията за авансово представени средства, за която в обявлението не се съдържа информация, правилно е установено, че от документацията за участие, представените образец № 8 от нея, съдържащ както Банкова гаранция за изпълнение, така също и Банкова гаранция за авансово представени средства, включително и дадените разяснения от възложителя, с които е отстранена допусната грешка в документацията, не представлява съществено нарушение на материалния закон. Всеки от потенциалните участници е могъл да се запознае с документацията и дадените разяснения и в случай, че реши да използва авансово представени средства е узнал за размера на гаранцията им. Освен това разясненията на възложителя по чл. 33, ал. 2 ЗОП в тази връзка са станали неразделна част от обявлението и документацията за участие, поради което доводът в касационната жалба по този пункт е неоснователен. (Решение № 11177 от 26.09.2017 г. на ВАС)

сряда, 4 октомври 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVII




 В утвърдената и влязла в сила документация по обособена позиция № 1 възложителят е изискал участниците да посочат „максимален срок за отстраняване на повреди (включително доставка на необходимите части) в рамките на гаранционното обслужване“, „в зависимост от наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“. Указал е също, че времето за отстраняване на повреда, когато не е необходима доставка на нови части е до 72 часа от уведомяването на изпълнителя. От своя страна, в предложението си „Лабексперт” ООД е посочил единствено „Максимален срок за отстраняване на повреди (включително доставка на необходимите части) в рамките на гаранционното обслужване - до 72 (седемдесет и два) часа, при наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“. Уточнил е, че „при отсъствие на необходимите резервни части и/или консумативи в специализирания ни сервиз, срокът се увеличава със срока на доставка на резервните части и/или консумативите“, без обаче да посочи конкретно предложение за максимален такъв срок. Срокът за доставка на резервни части/консумативи е понятие, което, до момента, в който не бъде конкретизирано цифрово като дни/часове/др., не може да се възприеме като предложен срок. Следва да се отбележи, че формулировката „максимален срок за отстраняване на повреди … „в зависимост от наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“ трябва да се възприема като изискване да бъдат посочени два срока: 1) при наличие на резервни части на склад; и 2) при отсъствие на резервни части на склад. Хипотезите, които възложителят е заложил, са две. Предложението на участника „Лабексперт” ООД дава срок единствено за отстраняване на повреда при наличие на резервните части на склад. В хипотеза на липса на наличности, няма конкретно направено предложение за срок. В този смисъл, КЗК намира, че офертата на жалбоподателя е непълна. Порокът не може да бъде законово преодолян, доколкото техническото предложение не може да се допълва/изменя, както повелява чл. 104, ал. 5 от ЗОП. (Решение № 774 от 13.07.2017 г. на КЗК)

Макар и записаният код 42912330 съгласно Общия терминологичен речник (CPV) да е относим към „устройства за пречистване на вода“, в приложимата документация изрично е упоменато, че сходните изпълнени доставки следва да са на системи, „работещи на принципа на заложеното в съответната обособена позиция“. А принципът на работа в обособена позиция № 2 по оспорваната процедура е система за ултрачиста вода, което предполага пречистване на вода на принципа на дейонизация и обратна осмоза, видно от заложените общи изисквания в техническата спецификация. От друга страна, дестилацията е различен процес, както комисията коректно и изчерпателно е упоменала в Протокол № 3 от работата си, където са обективирани действията й по преглед на представените от „Лабексперт” ООД документи за установяване на съответствие със заложените критерии за подбор. Правилно е заключението на помощния орган, че представените от участника доказателства за извършени доставки на вертикални електрически дестилатори не удостоверяват съответствие с изискванията на възложителя, „поради различие в принципа на работа на лабораторното оборудване“. По процедурата е упражнена еднократната законовоустановена възможност за отстраняване на нередовности, по реда на чл. 54, чл. 7, 8 и 9 от ППЗОП, без, обаче пороците да бъдат санирани, така, че офертата на „Лабексперт” ООД по обособена позиция № 2 да отговаря на заложените критерии за подбор. Вследствие на това, последната законосъобразно е отстранена от участие от страна на оценителната комисия, респ. впоследствие и от възложителя. (Решение № 774 от 13.07.2017 г. на КЗК)

