Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXLII

Не може да бъде споделен и доводът за непредвидимия характерна предмета на поръчката, относно прогнозния брой на лицата в АСП, които ще ползват услугата. Стойността на обществената поръчка има прогнозен характер, който се определя според разпоредбата на чл. 21 ЗОП. Плащанията са предвидени да се извършват на база единични цени за един служител, или липсата на точна информация за лицата ползватели на услугите е неотносимо към определяне на прогнозната стойност на поръчката.

Следващото възражение в касационната жалба е относно въведеният критерий за подбор в раздел III.1.3) от обявлението, описан вече, като се твърди, че той не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото гарантирал изпълнението на предмета на поръчката и представлявал гаранция, че всичките служители на АСП, ще бъдат осигурени с качествени профилактични прегледи, което било възможно чрез различни способи, като се реферира към подизпълнители, чрез ангажиране ресурса на трети лица или обединения. Възражението е неоснователно, защото въведеното обяснение на „услуги с идентичен или сходен предмет“ е свързано с определяне на дейностите, които следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. Така въведеното обяснение на критерия е ограничително. На въведеният критерий могат да отговарят лица, които са извършвали такива услуги, както предмета на поръчката, но само в някои области на страната, не на цялата й територия и за възложител, който има численост по-малка отколкото тази на АСП. Нарушен е и принципът на конкуренция. (Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС)

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. КЗК счита, че под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая изискването за опит е съпоставимо с предмета и обема на настоящата обществена поръчка. Последното е видно от кратко описание на поръчката в Раздел II.2.4. от Обявлението, където е записано следното: „Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Хасково от лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД. Някои от дейностите по предмета на процедурата са: Полагане и изтегляне на кабели НН и СрН; Монтаж на муфи и връзки; Изправяне на стълбове НН и СрН –дървени и бетонни;Изправяне на ЖР стълбове;Монтаж на изолатори; Монтаж на АС проводник или изолиран проводник CCX; Монтаж на електромерни табла; Монтаж на електромери/часовници/; Изкопни работи.“. Самият жалбоподател не оспорва факта, че дейностите, включени в условието за подбор (предходен опит) са идентични или сходни с тези, описани по предмета на поръчката. Спорът е относно това, дали е достатъчно да е изпълнена само една от тези дейности на един обект.

Възложителят е поставил като минимално доказуемо изискване за технически и професионални способности кандидатът да е изградил/ремонтирал/реконструирал поне един въздушен електропровод средно напрежение, както и поне един въздушен електропровод ниско напрежение, както и поне един подземен електропровод средно напрежение, както и поне един електропровод ниско напрежение, както и да е монтирал или демонтирал поне едно електромерно табло, като изпълнението на тези дейности може да е в рамките на един или няколко обекти, т.е възложителят е предоставил различни варианти за доказване на минимален опит.

Наличието и на един изпълнен обект е достатъчен опит, стига този обект да включва строителни работи по всеки един вид от посочените електропроводи и такива, свързани с електромерни табла. Водещото при опита, който възложителят изисква, е наличие на построени разпределителни електропроводи, които по закон съставляват електроразпределителната мрежа, както и на изградени и демонтирани електромерни табла. Условието, въведено с израза "в един и/или в няколко обекта", е разширително, не ограничително (каквото е твърдението на жалбоподателя), тъй като указва, че за възложителя е без значение броя на обектите, а е от значение да има изпълнение на поне една от описаните дейности. Видно от Техническите спецификации и списък на дейностите към документацията по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, изпълнението на електропроводи средно и ниско напрежение са различни видове СМР. Различни СМР са и изпълнението на въздушни и подземни електропроводи. Спецификите са не само по отношение на конкретните строително-монтажните дейности, но и по администрирането на строителната документация, проектиране, категоризация на строежа и свързаните с това специфики на разрешаването на същия, на уреждане на вещно-правните отношения по повод на изграждането на проводите ниско и средно напрежение с оглед на това, че минават през поземлени имоти с различен режим на управление и разпореждане. КЗК счита довода на възложителя, че не се доказва опит в изпълнението на обществената поръчка с изпълнението само на една от петте дейности от същия за основателен. Предвид посочените разлики, КЗК кредитира становището на възложителя, че изграждането на подземен електропровод ниско напрежение не съставлява изпълнение на дейност, аналогична на строежа на електропровод средно напрежение, както и изграждането на въздушен електропровод - не е опит в строежа на подземен такъв и счита твърдението на жалбоподателя за неоснователно. (Решение № 613 от 23.05.2019 г. на КЗК)

Предвид вида на обявената процедура за възлагане на процесната поръчка - „Публично състезание“ по реда на ЗОП, разяснения по условията на обществената поръчка се осъществяват по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП. Съобразно цитираната разпоредба: (1) При писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни – при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. (2) Разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.

