Архив на блога

понеделник, 26 февруари 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIV




 Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП жалба може да се подава от всеки заинтересован кандидат или участник (§ 2, т. 12, т. 13 и т. 59 от ДР на ЗОП ) - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП (решенията за определяне на изпълнител и прекратяване на процедурата). Правото на жалба в производството пред КЗК е обусловено от качеството на лицето и легитимирането му в производството. В съответствие с § 2, т. 14 от ДР на ЗОП - "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В съответствие с чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП заинтересованото лице има право на жалба в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1 - 5 и 8 и ал. 2, но не и по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Предвид изложеното законодателят е регламентирал, че право да оспорят решение за прекратяване на процедурата имат само заинтересованите кандидати или участници в процедурата, но не и заинтересованите лица. В случая [фирма] не е подало оферта. Такива, и за двете обособени позиции /№ 6 и №3/, са подадени от един и същ участник - [фирма], съответно с опаковка № ОП-66-00-163/39/15.03.2017г.в 15:37 ч. за ОП № 6 и с опаковка № ОП-66-00- 163/40/15.03.2017 г. в 15:38 ч. за ОП № 3,поради което [фирма] няма качеството на участник, а оттам и право на жалба.
Възраженията в настоящата жалба не държат сметка за легалната дефиниция на „участник“ съгласно § 2, т. 59 от допълнителните разпоредби на ЗОП, че това е стопански субект, който е представил оферта или проект или е поканен да участва в преговори. Не са съобразени и с нормата на чл. 47, ал. 2 от ППЗОП, съгласно която офертата се представя в непрозрачен плик с посочени адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес, от където следва, че участник в процедурата е лице, представило този запечатан непрозрачен плик и което е посочило своето наименование. Както бе посочено по-горе, оферта с наименование [фирма] в случая не е подадена, следователно и жалбата до КЗК е подадена от субект, който не е участник в процедурата по провеждане на обществената поръчка. Това дружество няма право на жалба срещу решението за прекратяване на процедурата ,защото няма правен интерес и активна процесуална легитимация за оспорване на това решение, поради което оставянето на жалбата му без разглеждане като недопустима е законосъобразно. (Определение № 791 от 19.01.2018 г. по адм. д. № 646/2018 на Върховния административен съд)

С разпореждане от 19.01.2018 г. на и.ф. председател на IV отделение на Върховния административен съд, на основание чл.216, ал.2 и чл.220, ал.1 ЗОП във връзка с чл.213, т.3 АПК, на частния жалбоподател е дал указания в 3-дневен срок от получаване на съобщението да отстрани нередовността на подадената частна жалба, като внесе държавна такса в размер на 170 лв. и да представи документ по делото. Предупредил го е, че при неизпълнение на указанията производството по делото ще бъде прекратено. Разпореждането е съобщено на частния жалбоподател на посочения от него електронен адрес на 22.01.2018 г. и е получено в 14:13:15 часа на същия ден, съгласно чл.10, ал.1 от Закона за електронния документ и електронните услуги. Според тази норма електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. Тъй като няма друга уговорка ал.2 на същия член не е приложима. Разпоредбата на чл.11 от същия закон също не намира приложение, защото нормата е диспозитивна, а във всички случаи изтичането на преклузивен срок следва да е обвързано с точно фиксирана дата на получаване на съобщението. От 22.01.2018 г. е започнал да тече тридневния срок за отстраняване на нередовността, който е изтекъл на 25.01.2018 г. – четвъртък, работен ден. Въпреки това и към настоящия момент нередовността не е отстранена и таксата не е внесена.
При това фактическо установяване настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира че правото на защита не е упражнено в предвидената форма. Налице са предпоставките на чл.231 във връзка с чл.216 и чл.158, ал.3 АПК. Частната жалба на [фирма] следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство - да се прекрати. (Определение № 1661 от 07.02.2018 г. по адм. д. № 1281/2018 на Върховния административен съд)

Според настоящия съдебен състав обжалваното разпореждане е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото няма спор между страните, че жалбата на [фирма] е предявена против решение № 490-ЕР-17-Х32 - С -3/Р1 от 14.12.2017г., което е публикувано заедно с обявлението за обществената поръчка в регистъра на АОП на 18.12.2017г., от която дата тече срокът за обжалване, визиран в чл. 197, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 3 от ЗОП. Следователно 14 - дневният срок, регламентиран в чл. 100, ал. 3 от ЗОП е започнал на 19.12.2017г. и следва да изтече в края на 14-ия ден, тоест на 01.01.2018г. В конкретната хипотеза обаче, горепосочената дата е неприсъствен ден, поради което по силата на чл. 60, ал. 6 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 214 от ЗОП, 14 - дневният срок, визиран в чл. 100, ал. 3 от ЗОП изтича на първия следващ присъствен ден, който в случая е датата 02.01.2018г. Тоест до края на работния ден на 02.01.2018г. възложителят разполага с възможност да измени или допълни решението за откриване на процесната възлагателна процедура, което означава, че едва от 03.01.2018г. за жалбоподателя възниква правото да подаде жалба срещу атакуваното решение на възложителя. Ето защо съдът счита, че от тази дата - 03.01.2018г., започва да тече преклузивният 10 - дневен срок за обжалване, предвиден от законодателя в императивната норма на чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който срок в настоящия случай е изтекъл на дата 12.01.2018г. /присъствен ден - петък/. Както бе отразено по- горе [фирма] е подало жалбата си до КЗК по пощенски куриер на визираната дата - 12.01.2018г., от което следва обоснованият извод, че жалба вх. № ВХР - 102/15.01.2018г. е предявена в законния срок и не е просрочена, поради което не е налице правно основание за постановения отказ да бъде образувано производство по реда на ЗОП по жалбата на [фирма].
Като е достигнал до обратния извод председателят на КЗК е постановил неправилен акт, който следва да се отмени и преписката да се върне на Комисията с указание за продължаване на процесуалните действия по нея. (Определение № 1755 от 08.02.2018 г. по адм. д. № 1489/2018 на Върховния административен съд)