Безспорно е установено, че жалбата, с която е оспорен актът на възложителя за откриване на възлагателната процедура е подадена на 24.02.2017г., което е крайната дата на която изтича преклузивния срок за оспорване по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. На същата дата е издадено и решение за прекратяване на възлагателната процедура. Противно на твърденията на частния жалбоподател, от представеното доказателство – извадка от уеб страницата на възложителя, секция „Профил на купувача” не може да се направи извод на коя дата е публикувано решението за прекратяване на процедурата. Липсата на достоверна дата на публикуване на информацията в профила на купувача нарушава разпоредбата на чл.24, ал.4 от ППЗОП. На следващо място, съгласно разпоредбата на чл.24, ал.1, т.1 от ППЗОП всички решения и обявления, когато подлежат на публикуване, се публикуват в профила на купувача в деня на публикуването им в регистъра, който съгласно чл.11, ал.1 от ППЗОП е регистърът на обществените поръчки, поддържан в АОП. Единствената достоверна дата относно публикуването на решението за прекратяване на обществената поръчка е тази удостоверена с изпращане на обявлението в АОП и тази дата е 09.03.2017г. С оглед на тези доводи, настоящият състав не приема доводите на частния жалбоподател, че решението за прекратяване на възлагателната процедура е било публично достъпно за оспорващата страна преди подаване на жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията. Следва да се отбележи, че за първи път възложителят е уведомил Комисията за защита на конкуренцията за постановеното решение за прекратяване на възлагателната процедура на 22.03.2017г., когато е изпратен препис от решение № 3/24.02.2017г. Преди тази дата, въпреки постъпилата при възложителя жалба на 28.02.2017г., органът по преразглеждане не е бил уведомен за настъпилите нови обстоятелства, имащи отношение към допустимостта на производството, поради което подадената жалба е процедирана по предвидените правила.
С оглед на тези доводи настоящият състав счете за законосъобразен и обоснован правния извод на КЗК за приложимостта на разпоредбата на чл.143, ал.2 от АПК, ангажираща отговорността за направени разноски за производство, необосновано предизвикано от издателя на акта. По тези съображения обжалваното определение следва да бъде оставено в сила. (Определение № 10910 от 15.09.2017 г. на ВАС)

Видно от установените факти, в деловодството на КЗК е депозирана жалба от страна на „С&Т България“ ЕООД срещу Решение № РД-11-284/04.07.2016г. на министъра на здравеопазването за откриване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция № 2. В жалбата се съдържа искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“. Жалбата е заведена в Комисията с вх. № 1871/17.09.2016г., като е постъпила в деловодството на възложителя на същата дата – 17.09.2016г. с вх. № 26-00-1717. […] Комисията се произнася по направеното искане за спиране на процедурата, като го оставя без уважение с Определение № 849/13.10.2016г. За постановения акт възложителят е уведомен на 18.10.2016г. Въпреки постъпилата на 17.09.2017г. жалба в деловодството на възложителя с искане за налагане на временна мярка, същият е публикувал съобщение за спиране на процедурата на основание чл. 203, ал.1 от ЗОП едва на 10.10.2016г., като е посочил, че процедурата спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането или на решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. При преглед на „профила на купувача“ на интернет страницата на министерство на здравеопазването се установява, че на 14.12.2016г. е публикуван Протокол № 1 от работата на помощния орган на възложителя. От съдържанието на протокола става ясно, че със Заповед № РД-11-321/27.09.2016г. възложителят е назначил комисия за разглеждане и оценка на офертите, която е предприела действия по провеждане на открито заседание и отваряне на постъпилите оферти. На 26.09.2016г. за обжалваната обособена позиция са подадени две оферти – на „Елпак - Лизинг“ ЕООД и на „Софарма Трейдинг“ АД. Помощният орган на възложителя е провел открито заседание на 27.09.2016г. От съдържанието на протокола е видно, че към момента на провеждане на същото оценителната комисия е отчела постъпването на жалба от „С&Т България“ ЕООД срещу решението за откриване на процедурата, но тъй като все още нямало образувано производство пред КЗК, комисията продължила своята дейност и преминала към отваряне на постъпилите оферти. […] На 07.10.2016г. помощният орган констатира образуваното пред КЗК производство № КЗК-714/06.10.2016г., предвид което спира процедурата на основание чл. 203, ал.1 от ЗОП, като съобщението за спиране е качено в „профила на купувача“ на 10.10.2016г. КЗК счита, че действията на комисията след постъпването на жалбата на „С&Т България“ ЕООД срещу Решение № РД-11-284/04.07.2016г. на министъра на здравеопазването за откриване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта по обособена позиция № 2, са незаконосъобразни.