В конкретния случай, при формулиране на своята претенция жалбоподателят не се е позовал на най-правилната разпоредба на ЗОП, но в никакъв случай не може да се приеме, че същата не е относима към наведените твърдения, каквото е становището на възложителя. Както разпоредбата на чл. 33 от ЗОП, така и разпоредбата на чл. 180 от ЗОП, касаят едни и същи права и задължения на заинтересованите от поръчката лица и на възложителя. Тук следва да се отчете и факта, че в съдържанието на отправеното запитване не се цитира нито една норма на ЗОП, единствено в жалбата, настоящият жалбоподател се е позовал на чл. 33 от ЗОП.

Становището на възложителя, че постъпилото запитване няма характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, също не може да се приеме, нито като аргумент за непредоставяне на разяснени по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП, нито като аргумент за неоснователност на твърденията по т. III от жалбата. Запитването е подадено в срока определен от чл. 180, ал. 1 от ЗОП, и видно от текста му, в същото ясно е указано, че се прави във връзка с процесната процедура и с цел предоставяне на консултации и подготовка на документи за участие в същата. Наред с горното, също видно от съдържанието на отправеното запитване: „Във връзка с горното, моля да уточните техническите изисквания по т. 2.1. н т. 2.2. от ОП № 1, във връзка с буква „ж“ от изискванията на възложителя, във връзка с изискванията на ОП № 3. т. 1.1. и т. 1.3. Надяваме се, че след посочване на горното обстоятелство спецификациите но обявената поръчка ще бъдат съобразени с изискванията на ЗОП.“, запитващият цели техническите изисквания да бъдат уточнени, т.е. от възложителя се очаква да уточни/да разясни условия по процесната процедура. Доколкото същността на разяснението по реда на ЗОП е тълкуване/подробно обясняване/разясняване от страна на възложителя, на условията на обявената процедура, във връзка с писмено конкретизирано неразбиране от страна на заинтересовано лице, на част или в цялост на условията и/или по документите на поръчката, то в конкретния случай са налице всички изискуеми от закона основания, възложителят да даде разяснение при условията и по реда на чл. 180 от ЗОП. Както беше установено  отговорът на възложителя до запитващия не само че не разяснява условията по процесната процедура, но има характера и на изявление, целящо прокламиране на морални ценности. Отделно следва да се посочи, че дори отговорът на възложителя да имаше характера на разяснение, то отново е налице нарушение на процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, доколкото същият не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача на възложителя, а единствено е изпратен до запитващия, на адреса на електронната му поща.

С оглед на изложеното по-горе КЗК намира твърденията на жалбоподателя за основателни, а нарушенията на чл. 180, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, извършени от възложителя се явяват незаконосъобразни действие и бездействие, с които би се възпрепятствал достъпът или участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. (Решение № 528 от 25.04.2019 г. на КЗК)

В техническата спецификация за тази обособена позиция са заложени условията: „участниците следва да разполагат с магазин за продажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски“ и „Изпълнителят следва да разполага със сервизна база, в която ще се извършва следгаранционното сервизно и техническо обслужване на МПС-та, на територията на град Раковски“. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 1 епредвидено да се декларира наличие на сервиз на територията на общ. Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 2 е изискано: участникът да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът следва да разполага най-малко с една сервизна база, където да извършва демонтажа, монтажа, баланса, вулканизацията и продажбата на автомобилните гуми на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 2 е предвидено да се декларира разполагане със сервизна база за смяна на автомобилни гуми ведно с търговски обект за продажба на автомобилни гуми, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:…

В горепосочената част на документацията по отношение на техническите способности на участниците за обособена позиция № 3 е изискано: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски.

В техническата спецификация за тази обособена позиция е заложено условието: участникът за настоящата обособена позиция следва да разполага най-малко с един търговски обект за продажба на резервни части на територията на община Раковски. В образеца на техническо предложение по обособена позиция № 3 е предвидено да се декларира разполагане с търговски обект за продажба на съответните авточасти, който се намира на територията на община Раковски, който се намира на адрес:….