От данните по делото се установява, че с жалба вх. №ВХР-2386/10.11.2017г. [фирма] е оспорил решение №РД-09-246-4/31.10.2017г. на изпълнителния директор на [фирма] за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Доставки на хранителни продукти на едро за нуждите на [фирма]. В така подадената жалба не е посочен факс на [фирма]. КЗК правилно е приела, че подадената жалба е нередовна, тъй като не е отговаряла на изискването на чл.199, ал.3, т.3 от ЗОП – към нея не е бил приложен документ за платена държавна такса, която в случая е 4500лв. С писмо от 16.11.2017г. е дадена възможност на жалбоподателя да отстрани нередовността на жалбата си, като в тридневен срок от получаване на съобщението внесе дължимата държавна такса в размер на 4500 лв. Неправилно обаче това писмо е изпратено на факс №[номер]. Както вече се каза, такъв факс не е посочен в жалбата на [фирма] до КЗК. Освен това съобщението не е и получено на факс №[номер], тъй като според приложената по делото известие за изпращане на съобщението по този факсов номер на 16.11.2017г., същият е давал сигнал заето /„Busy”/.
При така установеното неправилно председателят на КЗК е приел, че съобщението за отстраняване на нередовностите на жалбата е редовно съобщено по факса на 16.11.2017г. От една страна съобщението не е следвало да се изпраща по факса, след като такъв не е бил посочен в жалбата на [фирма]. Нито същият е бил деклариран от този търговец при регистрацията му в Търговския регистър – видно от приложената по делото извадка. От друга страна съобщението не е и получено на посочения факс, тъй като той е давал сигнал заето /„Busy”/. С оглед на това неправилно е прието и че нередовността на жалбата не е отстранена в законовия срок. Не са били налице предпоставките на чл.201, ал.1, т.2 от ЗОП и подадената жалба е върната в нарушение на материалния закон. (Определение № 449 от 11.01.2018 г. по адм. д. № 105/2018 на Върховния административен съд)

Видно от данните по делото, обжалваното разпореждане № Ротк ЗОП - 416 / 21.12.2017 г. е било надлежно съобщено по електронната поща на жалбоподателя, посочена в жалбата му до КЗК, на датата на постановяване на разпореждането - 21.12.2017 година. Считано от следващия ден започва да тече тридневният срок по чл. 201, ал. 2 от ЗОП и изтича на 24.12.2017 г., който ден, освен че е почивен ден - неделя, е и официален празник - "Бъдни вечер" съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ). Именно защото официалният празник съвпада с неделя, според чл. 154, ал. 2 от КТ, за неприсъствен се счита първият работен ден - 27.12.2017 година, а като се вземе предвид правилото на чл. 60, ал. 6 от ГПК, че когато последният ден от срока е неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден, в случая срокът изтича в четвъртък - 28.12.2017 година. Отделно от горното, според чл. 61, ал. 2 от ГПК - нова разпоредба, обн. в ДВ, бр. 86 от 27.10.2017 г., сроковете спират да текат за страните през дните, обявени за официални празници по чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда. От изложеното следва извода, че депозираната на 28.12.2017 г. частна жалба е в срок, и като подписана от представляващия дружеството изпълнителен директор, видно от приложеното по делото извлечение от фирмено досие, е процесуално допустима. (Определение № 441 от 11.01.2018 г. по адм. д. № 287/2018 на Върховния административен съд)

Съгласно чл. 217, ал. 1 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 АПК. С правилото на последната разпоредба са уредени хипотезите, при които, с оглед изхода на спора се дължат разноски на страните, включително са изрично предвидени две, при които при прекратяване на производството по оспорване на страната се дължат разноски - при оттегляне на акта от издателя и при оттегляне на жалбата. Така според чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната за която административният акт е благоприятен има право на разноски, съответно - подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала такъв. В тази връзка и с оглед оплакванията в частните жалби следва да се отбележи, че от възложителя в процедурата и една от заинтересованите страни в производството пред КЗК - частният жалбоподател [фирма], с писмените становища по жалбата на [фирма], са своевременно направени искания за присъждане на разноските пред КЗК. Прави впечатление обаче, че искането за присъждане на разноски за адвокатска защита е предявено от изпълнителния директор на Българска агенция за безопасност на храните под условието, че КЗК приеме горепосочената жалба за допустима и се произнесе по съществото й, поради което и правилно с оглед изхода от спора, разноски на БАБХ не са присъдени от КЗК. Още повече, че независимо от участието й в откритото заседание, проведено от КЗК на 23.11.2017 г., адвокат С. В. е представила списък на разноските, но без да предяви искане за присъждането им на възложителя и в случай, че жалбата на [фирма] бъде приета за недопустима и поради това производството по нея бъде прекратено от Комисията. Само на това основание, съдът приема за неоснователна частната жалба, подадена от изпълнителния директор на БАБХ.
Неоснователни са и оплакванията на другия частен жалбоподател за незаконосъобразност на атакуваното определение, в частта му за разноските. В подкрепа на извода, направен в обжалваната от [фирма], част от определение № 1350/23.11.2017 г. по преписка № КЗК-851/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, следва да се отбележи липсата на представени от това дружество доказателства, че уговореното по представения със становището му пред КЗК, договор от 17.11.2017 г., е действително изплатено. По чл. 1 от договора, на адвокат И. Т. е възложено "процесуално представителство, правна защита и съдействие по преписка № КЗК-851/2017 г., включително, но не само, депозиране на становище по жалбата на [фирма], срещу решение № РД11-1831/05.09.2017 г. на изпълнителния директор на БАБХ, до приключване на производството по тази жалба пред КЗК", срещу уговорено възнаграждение в размер общо на 9 500 лв., за което липсват данни да е изплатено изцяло или отчасти. Така и само липсата на доказателства да е изплатен адвокатския хонорар, а оттам и на данни по преписката на КЗК да са действително направени разноски от [фирма], каквито са посочени в списъка на разноските, представен от процесуалния представител на дружеството в откритото заседание на КЗК, искането за присъждането им, като неоснователно е следвало да бъде отхвърлено. Поради това определението на КЗК по преписка № КЗК-851/2017 г., в атакуваната от това дружество част, само на това основание като правилно следва да бъде оставено в сила. (Определение № 646 от 17.01.2018 г. по адм. д. № 11/2018 на Върховния административен съд)