Съгласно чл. 203, ал.1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. От тази разпоредба може да се изведе извод за липса на суспензивен ефект на жалбата спрямо провеждането на процедурата. Изключение от това правило са случаите, при които е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Тогава процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на: 1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка (чл. 203, ал.3 от ЗОП). Следователно, при подаване на жалба с искане за налагане на временна мярка възложителят е задължен да спре процедурата до настъпването на едно от горепосочените две обстоятелства. Спирането на процедурата не зависи от това, кога е образувано производство пред КЗК. След като на 17.09.2016г. в министерството на здравеопазването е постъпила жалба с искане за налагане на временна мярка, възложителят е следвало да спре процедурата, респ. да не извършва никакви действия по хода на същата, в това число такива по приемане и отваряне на оферти, провеждане на открито заседание и т.н. Тези действия са незаконосъобразни, тъй като оценителната комисия е нарушила забраната за спиране на процедурата при наличие на жалба с искане за налагане на временна мярка. Комисията, респ. възложителят е следвало да изчакат произнасянето на КЗК по направеното искане и едва след това да извършат горепосочените действия. В този смисъл, като неоснователно следва да се отхвърли застъпеното в становището на възложителя виждане, че процедурата се спира при образувано производство пред КЗК. Смисълът на закона е различен, като последният обвързва възложителя с такова задължение при подадена жалба, а не при образувано производство. Следвало е още да се издаде и обявление за изменение или допълнителна информация, с което да се удължи срокът за подаване на оферти. Последният е изтекъл още на 26.09.2016г., тъй като възложителят е пропуснал да спре процедурата въпреки задължението за това. […] Доколкото допуснатите нарушения не могат да бъдат санирани, преписката следва да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата. (Решение № 288 от 23.03.2017 г. на КЗК)

В този смисъл и доколкото член 44, ал.1 ЗОП предвижда, че пазарните консултации се провеждат, като се потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, то не може да се възприеме предложено от жалбоподателя становище, че пазарните консултации представляват потърсен съвет само от участници на пазара /според жалбоподателя само ако е потърсен съвет от кандидат или участник в процедурата/, доколкото законът не прокарва подобно разграничение. В този смисъл законът определя като пазарни консултации потърсен съвет както от независими експерти или органи, така и от участници на пазара, видно е, че в случаят употребен съюзът "или". Ето защо не намира основа в закона тълкуването на жалбоподателя, че пазарните консултации представляват потърсен съвет от участници в пазара /потенциални участници/, а не и от независими експерти или органи. Това е така и защото към момента на провеждане на пазарните консултации не е определен кръга на участниците в обществената поръчка и той не може да бъде ограничаван. В този смисъл и изискването за публикуване на информацията за пазарните консултации е преди подаване на заявленията за участие, след което се определят категорията лица - участници в процедурата. Същата разлика между лице, участвало в пазарните консултации и/или в подготовката на документацията за участие и потенциален участник в процедурата е ясно прокарана и в разпоредбите на чл. 44, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Ето защо предложеното от жалбоподателя систематично тълкуване на чл. 44, ал. 3 ЗОП, заедно със следващите алинеи на същата разпоредба ал. 4 и ал. 5, не може да доведе до извода, че чл. 44, ал. 3 има предвид само участници на пазара, но не и независими експерти или органи. Следва още да се посочи, че при провеждане на пазарните консултации, както с независими експерти и органи, така и с участници в пазара, в закона е определено задължение цялата информация да се публикува на профила на купувача, тъй като противното води до нарушаване на конкуренцията и на принципите на недискриминация и прозрачност. В този смисъл независими експерти, органи и участници