КЗК намира горецитираните изисквания за дискриминационни и ограничаващи правото на участие на потенциални участници в разглежданата обществена поръчка в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. […]

Приемането за законосъобразни на гореизброените изисквания означава, че се създава реална възможност, участниците в процедурата, които надлежно отговарят на всички критерии за подбор, на всички условия в техническата спецификация и на останалите изисквания на възложителя – да не могат да участват в процедурата, поради невъзможност да изпълнят условията за налична сервизна база на територията на общ. Раковски, на магазин запродажба на резервни части и консумативи на територията на град Раковски и на другите дискутирани изисквания, заложени по отношение и на трите обособени позиции на обществената поръчка.

В този смисъл КЗК напълно кредитира като основателни доводите, изтъкнати в жалбата

на „Ем Ойл“ ЕООД, свързани с липсата на технологична обвързаност между доставката на резервни части/гуми, респ. извършването на сервизна дейност и времевото измерение на тази дейност, която да предполага близост на базата на изпълнителя с местоположението на възложителя. Аналогично основателни са и развитите от страна на жалбоподателя аргументи, че естеството на извършваните по предмета на обществената поръчка дейности не предполагат определена спешност в тяхното осъществяване, която да обуславя конкретното местоположение (в община Раковски) на сервизната база и на магазина за авточасти на бъдещия им изпълнител. Изтъкнатата защитна теза в становището на възложителя, относно годините на неговите МПС-та и тяхното техническо състояние, непозволяващо им предвижване по автомагистрала и на по-дълго разстояние не може да бъде категоризираната като обосноваваща разискваните ограничителни условия. Независимо от възрастта на конкретните автомобили на възложителя, се предполага, че те са миналия задължителния годишен технически преглед, определящ годността им за участие в движението по пътната мрежа, а същевременно връзката между обектите на възложителя и населените места, както в община Раковски, така и извън нея може да бъде осъществено и по наличните републикански пътища, а не единствено по автомагистрала „Тракия“.

От изложеното може да се заключи, че географското положение на възложителя и състоянието на неговите МПС-та не следва да бъде изтъквано като аргумент, налагащ залагането на тези ограничителни условия, доколкото сервизното обслужване и ремонтна дейност, доставката на резервни части и гуми, както и монтажа и баланса на последните надлежно могат да бъдат извършени и от участник, отговарящ на останалите изисквания на възложителя, чиято сервизна база и търговски обект се намират в населено място, извън община/град Раковски и с. Стряма. Съответно, с оглед липсата на посочената по-горе технологична и времева обвързаност, налагаща определена спешност в извършване на услугите по предмета на обществената поръчка, може също така да се заключи, че наличието на сервизна база и търговски обект на даден участник в изисканото от възложителя място, не могат да се асоциират с тяхното по-качествено или икономически по-изгодно изпълнение в сравнение с предоставените такива доставки/услуги от негов конкурент, ситуиран извън изискуемото местоположение. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