При така установеното от фактическа страна КЗК правилно е приела в обжалваното решение, че с дадените от възложителя разяснения, не се променят условията или изискваният по процедурата, а с тях се внася по-голяма яснота по посочено в документацията за участие изискване. Най-общо може да се каже, че изискването на възложителя е било за наличие на оторизация от производителя на лабораторното оборудване - когато участникът не е производител. Волята на възложителя е била тази оторизация да обхваща всичко по лабораторното оборудване. Това е видно от втората част от подробно описаното по-горе изискване на възложителя. В нея изрично е посочено, че в случай, че производителите на оборудването са различни, то участникът трябва да е оторизиран от всеки производител поотделно. С първото оспорвано разяснение е отговорено положително дали изискваната оторизация се отнася и за периферията на лабораторното оборудване. А с второто разяснение в продължение на вече посочената воля на възложителя последният е разяснил, че той ще приеме оторизацията на производителя когато той окомплектова лабораторното оборудване с периферни устройства, но само когато в оторизацията изрично са посочени и декларирани ангажиментите на производителя и по отношение на периферните устройства.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че заложеното изискване на възложителя е било само за лабораторното оборудване, но не и за периферните устройства. В действителност както вече беше коментирано, волята на възложителя е изискваната оторизация да обхваща всичко по лабораторното оборудване. Това е видно както от втората част от изискването на възложителя, така и от дадените две разяснения в тази насока. Действията на възложителя по даване на двете разяснения не са незаконосъобразни. С тях единствено са обяснени посочени от участниците неясноти. Затова няма нарушение на чл. 33 от ЗОП, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение.
Неоснователни са доводите на касатора, че с двете разяснения не е спазен редът по чл.100 и чл.179 от ЗОП. Тези разпоредби касаят промени на обявените условия от възложителя. В случая обаче с двете разяснения не се внасят изменения, допълнения с изискванията на възложителя, нито се отстраняват пропуски или несъответствия в тях. Затова те са неприложими в случая, както правилно е приела КЗК. (Решение № 1335 от 30.01.2018 г. по адм. д. № 13551/2017 на Върховния административен съд)

Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в производството пред КЗК, изразяващо се в непроизнасяне от Комисията по оплаквания за нарушение на чл.100, ал.7 от ЗОП. Действително такива оплаквания са били направени от касатора в жалбата му до КЗК и за прецизност Комисията е следвало да ги разгледа и се произнесе по тях. Но нарушението не е съществено предвид формираните изводи в обжалваното решение. В него КЗК е приела, че с двете разяснения е спазен редът по чл.33 от ЗОП. Доводите на [фирма] в жалбата му до КЗК са свързани с нарушение на чл.100, ал.7 от ЗОП. Тази разпоредба е част от чл.100 от ЗОП, озаглавен „изменение на условията“ и в него е регламентиран редът за промени в обявените условия от възложителя. Според чл.100, ал.7 от ЗОП възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато: 1. в случаите по чл.100, ал.1 от ЗОП са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците; 2. са поискани своевременно разяснения по условията на процедурата и те не могат да бъдат представени в срока по чл.33, ал.2 от ЗОП. В случая доводите на [фирма] в жалбата му до КЗК са били за неспазена първата хипотеза на чл.100, ал.7 от ЗОП. Втората хипотеза и е неприложима, тъй като тя регламентира случай, при който разясненията не могат да бъдат представени в срока по чл.33, ал.2 от ЗОП. А в случая разясненията са представени, при това преди срока по чл.33, ал.2 от ЗОП - повече от шест дни преди срока за получаване на офертите.
По отношение на първата хипотеза на чл.100, ал.7 от ЗОП, тя се отнася за случаи, в които по реда на чл.100, ал.1 от ЗОП са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Тази хипотеза би имала значение в случай, че КЗК беше приела, че с двете разяснения са променени условията по обявената поръчка. В обжалваното решение обаче КЗК е приела, че няма изменения в условията по обявената поръчка. Затова въпреки че няма изрично произнасяне на КЗК с обжалваното решение, е явно, че това нарушение не е извършено. Комисията е счела безпредметно да се произнася по оплакване, което е свързано с изменения в условията по обявената поръчка, което е приела, че не е налице. Затова допуснатото процесуално нарушение не е съществено и не се отразява на правилността на обжалваното решение като краен резултат. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. (Решение № 1335 от 30.01.2018 г. по адм. д. № 13551/2017 на Върховния административен съд)