в пазара са поставени на едно ниво, тъй като тяхната информация може да се засегне всички потенциални участници, кандидати в конкурса. Неоповестяването на получената информация по публичен начин, както е предвидено в чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, води до нарушаване на принципа на прозрачност, доколкото тази информацията може да се стане достъпна и известна по неформален начин за определени потенциални участници в процедурата по избор на възложителя, същевременно без да е публично известна на всички потенциални кандидати в процедурата, както е предвидил законодателя. Предвид това и противно на твърденията в жалбата, именно потенциалната (и същевременно неустановима по формален начин) възможност на независими експерти, дали съвет при пазарната консултация, да бъдат свързани лица с участници в обществена поръчка и заинтересовани от възлагането й, мотивира предвидено в закона задължението публично да се оповестява информацията получена при пазарните консултации, получена както от независими експерти или органи, така и от участници на пазара. (Решение № 1418 от 20.07.2017 г. по н. д. № 3288 / 2017 г. на IX състав на Районен съд – Пловдив)

Като допълнение към гореизложеното следва да се поясни, че законодателят недвусмислено указва, че удостоверяването на съответствието с конкретно поставени от страна на възложителя изисквания за подбор, следва да се осъществява посредством попълването на необходимата за това информация от съответните раздели на ЕЕДОП, без да е необходимо представянето на конкретните документи в тази насока. В контекста на гореизтъкнатото, следва да се направи уточнение, че по смисъла на чл. 59, ал. 3 от ЗОП - документите за доказване на критериите за подбор, свързани с технически и професионални способности по отношение на поставени в тази насока изисквания в чл. 63, ал. 1 от ЗОП са лимитативно изброени в чл. 64, ал. 1 от същия закон и възложителят няма право да изисква от участниците в процедурата да представят други такива, освен тези, които се изискват в ЗОП. В този смисъл твърдението на жалбоподателя, че изискванията за предоставяне на Сертификат БДС EN ISO 27001:2013 или еквивалентен за прилагане на система за управление на сигурността на информацията е трябвало да бъде включен към критериите за подбор, а не към техническата спецификация е вярно и отговаря на действащата нормативна уредба. За така направения извод, следва да се изтъкне обстоятелството, че по своето естество въпросният сертификат попада в хипотезата на сертификационни документи за удостоверяване на изискуемите системи за управление на качеството, които по смисъла на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП възложителят на дадена обществена поръчка може да изисква за доказване на техническите и професионалните способности на участниците. От прегледа на съдържанието на горецитирания нормативен текст, както и на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, указваща документите и доказателствата, които могат да бъдат представяни в удостоверение на изискванията на технически и професионални критерии за подбор - може да се заключи, че спрямо възложителя е налице нормативното задължение да поставя като критерий за подбор разисквания сертификат за прилагане на система за управление на сигурността на информацията. В този смисъл удостоверяването на съответствието на участниците в процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка с изискванията, че следва да прилагат системите по стандарта БДС EN ISO 27001:2013, или еквивалентни, следва да бъде осъществено посредством посочването на това обстоятелство и попълването на нужната за това информация в съответно приложимия за тези данни раздел от ЕЕДОП. Доколкото това не е предвидено в обявлението и документацията за участие в обжалваната обществена поръчка, а разисквания сертификат е посочен като приложение – неразделна част от техническите предложения на участниците в процедурата, може да се заключи, че възложителят е допуснал съществено нарушение на императивните изисквания на ЗОП, свързани с това - кои изисквания се явяват критерий за подбор и кои условия, следва да бъдат удостоверени посредством документите в техническото предложение на съответните участници.