Според Консорциум „Амфисия“ предметът на обществената поръчка се изразява в поддържане, а не в основен ремонт и рехабилитация на пътищата и съоръженията към тях. С този мотив жалбоподателят оспорва, че комисията неправилно е изискала минимална гаранция от 4 години за конкретизираните в изводите й за отстраняване строително-монтажни работи, тъй като последните не са относими към дейностите по изпълнение на поръчката. КЗК счита за необходимо да отбележи, че съгласно Техническите правила и изисквания за поддържане на пътища на НАПИ 2009 г., достъпни на официалния интернет сайт на Агенция „Пътна инфраструктура“ - чл. 38, ал. 2, дейностите по поддържане на пътищата, в зависимост от целите, които трябва да бъдат реализирани, се подразделят на: превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане, аварийно-възстановителни работи при аварийни ситуации и зимно поддържане. По-нататък, в ал. 4, са изброени основните видове дейности по текущо поддържане, сред които почистване и/или възстановяване на берми, „джоб“ стени и др. укрепващи съоръжения; боядисване на стоманени конструкции на мостове, парапети, предпазни огради, елементи на пътни знаци и др. В чл. 38, ал. 5 са описани и аварийно-възстановителните работи при аварийни ситуации. Уточнено е, че същите се извършват с цел възстановяване на минимално ниво на обслужване след възникване на аварийни ситуации (тежки пътно транспортни произшествия, снежни бури, лавини, заледявания, свлачишни явления, срутвания, изравяния, разрушение на мостови съоръжения, лавини и др.), с оглед осигуряване на безопасността на движението и предпазване на елементите на пътя и пътните съоръжения от по-сериозни повреди. От гореизложеното е видно, че при определяне предмета на оспорваната обществена поръчка и нейния обхват, възложителят е заложил СМР, които напълно съответстват по смисъл и съдържание на понятието „поддържане“ на пътища. Поради това и отправеното в тази насока възражение в жалбата е неоснователно. Освен това следва да се подчертае, че условията по процедурата са оповестени с нейното откриване. С влизане в сила на решението за откриване и към момента на подаване на оферта от страна на жалбоподателя, последният е бил предварително запознат с поставените от възложителя параметри на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация, а именно с условията за участие, указанията за подготовка на офертите, предмета на поръчката, техническите изисквания и изпълнението. При несъгласие с някое от поставените условия, жалбоподателят е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, част от което са и тези изисквания, нещо което не е направено от него. […] От друга страна, самият жалбоподател си противоречи, посочвайки, че релевантен към предмета на поръчката, който се изразява в „поддържане на пътища“, е срокът по чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, а именно 1 (една) година. Съгласно текста на цитираната норма, минималните гаранционни срокове на изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти са „за автомагистралите – 5 години, републикански пътища от I, II, III клас – 3 години, при основни ремонти и рехабилитация – две години; за останалите пътища и улици – две години, а при основни ремонти – една години;“. Следователно, ако бъде възприета логиката на жалбоподателя, не намира опора в Наредбата и собственото му твърдение в жалбата, че относим към предмета на поръчката – „поддържане на пътища“, е минималният гаранционен срок от 1 (една) година, тъй като е видно, че последният е приложим при извършване на основни ремонти. Както се установи, предметът на настоящата поръчка е с комплексен характер. Включва дейности по превантивно поддържане, текущо /рутинно/ поддържане и извършване на аварийновъзстановителни работи при аварийни ситуации на уличната мрежа и пътните съоръжения на територията на Столична община, райони „Люлин“, „Връбница“, „Възраждане“ и „Илинден“, в частта по обжалваната обособена позиция № 3. В тази връзка с предлагането на общ гаранционен срок от 1 (една) година за всички извършени СМР, включително и тези касаещи поддръжката и текущия ремонт на съоръженията за пътища и улици, КЗК приема, че от страна на Консорциум „Амфисия“ не е удовлетворено изискването на възложителя, съгласно което предложеният от участника гаранционен срок трябва да съответства на Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това от своя страна е довело до законосъобразното отстранява на Консорциум „Амфисия“ от участие в процедурата. (Решение № 643 от 30.05.2019г. на КЗК)

В допълнителното становище към жалбата са конкретизирани твърдения относно несъответствието на представения от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 с поставените от възложителя изисквания. В тази връзка, предвид обстоятелството, че към преписката не са представени допълнителни аргументи в тази насока от страна на ответника – Столична община и заинтересованта страна - "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, налагащи допълнително проучване на обстоятелствата и доколкото Върховния административен съд вече е приел несъответствие в обхвата на сертификата с изискванията на възложителя[1], то КЗК не дължи произнасяне по това твърдение. 12 Безпредметно се явява и обсъждането на допълнително наведените към жалбата аргументи относно несъответствието на предложения от определения за изпълнител участник Ключов експерт № 2 - "Дизайн и предпечатна подготовка". Този извод се налага от факта, че в мотивите към Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г. е са изложени фактически и правни изводи за наличие на обосновано неизпълнение на изискванията на възложителя, което се явява основание за отстраняване. В Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. дело № 2354/2019 г., са дадени задължителни указания към КЗК да проучи допълнително наведените към жалбата доводи на касатора по отношение на конкретни елементи от техническата оферта, по които КЗК следва да се произнесе. (Решение № 642 от 30.05.2019г. на КЗК)

В Документацията за участие изрично е посочено как следва да бъде изготвена Ценовата оферта на участниците, като накрая в забележка е записано, че: „в случай, че Участникът е допуснал аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единичната цена от отделните количествено – стойностни сметки и общата цена, ще се вземе предвид единичната, т.е. след извършване на пресмятане, ако комисията констатира разлика между сметнатите единични цени, умножени по прогнозните количества и крайната обща цена, ще се вземе предвид сумата получена от произведенията на единичните цени и количествата, без значение дали крайната цена се увеличава или намалява. От така изложеното следва, че възложителят е предвидил едно изключение от общото правило, а именно, ако е допусната аритметическа грешка при пресмятането на единичните цени от страна на участника, то тя да бъде отстранена от помощният орган на възложителя. Така заложеното условие не е било обжалвано при откриването на процедурата с Решение № СОА18-РД93-46 от 26.03.2018 г., с което е утвърдена и Документацията за участие и следователно е станало задължително за адресатите си. По преписката също така липсват доказателства някой от участниците да е отправил искане за разяснение съгласно чл. 33 от ЗОП относно така заложеното условие, както и липсва искане за извършване на промени по чл. 100 от ЗОП. Доколкото това условие е предвидено да бъде приложено по отношение на всеки един участник в процедурата, то КЗК намира, че не са нарушени принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, както неправилно счита жалбоподателят. […]