Разпоредбата на чл. 143, ал. 2 АПК урежда право на жалбоподателя на разноски при прекратяване на делото, но при наличие на задължителната предпоставка - оттегляне на оспорения от него административен акт във връзка с образувано дело /преписка пред КЗК/. Тези предпоставки в случая не са налице. Жалбоподателят е обжалвал Решение № 00518-2017-004/13.10.2017 г. издадено от изпълнителния директор на [фирма] за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка и жалбата му е постъпила пред комисията на 06.11.2017 г. Тогава е заплатил и държавна такса от 850 лева. На 09.11.2017 г., изпълнителният директор на [фирма] е издал Решение № 320/09.11.2017 г., с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП е прекратил процедурата. В мотивната му част е изложил съображения, квалифицирайки ги, като необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Възложителят е публикувал в Профила на купувача, решението за прекратяване е публикувано на 10.11.2017 г. Никъде в акта за прекратяване той не е посочил и не се е обвързал с подадената жалба, за да се разглежда решението му, като оттегляне по смисъла на чл. 156, ал. 1 АПК. Към този момент производство пред КЗК не е било все още образувано - по преписката е приложено разпореждане на председателя на комисията за образуване, което обаче няма никаква дата. А заповедта му за определяне на работен екип е издадена на 10.11.2017 г. Всичко това показва, че при прекратяването на процедурата, нито е била образувана преписка, за да се коментира хипотезата на чл. 156, ал. 1 АПК, нито по същество решението за прекратяване съставлява оттегляне на акта. При липса на предпоставките по чл. 143, ал. 2 АПК, комисията неправилно се е позовала на него и е възложила разноски за адвокатско възнаграждение. В чл.143 АПК не е предвидена възможност за присъждане на разноски на жалбоподателя, когато производството е прекратено поради липса на правен интерес.
На следващо място, настоящата инстанция следва да посочи, че видно от доказателствата по делото е, че веднага след подаване на жалбата до КЗК от страна на [фирма] е издаден благоприятен административен акт от възложителя, а именно Решение № 320/09.11.2017 г., с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП е прекратил процедурата. По делото не е представен договор за правна помощ и съдействие с жалбата. Представени са списък с разноските и разходен касов ордер от 22.11.2017 г. /дванадесет дена след узнаване на Решение № 320/09.11.2017 г./ видно, от който са заплатени 3500 лв. адвокатско възнаграждение. В този смисъл, настоящата инстанция намира, че отговорността на частния жалбоподател не е основание за злоупотреба с право на защита от страна на ответника. Още с узнаване на решението с което е прекратена процедурата за обществената поръчка, дружеството жалбоподател е било наясно, че жалбата му ще бъде оставена без разглеждане, поради отпаднал правен интерес и въпреки това обстоятелство, на един по-късен етап е представило документи, от които е видно, че е заплатило адвокатско възнаграждение в размер на 3500 лв. В тази връзка, настоящият съдебен състав следва да посочи, че смисълът на осъждането за разноски е да се възстановят на страната разходите, която тя единствено поради неправомерното поведение на другата страна е била принудена да направи. В случая разноските са били направени след като на [фирма] е било връчено решението за прекратяване на процедурата. С оглед на това причината за образуване на производство пред КЗК е отпаднала, което означава и причината за извършване на разноски. Факт е, че след като е бил уведомен за благоприятния административен акт жалбоподателя е преценил, че е необходимо производството пред КЗК да продължи е въпрос на негова преценка за личния му интерес и начина на неговата защита. В случая обаче разноските, видно от приложения документ за заплатено адвокатско възнаграждение, са направени дванадесет дена след получаване на Решение № 320/09.11.2017 г. на възложителя, с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е прекратил обжалваната процедура. С други думи, ако разноските са направени след получаване на искания административен акт, те не следва да се възстановяват, тъй като са направени без да са необходими. (Определение № 1532 от 05.02.2018 г. по адм. д. № 1000/2018 на Върховния административен съд)

В хода на образуваното съдебно производство, настоящият съдебен състав констатира, че актът за прекратяване е постановен при проведена повторна процедура след отменително решение № 876 от 27.10.2016 г. по преписка № КЗК-563/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение на кмета на общината за прекратяване на процедурата за същата обособена позиция и преписката му е върната за продължаването й от етапа на разглеждане на техническите оферти при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на КЗК е обжалвано пред съда, като по касационната жалба на възложителя е образувано адм.д. № 13315/2016 г. на ВАС, четвърто отделение. Съдът с решение № 1576 от 7.02.2017 г. по адм.дело № 13315/2016 г. го е оставил в сила, но е дал изцяло нови указания - задължителни за изпълнение от възложителя при връщането й от етапа на разглеждане на техническите предложения.
При връщане на преписката, възложителят повторно е прекратил процедурата, макар и на различно правно основание. Новият му акт е обжалван от търговското дружество и във връзка с жалбата е постановено решение № 1465 от 14.12.2017 г. на КЗК, предмет на касационно обжалване по настоящото дело. Съществената част от доводите на [фирма] в жалба № ВХР-1923 от 7.09.2017 г., повторени и в касационната жалба, са за неизпълнение на задължително съдебно решение, постановено от съдиите от настоящия съдебен състав. Така изложените обстоятелства обективно са от естество да породят основателно съмнение в безпристрастнността им - основание за отвод по смисъла на чл.22, ал.1, т.6 ГПК. Поради това съдебният състав следва да се отведе от разглеждане на делото. (Определение п.х.д. от 31.01.2018 г. по адм. д. № 718/2018 на Върховния административен съд)