От гореизложеното може да се заключи, че залагането в документацията на изискването за представяне на сертификат БДС EN ISO 27001:2013 (или еквивалентите му) като част от задължително съдържание на техническите предложения на участниците се явява незаконосъобразно и в този смисъл рефлектира по същия начин върху обжалваните Решение № 10-00-2769/23.12.2016г. на кмета на община Стара Загора за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и Решение № 10-00-22 от 09.01.2017г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, представлявайки самостоятелно правно основание за тяхната отмяна. (Решение № 573 от 30.05.2017 г. на КЗК)

Независимо от въпросната констатация на ненавременното публикуване на Решение № 10-00-22 от 09.01.2017г. на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация в РОП и в профила на купувача му в разрез с изискванията на чл. 24, ал. 1, т.1 от ППЗОП, може да се заключи, че въпросното нарушение следва да бъде определено като несъществено. С оглед естеството на декларираните от възложителя промени в методиката за оценяване и в техническата спецификация за обществената поръчка, които имат предимно технически характер – се достига до извода, че въпросните промени, дори и да са станали известни на някои от участниците от момента на публикацията в профила на купувача, а на други – от момента на публикацията в РОП и ОВ на ЕС, то това обстоятелство не нарушава законоустановените принципите в ЗОП, свързани с осигуряването на публичност, прозрачност и равнопоставеност при провеждането на процедурата. В контекста на изложеното, следва също така да се добави и това, че информацията в РОП и ОВ на ЕС, както и тази, съдържаща се в профила на купувача на възложителя е общодостъпна. В този смисъл, различното по време публикуване на обжалваното решение на тези три места не води до определено осуетяване на възможността за неограничен кръг от лица, в т.ч. и самия жалбоподател да правят ежедневно справки по отношение на интересуващата ги информация и документи, касаещи конкретни обществени поръчки. Предвид изложеното, не може да бъде споделен извода на жалбоподателя, че констатираното нарушение представлява нарушение на горецитираните законови принципи. (Решение № 573 от 30.05.2017 г. на КЗК)

Предвид неосигуреното финансиране за осъществяването на цялостното изпълнение на поръчката, възложителят правилно предвижда приложението на императивната разпоредба на чл. 114 от ЗОП. Съгласно същата, когато при откриването на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението, както е в настоящия случай, и предвижда в проекта на договора клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. В чл. 5 от проекто-договора изрично е посочено, че договорът се счита сключен под условие - осигуряване на финансиране за изпълнение на дейностите, предмет на договора, доколкото при откриване на процедурата за настоящата обществена поръчка не е уточнен размера на финансирането за 2017-2018 г., вкл. размера на очакваното финансиране от други източници. От това следва, че всяка една от страните би могла да иска прекратяване на договора, съгласно посоченото в чл. 114, изр. 2 от ЗОП. В същото време, в Раздел VIII „Условия за прекратяване на договора“ от проекта на същия, в чл. 32, т. 3 е предвидено прекратяване от страна на възложителя поради липса на финансиране, като наред с това са заложени и други хипотези на прекратяване на взаимоотношенията. Сред тези хипотези обаче липсва възможност за прекратяване на договора от страна на изпълнителя, поради липса на финансиране, с което непосредствено се допуска нарушение на чл. 114 от ЗОП. Действително, тази разпоредба има императивен характер, както възложителят правилно отбелязва в своето становище, но това не означава, че в проекто-договора може да се включи възможност за прекратяване при неосигуряване на финансови средства, която да се ползва само от възложителя. Заложеното в становището, че тъй като условието е прекратяването да е с предизвестие от страна на възложителя, поради което това създава задължение за него в повече и не рефлектира върху правата на изпълнителя, следва да се отхвърли като неоснователно. Раздел VIII от проекто-договора изрично регламентира условията за прекратяване и след като възложителят е включил възможност за себе си, обвързана по силата на чл. 114 от ЗОП, е следвало да направи това и за изпълнителя. С оглед изложеното, КЗК счита, че наведеното в жалбата твърдение е основателно и води до отмяна на атакувания акт. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Разпоредбата на изр. 2 от чл. 114 е категорична, че прекратяването на договора може да се поиска след изтичане на три месеца от момента на сключване на договора. Срокът, визиран в изр. второ на чл. 114 е начален, след изтичането на който всяка от страните може да иска прекратяване, а не краен-до изтичането на който може да се иска такова. Към това насочва и смисловото значение на използвания от законодателя предлог „след“. Ако се имаше предвид, че прекратяването може да се поиска само в рамките на три месеца от сключването на договора, тогава в закона изрично щеше да е посочено „до“ изтичане на три месеца от сключването му. Приемането на обратната хипотеза, а именно че при липса на финансиране прекратяване може да се поиска само в период от три месеца, противоречи не само на правната, но и на житейската логика и в този случай разпоредбата на чл. 114 от ЗОП действително би била неприложима за договори с периодично действие, както твърди жалбоподателя. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Неоснователни са възраженията на възложителя, че подадената жалба от „Тита - Консулт” ООД, гр. София е процесуално недопустима, тъй като първоначалната жалба не е изпратена до възложителя – Дирекция „Обществени поръчки“ – МВР, а е подадена пред орган, който не е възложител по смисъла на закона - Главна дирекция „Гранична полиция“ /ГД „ГП“/, поради което жалбата не е подадена в законоустановения срок, както и че така препратената от ГД „ГП“ жалба е подписана от адв. Силвия Рашкова - пълномощник, но към жалбата не са предоставени доказателства, че лицето е упълномощено. В чл. 199, ал. 2 от ЗОП са посочени реквизитите на подадената до КЗК жалба срещу акт на възложителя в процедура по ЗОП, а в ал. 3 е разписано какви документи се прилагат към подадената жалба, сред които и т. 4 – доказателство за изпращането на жалбата до възложителя. Разпоредбата на чл. 199, ал. 4 от ЗОП гласи, че ако жалбата не отговаря на изискванията по ал. 2 и ал. 3, т. 1 – 3, Комисията за защита на конкуренцията уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередовностите. По аргумент на противното следва, че непредставянето на доказателство за изпращането на жалбата до възложителя - ал. 3, т. 4, не е нередовност на жалбата, неотстраняването на която да води до отказ от образуване на производство пред КЗК и връщане на жалбата на жалбоподателя. Срокът за подаване на жалба по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, касае подаването й пред КЗК, а не пред възложителя, като същият е спазен в настоящия случай. Приложени са и доказателства за представителната власт на адв. Силвия Красинова Рашкова – изрично пълномощно за представителна власт пред КЗК във връзка с обжалваното Решение № УРИ 12491оп-225/20.04.2017 г., макар и погрешно изписано, че е на Главна дирекция „Гранична полиция“ вместо на Директора на Дирекция „Обществени поръчки“ – МВР, който пропуск е поправен в последствие с Молба – уточнение. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

Следва да се отбележи, че при изготвянето на методиката възложителят разполага с определена оперативна самостоятелност да определя вида и тежестта на отделните показатели, доколкото действията му не нарушават приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП. […] КЗК намира претенциите на жалбоподателя, че в методиката следва да се съдържат коефициенти за определяне на класирането по показателите оценяващи предлаганите цени на минута разговор, съответстващи на извършените такива към операторите за неоснователни. Това е така, тъй като в случай, че се зададат определени коефициенти, ще се даде необосновано предимство на едни участници и ще се дискриминират други участници. Следва да се отбележи, че въвеждането на коефициенти по никакъв начин не гарантира и не осигурява оптимална ефективност при разходване на средствата, тъй като възложителят няма как да предвиди, какво ще е потреблението на отделните фиксирани услуги в бъдещ период. КЗК счита, че условията заложени в методиката за оценка поставят всеки един от участниците, включително и жалбоподателя, при равни условия и в случая не може да се твърди, че се дава предимство на определени участници или необосновано се ограничава участието на други. Така утвърдената от възложителя методика по никакъв начин не се увреждат интересите на жалбоподателя или на който и да е потенциален участник, тъй като за всеки от тях е налице възможността да изготви ценовото си предложение съобразно индивидуалната си преценка. С оглед гореизложеното КЗК счита, че не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като показателите включени в утвърдената методика за оценка са свързани с предмета на поръчка, не дават неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция. (Решение № 984 от 31.08.2017 г. на КЗК)