КЗК счита, че за комисията е била ясна действителната воля на участника при формиране на Ценовото му предложение и в този смисъл е могло да бъде извършено преизчисляване, доколкото това е предвидено и в условията за участие, а именно какви са действителните формирани общи цени по част „Конструктивна“, респективно каква е крайната цена за изпълнение на поръчката. В този смисъл не може да бъде прието, че е на лице порок в офертата на „Маридел 2012“ ЕООД. Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че доколкото поради наличието на аритметична грешка при посочването на общата сума по част „Конструктивна“, в образец за предлагана цена от офертата на „Маридел 2012“ ЕООД не би могло да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП, КЗК следва да отбележи, че в договора за обществената поръчка ще залегне крайната цена, посочена от оценителната комисия след отстраняване на допусната аритметична грешка, т.е. цената формулирана без дублирането, и следователно няма пречка да се сключи договор по чл. 112, ал. 4 от ЗОП. С оглед така извършения правен анализ, КЗК счита, че административният акт на възложителя за класиране на участниците следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен (Решение № АКТ 641 от 30.05.2019г. на КЗК)

---

[1] С Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС преписката е върната на КЗК за повторно произнасяне със задължителни указания. В мотивите на решението ВАС посочва, че представеният от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество ISO 9001:2015 е с област на приложение: Дизайн, предпечат и печат на рекламни печатни материали, Логистика и организиране на събития и обучения, Туроператорска дейност, Анализ на данни, обработка на данни, оценка и стратегия посредством използване на данни". Очевидно обхвата на предмета поръчката е по-многообразен от обхвата на представения сертификати поради това не е съпоставим изцяло с него съгласно изискването на възложителя и поради това е бил неприложим. Необосновано е допуснато разширително тълкуване от възложителя и впоследствие от КЗК на обхвата на приложения сертификат, тъй като такава възможност не е предвидена в документацията за участие и като е процедирано по този начин едва на етап преценка на техническото предложение на конкретен участник е проявен необоснован субективизъм, който нарушава принципите за предвидимост и по чл. 2 ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIX

Преклузивните срокове за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителите са регламентирани с разпоредбата на чл.197 от ЗОП. […] Съгласно разпоредбата на чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП жалба може да се подаде в десетдневен срок от изтичане на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП - срещу решението за откриване процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В този случай срокът на изчакване е обусловен от възможността възложителят - по своя инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията, при които е обявена обществената поръчка. Предмет на оспорване е решение на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Оспорения акт е постановен от възложителя в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП и обявлението е публикувано в срока по ал.3, с което законовото изискване за настъпване на началната дата на изтичане на срока за обжалване след изтичане на срока за изчакване по чл.100, ал.3 от ЗОП е изпълнено. Настоящият състав намира, че това решение може да бъде оспорено в десетдневен срок от обявяването му, който в конкретния случай е изтекъл на 22.03.2018г. – четвъртък присъствен ден.

Не може да се сподели тезата на частния жалбоподател, че срокът за оспорване на това решение включва изтичане на 14-дневния срок по чл.100, ал.3 от ЗОП и от този момент насетне започва изтичането на десетдневния срок по чл.197, ал.1 от ЗОП. С разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗОП е дадена възможност на възложителя, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението за обществената поръчка. С разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е регламентиран крайния срок, в който възложителят следва да изпрати за публикуване обявлението за изменение или допълнение на информацията. След като законодателят императивно е ограничил възможността за изменение или допълнение на информацията, и с оглед систематическото тълкуване на разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП, то следва извод, че този срок е приложим само по отношение на решението за откриване. След като няма възможност за повторно изменение или допълнение на информацията, срокът по чл.100, ал.3 от ЗОП не е приложим за решенията на възложителя постановени в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП, поради което за оспорването на тези решения се прилага регламентирания в чл.197, ал.1 от ЗОП десетдневен срок, чието изтичане започва от датата на публикуване на решението. Употребеният от законодателя съюз „и/или“ насочва на възможността решението за откриване и решението за изменение или допълнение на информацията да бъдат оспорени в едно общо или в самостоятелни производства, като само по отношение на решението за откриване ще е приложим срока на изчакване, тъй като само това решение може да бъде изменено в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП. (Определение № 7452 от 05.06.2018 г. на ВАС)

В съответствие с чл.114 от ЗОП когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. […]

В случая възложителят е посочил в т.10 от Документацията, че е осигурено частично финансиране, както и е предвидил в чл. 4, ал. 2 от проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. След като възложителят е посочил в Документацията, която съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП е към обявлението и е задължително публикувана заедно с обявлението и е била достъпна за лицата, не е допуснато съществена нарушение на чл.114 от ЗОП след като възложителят е посочил, че е осигурено частично финансиране. Друг е въпроса, че чл.114 от ЗОП е приложим при липса на финансиране при откриване на процедурата, както и е свързан с отлагане на изпълнението за срок от три месеца, след изтичане на който всяка отстраните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие.