Производството пред КЗК е образувано по жалба на [фирма] (представител на Обединение [фирма] и [фирма]) срещу Решение № 2/25.09.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Застраховане на имуществените интереси, персонала и отговорностите към трети лица на [фирма] за периода 2018 - 2020 г.", в частта по обособена позиция № 4.
Жалбата е подадена в качеството на упълномощен представител на Обединение [фирма] и [фирма]. Към преписката на КЗК е приложен Договор за обединение между [фирма] и [фирма], като участник в процедурата за обществена поръчка с посочения по-горе предмет и обособена позиция. По тази жалба е постановено обжалваното определение.
Частната жалба е подадена само от [фирма], без да е посочено упълномощаване или представителство от страна жалбоподател в производството пред КЗК по преписка №890/2017г., както и дали обжалването е само от [фирма].
При тези данни настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че частната жалба не отговаря на изискванията на чл.231, във връзка с чл.213,ал.1,т.1 и т.2 от АПК, като частният жалбоподател не е уточнил качеството си на жалбоподател, като не е посочил правен интерес от обжалването само от [фирма], както и не е представил надлежни доказателства за упълномощаване или упражняване на представителна власт от страна на [фирма] по реда на чл.18, ал.1 от АПК. (Определение п.х.д. от 23.01.2018 г. по адм. д. № 347/2018 на Върховния административен съд)

Твърдението на оспорващото дружество, че КЗК неправилно преценила като неоснователен и доводът за „недостатъчност” на определения срок за подготовка на офертите и че по този начин възложителят е създал предпоставки за възпрепятстване на равния достъп на участниците в процедурата, също не намира опора в закона. Горният извод се налага от обстоятелството, че в глава V, раздел I от Наредбата за криптографската сигурност на класифицираната информация /изм. и доп. ДВ. бр.35 от 10 Май 2016г., уреждаща условията и реда за одобрение на криптографски средства, не е предвиден срок за издаване или отказ на съгласие за използване на криптографски средства, и от нормата на чл. 45,ал.1 от ЗОП, съгласно която при определяне на сроковете за получаване на заявления за участие и оферти възложителите отчитат сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертите, без да се засягат минималните срокове за съответните процедури, определени в този закон, и тази на чл. 74, ал.1 от ЗОП, че минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. С оглед гореизложеното, е обоснован изводът на КЗК, че определеният от възложителя срок в настоящия случай не възпрепятства равния достъп на участниците в процедурата. (Решение № 1300 от 30.01.2018 г. по адм. д. № 13917 / 2017 на Върховния административен съд)

Правилно КЗК е приела, че незаписването на трите имена на издателя на акта, с който се определя спечелилият кандидат и съответно изпълнителят на обществената поръчка, представлява формално нарушение на задължението на възложителя да съобрази реквизитите на издаденото от него решение с реквизитите, изискуеми от чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП. Това нарушение обаче не може да се приеме за съществено, тъй като допускането му по никакъв начин не може да повлияе върху резултатите от проведената процедура по обществената поръчка. За да е съществено едно нарушение на административно производствените правила, то следва да е с такава тежест, че да може да се отрази по негативен за участника начин при определянето на резултатите. Т. е. нарушението трябва да е такова по същността си, че ако не е било допуснато, това би довело административния орган до други изводи, които да променят позицията на участника в класирането. По делото не е спорно че издателят на акта заема посочената от него длъжност. По отношение на трите имена на издателя на административния акт са налице доказателства, а именно Решение № ЛС-11-43 от 05.05.2017 г. на възложителя с която е открита процедурата, като в раздел VIII са посочени трите имена на възложителя Д. Ж. С. заемащ длъжността Главен секретар на президента на Република България. По делото са представен и Указ № 53 от 23.01.2017 г. на президента на Република България, с който се възлага на Главния секретар на президента на Републиката да организира и възлага обществени поръчки, както и да сключва договори и рамкови споразумения в съответствие със Закона за обществените поръчки, което води до единствен извод относно издателя на оспорената заповед, както и липсата на твърдяното от настоящия касатор допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по издаване на оспорената пред КЗК заповед за класиране на участниците. (Решение № 439 от 11.01.2018 г. по адм. д. № 12953 / 2017 на Върховния административен съд)

вторник, 6 февруари 2018 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIII




Според жалбоподателя е налице нарушение на чл. 25 ППЗОП, тъй като прогнозирането на обществената поръчка, като процес предхождащ нейното обявяване за възлагане, не е извършено съобразно финансовият ресурс, който възложителят предвижда да осигури - предвиденият за 2016г. ресурс е следвало да бъде усвоен до 31.12.2016г. и не може да фигурира като източник за финансиране на бъдещи дейности. На следващо място жалбоподателят счита, че за обществена поръчка, която частично се финансира със средства от бюджет 2016г. при съобразяване с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП е следвало да бъде възложена чрез провеждане на съответната процедура, стартирана много преди 31.12.2016г. Жалбоподателят заключва, че изложеното закононарушение рефлектира върху участниците, тъй като същите калкулират офертите си при по-голям прогнозен обем, съответно с максимални възможности за ценови отстъпки, а в действителност поради неправилно планиране на възложителя, максималният обем, който биха могли да реализират е много по-малък. Твърдението следва да се отхвърли като неоснователно, поради следните съображения:
Чл. 25 и чл. 26, ал.2 от ППЗОП регламентират задълженията на възложителя по планиране на обществените поръчки, в това число и финансовият ресурс, който се предвижда да бъде осигурен. Основният аргумент на „Билдинг проджект 1“ ООД е свързан с това, че отпуснатите от бюджета средства за 2016г. не могат да се използват за финансиране на дейностите по настоящата поръчка, тъй като същите е следвало да бъдат усвоени до 31.12.2016г. Съгласно чл. 129, ал.2 от Закона за публичните финанси, на който възложителят в своето становище обръща внимание, постъпилите по бюджетите на общините средства от целеви субсидии за капиталови разходи, които не са усвоени към края на текущата бюджетна година, се разходват за същата цел през следващата бюджетна година, като при остатък той се възстановява в държавния бюджет в срок до 20 декември. С писмо изх. № ФС.01.02.03/21.12.2016г. община Елена е поискала от министерство на финансите да и бъдат предоставени за разходване през 2017г. средствата, представляващи неусвоена целева субсидия за 2016г., като в приложения списък под наименование „Функция 06 Жилищно строителство, благоустройство комунално стопанство и опазване на околната среда“ са посочени именно средствата за финансиране на дейностите по процесната обществена поръчка за 2016г. – 437 600 лв. В отговор на искането, министерство на финансите е превело с основание „неусвоена ЦСКР“ по сметка на общината сумата от 760 616 лв., в които са включени и средствата, за които жалбоподателят твърди, че общината не разполага. По този начин финансирането на пълния обем дейности за 2016г. е осигурено, от което може да се заключи, че начинът по който е планирано стартирането и провеждането на обществената поръчка не уврежда обществения интерес и не е в нарушение на горепосочените разпоредби, противно на изложеното в жалбата. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Според чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).
Систематически посочената разпоредба е включена в Част ІІ – Правила за възлагане, Глава Седма – „Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел ІІ – Критерии за подбор, а процедурите за възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти се регулират от правилата на Част пета - Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност, Глава Двадесет и шеста. Както обаче правилно е посочил административният орган, чл. 195 предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на части първа и втора от закона, поради което няма съмнение, че при липса на изрична уредба в Част Пета относно доказването липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, следва да се приложат относимите норми на Част Втора. Редакцията на разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“, ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Наред с това законът е предвидил и достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител (чл.67,ал.5 и ал. .6). С оглед на това поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата безспорно е в нарушение на чл.67, ал.1 вр. чл.195 от ЗОП. Предвид това, е правилно заключението на УО, че изискването реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2,ал. 1,т. 2. Изводът, че поставянето на изискване за представяне на доказателства за предходни доставки на етап подаване на офертата реално ограничава и препятства участието в процедурата на потенциални участници е обоснован и с оглед на краткия 8-дневен срок за представяне на офертата, в рамките на който снабдяването с такива доказателства (договор, фактури, приемо-предавателни протоколи и др.) би могло практически да бъде затруднено и дори невъзможно.
Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция обхванато от хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по- нататъшно участие в процедурата. (Решение № 6422 от 07.11.2017 г. по адм. д. № 6630 / 2017 г. на Административен съд – София)

Настоящият състав споделя извода на АССГ в обжалваното решение за неправилност на доводите на касатора, че промените в обявлението и в документацията за участие, извършени с Решение № РП-4/20.01.2016 г. на Възложителя са несъществени и чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) е неприложим. Направените промени засягат критериите за оценка на офертите, като е намалена тежестта на едни показатели, за сметка на увеличаване на тежестта на други. Променена е и методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, както и е извършена промяна в техническите и функционални изисквания и специфични условия при изпълнение на поръчката. При това положение, обосновани, законосъобразни и правилни са изводите на ръководителя на УО на ОПДУ, споделени и от АССГ в обжалваното решение, че извършените промени не са такива, които могат да обосноват освобождаване от задължението за определяне на нов срок, респективно удължаване срока за получаване на офертите. Промените в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите относно показателите за оценка пряко влияе върху съдържанието на офертите на всеки от кандидатите, тъй като именно тези показатели са ръководещи при подготовката на офертите с цел постигане на оптимално съответствие и получаване на максимален брой точки по съответните показатели. Обявената от възложителя конкретна относителна тежест на всеки показател, изразена в максималния брой точки за него, има непосредствено отражение върху съдържанието на офертите, доколкото всеки кандидат при изготвяне на предложението си ще се стреми да обоснове най-пълно и подробно тази част от предложението, за която би получил по-висок брой точки. Безспорно е и че промяната в Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката", касаеща техническите и функционални изисквания и специфичните условия при изпълнение на поръчката, пряко касае изпълнението на поръчката, поради което изключението от приложението на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.), съдържащо се в ал. 6 на същия текст не е приложимо и възложителят е следвало да определи нов срок за получаване на оферти, който е не по-кратък от първоначалния. Като не е сторил това, Възложителят община Благоевград незаконосъобразно е съкратил с 6 дни срока за подаване на офертите. При това положение, законосъобразно административният орган е приел, че тъй като срокът за получаване на офертите е по-кратък от срока, посочен в чл. 27а от ЗОП (отм.), това представлява неспазване на сроковете за получаване на офертите - нарушение, което следва да се квалифицира като такова по т. 3 от Приложението към чл. 6 от МОФК с размер на финансовата корекция 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ, тъй като разликата между законосъобразния и определения срок е под 30 на сто - 17,14%. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. по адм. д. № 6110 / 2017 на Върховния административен съд)