На следващо място, възложителят в документацията за участие в процедурата е поставил изискване към участниците да представят техническо предложение, което съдържа подробен линеен график за видовете СМР - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Към линейния график да бъде приложена и диаграма на работната сила. В представения линеен график участникът трябва да включи всички СМР“. Действително възложителят никъде в документацията не е конкретизирал понятието „ресурси“, но също така никой от потенциалните участници в процедурата не е искал разяснение по въпроса, от което може да се направи извод, че същото е било напълно ясно. С оглед естеството на строителните работи, логиката и предназначението на подробния линеен график следва да се приеме, че в конкретния случай поради отделянето на „работната сила“ от „ресурсите“, то в понятието „ресурси“ се включва само нужното техническо оборудване – техника, съоръжения и механизация, а не и човешките ресурси, които са именовани „работна сила“ и за които има изискване веднъж да фигурират в Подробния линеен график и втори път – отделно от графика да е приложен друг документ, включващ само човешките ресурси, озаглавен „Диаграма на работната сила“. Видно от документацията за участие, възложителят е изброил изчерпателно в „Техническата спецификация“ от документацията минимално-изискуемата техника за изпълнение на поръчката, както следва: Метално скеле; Оградни пана – достатъчни за обезопасяване на строителният обект; Товарни автомобили – минимум 2 бр.; Ел.пробивна техника – минимум 5 бр.; Ел. металорежещи инструменти – минимум 3 бр.; Подемник (хаспел) – минимум 1 бр., като същите изисквания фигурират и като критерий за подбор в раздел „Критерии за подбор“ от документацията, в т. 14.3.3., но с наименование „минимална техника и съоръжения“. Вярно е, че в документацията възложителят не е приравнил понятието „ресурси“ на „техника и съоръжения“, но въпреки непрецизната формулировка, то за всеки строител би следвало да е ясно, че за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката - изолация на стени, под и покрив, подмяна на дограма и другите съпътстващи дейности, включени като задължителни мерки в техническия паспорт и доклада за техническо (енергийно) обследване на строежа, са необходими освен работници и съответния вид и брой инструменти, техника, оборудване и/или механизация, доколкото всяко СМР се изпълнява по определена технология и с помощта на определени технически ресурси, а не с голи ръце. В този смисъл КЗК намира, че участникът е следвало да представи Подробен линеен график, в който да включи изискуемите от възложителя техника, механизация и оборудване. Видно от приложения към техническото предложение на дружеството-жалбоподател Линеен календарен график, в същия фигурират следните графи: „Дейности“, „Необходим персонал“, „Механизация“, „Срок за изпълнение в календарни дни“, „Срок за изпълнение на СМР“. В графа „Механизация“ е посочен за част от дейностите „1 товарен автомобил“, като никъде няма предложена друга техника и/или съоръжение за изпълнение предмета на поръчката, което е съществен пропуск на участника, доколкото без минимално-изискуемата техника и оборудване предметът на поръчката не би могъл да се изпълни. В тази връзка КЗК намира, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата с мотив, че „Към Линейния график, участникът не е представил разпределение на ресурсите, което е задължителна част от Техническото предложение, съгласно изискванията на възложителя“. КЗК счита, че е налице непрецизност при формулирането на мотива, тъй като е записано „към Линейния график“, а не „в“ Линейния график, а именно като графа в линейния график е следвало да се включи нужната техника и оборудване. Тази словесна неточност обаче не променя констатацията, направена от комисията и възложителя относно несъответствието на Линейния календарен график на участника с предварително обявените от възложителя условия. (Решение № 779 от 13.07.2017 г. на КЗК)