В случая преценката на КЗК, че не е допуснато нарушение на материалния закон е правилно, предвид на това, че възложителят е изпълнил изискванията по чл.114 от ЗОП, макар и да не е била налице хипотезата - "при откриване на процедурата не е осигурено финансиране", след като е било осигурено частично финансиране, като е посочил в Документацията като част от обявлението и в проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Правото на комисията, произтичащо от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е да изиска разяснение за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, но не е част от задължителната проверка, която комисията извършва по реда на чл. 54,  ал. 7 от ППЗОП. Дали ще упражни правото по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е преценка, която принадлежи единствено на комисията, която може да избере способа, по който да извърши тази проверка, а именно: да поиска разяснение от участника; да провери сама заявените данни или да провери заявените данни, като поиска информация от други органи или лица или да приложи едновременно и двата способа. (Решение на № 496 от 03.05.2018г. на КЗК)

В Решение № 1589 от 06.02.2018 г. ВАС е указал на КЗК да се произнесе по отговорността на разноските, както следва:

"Относно искането на касатора за присъждане на направените разноски в настоящото производство следва да се посочи, че спорът не е решен окончателно. Отговорността за разноски е разписана в чл. 143 АПК. В този смисъл следва да се има предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, според която при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, КЗК ще следва да се произнесе и по всички направени разноски".

Указанието на съда е невъзможно за изпълнение от страна на КЗК, поради следните съображения:

КЗК е административен орган, който в производствата по ЗОП има правораздавателни функции и решава правен спор с неокончателно решение. Нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК е специална, касае хипотезата, в която делото се връща на първоинстанционния съд. Тя не може да бъде приложена по аналогия и за КЗК, тъй като последната е административен орган, който съгласно основния принцип в административното право, може да прави само това, което му е изрично позволено. При делата, образувани по жалби до ВАС срещу решения на първоинстанционния съд, последният не е страна в производството. За разлика от общото административно производство, развиващо се по реда на АПК, при специалното по ЗОП КЗК е страна по делата пред ВАС, образувани по жалби срещу решенията и.

При изпълнение, от страна на КЗК, на указанията на ВАС и с оглед нормата на чл. 217 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, би се стигнало до хипотези, в които комисията трябва да се произнесе по искане за присъждане на разноски, направено пред ВАС от процесуални представители на КЗК, т.е. евентуално да възложи разноски на себе си, като орган, издал обжалвания акт.

С оглед изложеното по – горе, КЗК може да се произнесе единствено по отговорността за разноските, направени и предявени от страните по административно производство с № КЗК – 592/2017 г. (образувано по първоначалната жалба на "Лирекс БГ" ООД срещу акта за избор на изпълнител на възложителя) и по административно производство с № КЗК – 158/2018 г. […]

В тежест на жалбоподателя следва да се възложи и заплатеното от КЗК възнаграждение, за изготвената от вещото лице експертиза, в размер на 2200,00 (две хиляди и двеста) лева. (Решение № 471 от 26.04.2018г. на КЗК)

За още по-голяма яснота на настоящите правни изводи, тук следва да се изтъкне, че дори и помощният орган/възложителят да бе отправил искане за разяснение по отношение на предложението на жалбоподателя, то не може да се санира направеният в предложението пропуск. С искане за разяснения участникът „Петров Комерс“ ЕООД ще бъде поставен в по-благоприятна позиция, което е противно на принципите на ЗОП /Решение № 778/13.07.2017 г. по преписка КЗК-237/17 на КЗК/. В този случай конкретната практика, макар и във връзка с текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) /който е аналогичен по смисъл на настоящия текст на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП в частта си, установяващ правомощието на помощния орган на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от участника/ ясно посочва, че този административно-процесуален механизъм не може да се използва, когато липсват заявени данни /Решение № 13104/02.12.2016 г. по адм. д. № 11480/2016 г., IV о. на ВАС, потвърждаващо Решение № 613/19.08.2016 г. на КЗК/.