По отношение на изложеното в т. V от жалбата твърдение, следва да се разгледат разпоредбите на чл. 47 от ЗОП, а именно: ал.9 на същият член, според която „когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в опаковката по ал. 2 за всяка от позициите се представят поотделно комплектувани документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 и отделни непрозрачни пликове с надпис „Предлагани ценови параметри“, с посочване на позицията, за която се отнасят“ и ал. 10 „когато критериите за подбор по отделните обособени позиции са еднакви, за тях се допуска представяне на едно заявление за участие, ако тази възможност е посочена в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП – в поканата за участие в преговори“. Видно от представените по настоящото производство документи и информация посочените от възложителя указания са в съответствие с цитираните по-горе разпоредби на закона, поради което не се установява твърдяното от жалбоподателя противоречие и доколкото това не води до затруднения на потенциалните участници да подготвят оферти, то КЗК счита твърдението за неоснователно. (Решение № 1320 от 16.11.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 785 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Неоснователни са твърденията в жалбата, че констатираните и приети за установени от УО нарушения нямат финансово отражение. Освен това, именно за случаите, при които не може да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл. 72,ал. 3 от ЗУСЕСИФ предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. Същото правило е залегнало и в чл. 5., ал. .1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението. Допуснатите от бенефициера нарушения са на ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици.
Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки , а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
С оглед цитираните разпоредби административният орган обосновано е приел , че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със стойността на сключените договори, тъй като същите са резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка.
Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 от приложение №1 към чл. .2, ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. . 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 9 от приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение по минимума - 5% за нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП, т.е. напълно съразмерно на извършеното нарушение.
В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ, с което са наложени финансови корекции на [община], не е засегнато от отменителните основания по чл.146 АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. (Решение № 6422 от 07.11.2017 г. по адм. д. № 6630 / 2017 г. на Административен съд – София)

При постановяване на решението си АССГ не е констатирал, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от публично достъпната информация на интернет адрес, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85% е съфинансиран от ЕС. В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по засегнатите договори. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския социален фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на Община Благоевград. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т.ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на „нередност“ - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, както и върху собствения принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. основа.
По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Благоевград против решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, в частта, с която като основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в посочената част, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, следва да бъде изменено в частта, с която като основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по засегнатите договори, сключени със [фирма] и [фирма], финансирани по ОПДУ. (Решение № 11404 от 29.09.2017 г. по адм. д. № 6110 / 2017 на Върховния административен съд)

В глава V, раздел I от Наредбата за криптографска сигурност на класифицираната информация (НКСКИ) са уредени условията и реда за одобрение на криптографски средства. Видно от цитираната нормативна уредба законодателят не е разписал изричен срок за издаване или отказ на съгласие за използване на криптографски средства. В тази връзка КЗК споделя мнението на възложителя, че не е възможно да бъде предвиден максимален или приемлив срок, в който ОКС-ДАНС би издал съответното съгласие/отказ на страната подала заявлението за издаване му. Във връзка с горното КЗК счита, че е неоснователно и твърдението на жалбоподателя относно определения срок за подготовка на офертите. Разглеждайки твърдението, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 45 от ЗОП, съгласно ал. 1 от същата норма „при определяне на сроковете за получаване на заявления за участие и оферти възложителите отчитат сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертите, без да се засягат минималните срокове за съответните процедури, определени в този закон“ Според ал. 2 „когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите“. В случая, определеният от възложителя срок за получаване на оферти е съобразен с разпоредбата на чл. 45 от ЗОП, доколкото е в съответствие със срока определен в чл. 74, от ЗОП. КЗК счита, че така определения от възложителя срок не е пречка за потенциално желаещите да участват в процедурата да реагират своевременно, като се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите си и да направят своето предложение за изпълнението на поръчката. В конкретният случай, КЗК счита, че по отношение на срока за подаване на офертите, възложителят е спазил изискването на закона, като по този начин не е създал неудобства или предпоставки за възпрепятстване на равния достъп на участниците в процедурата. Няма и предпоставки да се счита, че първоначално определеният срок за подготовка на офертите е недостатъчен. (Решение № 1320 от 16.11.2017 г. по преписка вх. № КЗК - 785 / 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