Изследването на причините, довели до неправилното волеизявление/попълване, т.е. дали това е резултат от техническа грешка от страна на жалбоподателя или на други фактори, стои извън обхвата на контрола, осъществяван по реда на ЗОП. Така приема и новата практика на КЗК - Решение № 1059/08.12.2016 г. по преписка № КЗК-381/2016 г., която от своя страна е мотивирана с предходни аналогични случаи /Решение № 15/16.01.2013 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 9718/27.06.2013 г. на ВАС/. (Решение № 497 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 46,  ал. 2 от ЗОП е императивна по своя характер, предвид на което съдържащите се в нея предписания за посочване на обема на дадена обособена позиция е обвързващ и задължителен за възложителите на обществени поръчки. В конкретния случай, обаче, непосочването на ориентировъчни количествата на всеки един от детайлите (резервни части),  както и на гумите - обект на доставка, не води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с цитирания по-горе законов текст. Това се обуславя от самото естество на дейността по доставка на резервни части, която не може да бъде предварително количествено прогнозируема, за разлика, например, от доставката на консумативи/принадлежности, която дейност в значителна степен може предварително да бъде разчетена (смяната на маслото се осъществява при извършването на определен пробег на автомобила, което е свързано с подмяна и на съответните за това филтри). Аналогичната прогнозируемост важи и за сезонната подмяна на гуми, но в конкретния случай видно от предмета на обособена позиция  № 2 – „Закупуване чрез доставка и монтаж на нови външни гуми за МПС, стопанисвани от ТП «ДЛС-Тракия“ и от заложените за нейното изпълнение изкисквания в техническата спецификация за обществената поръчка – възложителят е изискал доставката на нови неупотребявани гуми. Т.е. за възложителя е било налице възможността с оглед наличната му информация относно състоянието на гумите на неговите МПС-та да предвиди и съответно да заложи определено прогнозно количество на последните. Въпреки това, липсата на такава информация не може да се категоризираната като съществен порок в документацията за обществената поръчка, тъй като по отношение на всяка подлежаща на доставка гума е дадена възможност на участниците в процедурата да оферират за нея ед. цена, ето защо уточнението на техния прогнозен брой не се явява нарушение на императивната норма на чл. 46, ал. 2 от ЗОП. По своя характер доставката на резервни части не може да бъде предварително разчетена, дори и на база данни от предходни години за извършвани ремонтни дейности,  както твърди жалбоподателя, тъй като настъпилите и съответно отстранени повреди на определени части (технически детайли) не предполагат задължително дефектиране на същите през следващата година, така че да бъде извършено предварително количествено прогнозиране на тази база за предстоящата година, доколкото може да възникне повреда на други, различни от поправените части на даденото МПС, които налагат съответно нужда от доставката на резервни части, които по вид и количество се различават от предходно осъществените доставки.

От изложеното може да се заключи, че за възложителя е обективно невъзможно да  заложи в документацията и отделните нейни части и образци - конкретно количество за всяка  една, подлежаща на доставка резервна част (технически детайл), с оглед обстоятелството, че това зависи от бъдещи несигурни събития (повреди), които в не могат да бъдат предвидени. Гореизложените аргументи за липса на прогнозируемост на подлежащите на доставка резервни част следва да бъдат изтъкнати и по отношение на възможността да бъдат количествено определени услугите за ремонт на МПС, доколкото възникването на нужда от това, както и самия вид на подлежащата на извършване ремонтна дейност са на практика непредвидими. (Решение № 490 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Искането на жалбоподателя „Игъл софтуер“ ООД за възлагане на направените от негова  страна разноски за препис от документите, представени по преписката от възложителя в размер на 9.00 лв., следва да бъде оставено без уважение. Като аргумент за така направения извод на първо място трябва да се уточни, че Закона за обществените поръчки не определя видовете разноски, които подлежат на възлагане от КЗК. Те са посочени в приложимия по смисъла на чл. 217, ал. 1 от ЗОП ред за възлагане на разноски, предвиден в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Това са разноски за: заплатените държавни такси, разноските по производството и възнаграждението на един адвокат/юрисконсулт, ако страната е ползвала услугите на такъв. В контекста на изложеното, следва да се отчете обстоятелството, че при липсата на легално определение на понятието „разноски по производството“, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78  и сл. от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени процесуални действия /депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др./. Следователно, разноските включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса или за оказаната й правна защита, като заплащането на разходи за препис от документи е извън обхвата на отговорността за разноски. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че само по себе си снабдяването с препис на документи не представлява задължителна за осъществяване дейност от страна на процесуалния представител на жалбоподателя в хода на извършваното от него представителство пред КЗК. В този смисъл трябва да се поясни, че съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаване на съобщението за приключване на проучването, страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като самото запознаване се извършва в библиотеката на КЗК, при спазване на установените за това правила. Тоест предоставената нееднократна възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства (на практика на страните по производството пред КЗК се дава 3-дневна възможност в определени часове да извършат горепосоченото запознаване) не може да се асоциира със задължително вземане на преписи от съответните събрани по преписката документи, доколкото това е една възможност за процесуалния представител на конкретната страна в производството с цел защита на неговите интереси, а не негово задължение. Поради това, направените от пълномощника на жалбоподателя разходи за издаване на преписи от документи по делото, въпреки, че са извършени във връзка с делото, не следва да се възлагат, тъй като според практиката на административните съдилища същите не съставляват разноски по производството по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК и става въпрос за избран от страната вид на достъп до книжата по административната преписка[1]. (Решение № АКТ 503 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК представлява несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта. Това могат да бъдат грешки, допуснати при пресмятане, при изписване на думи, имена на страните и др. подобни. Видно от Таблица № 1 към протокола от работата на комисията, най-ниската цена за СМР на „АРТ Елит“ ЕООД е получила 45 т., а тази на жалбоподателя е получила по-голям брой точки – 49,88 при максимално възможен брой 45 т. по подпоказател П3. Това несъответствие КЗК счита, че е очевидно и се забелязва и на пръв поглед, предвид че двете цени и точки са едни под други, поради което въпросната грешка при пресмятането се явява очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК. В настоящия случай, възложителят формира своята воля в резултат на математическо прилагане на предварително оповестени формули. В този смисъл КЗК намира, че действителната воля на административния орган е да избере за изпълнител на обществената поръчка участника, който е представил икономически най-изгодната оферта и е постигнал най-висок точков резултат, класирайки го на първо място, респ. да класира съобразно получените точки участниците на второ и трето място, а оттам при грешно математическо пресмятане е налице несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта.

Вярно е, че решението за изменение е неразделна част от основния административен акт - решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Също така, обаче, следва да се има предвид че в ЗОП е уреден специален ред относно производството по обжалване на обществените поръчки пред КЗК, като сроковете за обжалване са преклузивни и изрично е разписано от кой момент започва да тече срока за обжалване на всеки отделен акт на възложителя. В този смисъл, КЗК не споделя тезата на жалбоподателя, че има правен интерес да обжалва в удължения срок и Решение за класиране по обособена позиция № 1 - РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне. Относно това решение на възложителя  жалбоподателят е уведомен на 08.01.2018 г. като в преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП от получаването на решението за определяне на изпълнител, изтичащ на 18.01.2018 г., участникът „Престиж – Н.С.“ ЕООД не е подал жалба срещу Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне за класиране на  участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1. С оглед горното, в тази й част жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима.

Друг участник - „Сетатех“ ЕООД, в преклузивния 10-дневен срок е обжалвал  Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне пред КЗК, по която жалба е образувано производство по обединена преписка № КЗК – 108/109/113/2018 г. и само спрямо него това решение за избор на изпълнител на процедурата не е било влязло в сила, доколкото всеки участник може да защитава само свои права и законни интереси. (Решение № АКТ 500 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Действително, както е отбелязано и от председателя на КЗК, не намира правно основание предявеното от частния жалбоподател, искане за връщане на държавната такса, внесена по подадената пред КЗК жалба. Действащата специална нормативна уредба не предвижда в случаите по чл. 201, ал. 1 ЗОП - на отказ да бъде образувано производство по ЗОП пред КЗК, в т.ч. и тези по т. 2 - поради неотстраняване на нередовности по жалбата в срока по чл. 199, ал. 4 ЗОП, сред които е и късното внасяне на дължимата държавна такса, последната да бъде възстановена. Неприложимо в случая е и общото правило на чл. 4б ЗДТ, тъй като не би могла да се приеме за недължимо внесена държавна такса, изплатена в изпълнение на изискването по чл. 199, ал. 3, т. 3 ЗОП (налагащо още при подаване на жалбата да бъде приложен документ, установяващ внасянето на дължимата по нея държавна такса). Поради това в случая правилно е прието, че не е налице недължимо заплащане на държавна такса. По тези съображения, атакуваното разпореждане № РЗП-6/17.05.2018 г. на председателя на КЗК следва да бъде потвърдено. (Определение № 8367 от 20.06.2018 г. на ВАС)

---

[1] Определение № 1512 от 31.01.2013г. по адм. дело № 1066/2013 на ВАС