По делото е безспорно, че ИАГ е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Анализ, разработване и внедряване на електронни административни услуги от 3-то и 4-то ниво“ по проект „подобряване на обслужването на гражданите и юридическите лица и осъществяване на ефективен контрол върху дейността на задължените лица чрез реализиране и внедряване на електронни административни услуги“. Възложителят е извършил промени в обявлението за обществена поръчка, които засягат критериите за подбор и изисквания към офертата с решение за промяна от 16.10.2014 г., като е: променил обхвата на изискуемия опит на участника, като е указал, че същият е за дейности по разработването на проекти на документи, свързани с предмета на поръчката; допълнил липсваща информация от обявлението, относно изискванията за квалификация и опит на ключовите експерти, налична преди това само в документацията за участие; променил изискването декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП да се подава от всеки член на управителен или контролен орган на участника, като е указал, че обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, както и посочените в обявлението по ал. 2 от същата разпоредба се декларират с представянето на една декларация, подписана от лицата, представляващи участника. С решението за промяна са удължени сроковете за подаване на офертите и получаване на достъп на документацията до 26.11.2014 г., в съответствие с изискванията на чл. 27а, ал. 5 ЗОП. Решението за промяна е изпратено до АОП за публикуване в Регистъра на обществените поръчки, но не и до „[наименование]“ на Европейския съюз.
Така установеното е определено като нарушение на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), квалифицирано е по т. 1 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, за което следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор № 63/28.04.2015 г. с Обединение [фирма]. […]
Съгласно разпоредбата на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) възложителите са длъжни да изпращат за публикуване, освен в Регистъра на обществените поръчки, и в „[наименование]“ на Европейския съюз информация за промяна на обявлението и/или документацията. В процесния случай е безспорно, че възложителят е изпратил изискуемата информация за публикуване в „[наименование]“ на Европейския съюз, чрез АОП, но информацията не е била публикувана по неизвестни причини. Неоснователно е възражението на касатора, че с акта на изпращането за публикуване, той е изпълнил задължението си по чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), тъй като релевантен е не простият факт за изпращане на информацията за публикуване в „[наименование]“ на Европейския съюз, а самото й оповестяване по този начин. Че това е така се установява и от разпоредбата на чл. 45в, ал. 11, т. 2 ЗОП (отм.), в която е предвидено задължение за възложителите на обществени поръчки да представят при поискване доказателства за датите, на които са изпратени документите, и потвърждение за датата на публикуването им, предоставено от „[наименование]“ на Европейския съюз. (Решение № 777 от 19.01.2018 г. по адм. д. № 6972/2017 на Върховния административен съд)

В чл.181, ал.2 ЗОП е предвидено , че при провеждане на процедурата "публично състезание" се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор , когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението . От приложената по делото административна преписка се установява, че в обявлението за процедурата не е посочена възможността за прилагането разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП. Такова отбелязване не съществува и в издаденото Решение за откриване на процедурата. Действително тази възможност е предвидена от възложителя, но едва в документацията , в раздел III, т.20 в графа разглеждане на офертите в т.20.2.1 , където е разписано, че при разглеждане и оценяване на представените оферти може да се приложи реда по чл.181, ал.2 ЗОП. С оглед констатираното незаконосъобразни са изводите на КЗК във връзка с приложението от страна на възложителя на този ред при разглеждане на офертите. Както вече беше посочено разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП поставя като изрично условие възможността за промяна реда за оценка на офертите да бъде посочена от възложителя в Обявлението. В този смисъл тя се явява императивна разпоредба, чието приложение изисква при провеждането на процедурата възложителят да е посочил изрично този именно ред в обявлението за обществената поръчка. Липсата на подобно посочване в Обявлението за обществената поръчка на практика препятства възможността на възложителя да прилага този ред за провеждане на процедурата. Ето защо неоснователни са изводите на КЗК, че няма извършено нарушение, доколкото тази възможност е предвидена в документацията за обществената поръчка. От друга страна разпоредбата на чл.181, ал.2 е едно изключение от общите правила предвидени в ЗОП, поради и което не следва да бъде тълкувано разширително, както в случая е направила комисията по подбора, респективно КЗК. Незаконосъобразен е и изводът на КЗК, че доколкото прилагането на разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП е предвидена в документацията за участие, която е одобрена с решението на възложителя за откриване на процедурата, то тя се явява задължителна за комисията по подбор. Това на първо място не намира подкрепа в нормативната уредба, където изрично е предвидено прилагането на този ред да бъде разписан именно в обявлението, като няма дадена алтернативна възможност посочването да е в документацията за участие или в друг документ. На следващо място следва да се посочи, че Обявлението, Решението за откриване на процедурата и документацията за участие за три различни по своя смисъл актове, издавани от възложителя във връзка с дадена процедура, имащи свое самостоятелно значение и с изрично разписано съдържание. В подкрепа на тези изводи на съда е и ЗОП, където в раздел Решения и Обявления тези два акта са самостоятелно определени, като в чл.22-23 са посочени изискванията на законодателя относно реквизитите на решенията, а в чл.24 и сл. към обявленията за възлагане на поръчка. Отделно от това в чл.26, ал.1 е разписано задължение за възложителя за публикуване на обявленията и съдържащата се в тях информация.
Основателни се явяват и възраженията на жалбоподателя за противоречие между Обявлението и документацията за участие. Видно от приложените писмени доказателства, в документацията, Раздел I "Условия за участие в процедурата" в т.11.2.- Други условия е посочено "при противоречие в записите на отделните документи от документацията, валидни са записите в документа с по-висок приоритет", като в края на текста изрично е отбелязано, че документа с най-висок приоритет е посочен на първо място. Следва изброяване на документите в определена последователност, където на първо място е посочено Обявлението на обществената поръчка. Доколкото сам възложителя е определил като документ с най-висок приоритет Обявлението за обществената поръчка, а там няма предвиден за прилагане ред по чл.181, ал.2 ЗОП, то неправилно, позовавайки се на документацията комисията по подбор е приложила този ред при разглеждане и оценяване на офертите. Това от една страна е в противоречие с разписаното в документацията за процедурата от възложителя. От друга е нарушение на процедурата при провеждане на поръчката. По своята същност, това нарушение е от кръга на съществените, поради което не подлежи на отстраняване от страна на възложителя и се явява самостоятелно основание за прекратяване на процедурата на осн.чл.110 , ал.1, т.5 ЗОП. (Решение № 833 от 22.01.2018 г. по адм. д. № 11693/2017 на Върховния административен съд)