Архив на блога

сряда, 9 октомври 2013 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LІ


Относно твърдението в жалбата, че в Протокол № 2 комисията е отразила, че „Булсервиз“ ООД е декларирал, че ще използва подизпълнител, но комисията не е описала кой е този подизпълнител, какъв статут има и какви документи е представил, с което се нарушава принцип на закона, то следва да се отбележи, че ЗОП не задължава помощния орган да прави подробен и детайлен опис на документите, съдържащи се в Плик № 1 „Документи за подбор“ на участниците. Разпоредбите на чл. 68, ал. 3 и ал. 5 от ЗОП предвиждат, че отварянето на офертите става на публично заседание и на него могат да присъстват представители на участниците. Законът предвижда, че комисията отваря Плик № 1 на участниците и оповестява документите, които съдържа, като сред цитираните документи попада и декларацията за използването или неизползването на подизпълнители. Консорциум „Камено - 2013“ е разполагал с възможността да изпрати свой представител на публичното заседание, на което да получи съответната информация за конкурентната оферта, като видно от протокола на комисията такъв не е изпратен. Жалбоподателят е подал надлежна жалба срещу оспорения административен акт, изложил е твърдения относно неговата законосъобразност и може да се заключи, че правото му на защита не е нарушено. (Решение № АКТ-1018-14.08.2013)

Възраженията на жалбоподателя, че отделните етапи на строителството са представени последователно и детайлно в обяснителната записка, конкретните технически ресурси са описани в образец техническо оборудване за изпълнение на поръчката, броят работници е посочен в графика на работна ръка за етапите на строителството не обосновават неправилност на мотивите на комисията, с които са му присъдени 50т., доколкото съгласно указанията за оценяване оценката се присъжда въз основа експертно мнение на членовете на помощния орган на възложителя, каквото е изложено в настоящия случай. Освен това видно от техническото предложение на жалбоподателя в представените график за изпълнение на строителството и график на работната ръка не са посочени техническите ресурси, с които работната ръка ще изпълни предмета на поръчката. Следователно, мотивите на комисията, че участникът не е посочил конкретни технически и човешки ресурси, които възнамерява да използва при изпълнението на СМР, което води до невъзможност да се установи последователност за реализиране на строителните дейности в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси съответстват на техническото му предложение и са съобразени с указанията за оценка. (Решение № АКТ-1012-14.08.2013)

По отношение на класирания на първо място участник КЗК намира твърдението за неоснователно. От извършената проверка на доказателствата, събрани по преписката (в това число от протоколите на комисията и техническото предложение на „Каро Трейдинг” ООД, гр. София) се установи, че предложеният от участника срок за изпълнение на поръчката (61 календарни дни) напълно съответства с минималния срок, посочен в документацията за участие. Същият е надлежно обоснован от участника с предложението му в строителните дейности да бъдат включени допълнително три броя каналокопатели, както и с решенията му да се работи едновременно на два самостоятелно обособени потока (един за с. Грашево и един за м. Мечо корито) и да се използва преместваем инвентарен куфраж и предварително заготвена армировка. Не се споделя и твърдението, че посоченият в линейния график срок е невъзможен за изпълнение, доколкото в процеса на изготвяне на техническата документация самият възложител е преценил, че предвидените за изпълнение СМР могат реално да бъдат извършени за 61 календарни дни и в този смисъл е поставил условието за минимален и максимален срок на изпълнение. Необходимо е да се отбележи, че горепосоченото изискване е утвърдено от възложителя с решението за откриване на процедурата, което от своя страна не е обжалвано в законоустановения срок и е влязло в сила. В допълнение към жалбата си „Каро Трейдинг” ООД е изложил възражение, че е налице разминаване между декларирания срок за изпълнение на поръчката от 61 календарни дни и този, отразен в приложения линеен график – 63 календарни дни. КЗК установи, че в линейния график на участника дните за изпълнение започват от -2, -1, 0, 1, 2 … до 61, като в графата за дните „- 2-ри“ и „- 1-ви“ е предвидено да се извършват подготвителни работи, свързани с „предаване/приемане на обекта с Протокол обр. 1“, „строит.линия и нива на строежа с Протокол обр. 2“ и „мобилизация“. Съгласно така изготвения график срокът за изпълнение на поръчката започва да тече от ден „1-ви“ и е с продължителност 61 дни като е в съответствие с изискването на т.1.4. „Място и срок за изпълнение на поръчката“ от „Указания за участие“ от документацията, а именно: срокът за изпълнение на поръчката започва да тече от датата на издаване на Протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. (Решение № АКТ-1010-14.08.2013)

Основателно е и възражението на „Искър 2000” ЕООД, гр. Своге срещу залегналото в проекта на договор условие при писмено заявление от страна на възложителя, изпълнителят на обществената поръчка да извърши за своя сметка пролетно почистване на улиците и площадите на Община Своге и есенно почистване на площите в и около училища и детски градини на територията на Община Своге (годишно). Според жалбоподателя това изискване от страна на възложителя води до разширяване на предмета на обществената поръчка и е незаконосъобразно. След като се запозна с съдържанието на проекто-договора КЗК установи, че залегналата в чл. 1, ал. 1 клауза действително разширява заложения в обявлението и документацията за участие предмет на поръчката, а именно „събиране и извозване на битови отпадъци от територията на Община Своге до депото за битови отпадъци – регионално депо Костинброд”. Следва да се отбележи, че в обявлението за откриване на процедурата и документацията за участие възложителят е задължен да опише ясно дейностите, които изпълнителят на обществената поръчка следва да извърши. В противен случай би се стигнало до незаконосъобразно разширяване на предмета на договора и нарушаване на целта и принципите на ЗОП. Доколкото се установи, че в обявлението възложителят не е предвидил изпълнителят, наред с дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване, да извършва и почистване на улиците и площадите на територията на Община Своге, КЗК счита, че е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изискваща пълно описание на предмета на поръчката и обособените позиции. Друго обстоятелство, което дава основание да се счете, че горепосочената клауза в проекта на договор за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразна, е това, че възложителят е поставил условие допълнителните дейности по почистване на посочените площи да се извършат безвъзмездно от изпълнителя (за негова сметка). По този начин е нарушено основното изискване на законодателя, съгласно което договорът за обществена поръчка (  това число дейностите, който са предвидени при изпълнението му) трябва задължително да е възмезден (§ 1, т. 1б от Допълнителните разпоредби на ЗОП). (Решение № АКТ-1083-04.09.2013)

В конкретния случай изложените мотиви на комисията по всеки подпоказател в техническото предложение на участника „Рила Консулт“ ЕООД в протокол № 2 са базирани на заложените в методиката варианти за оценяване. КЗК приема, че за да бъде оценяването мотивирано, то същото трябва да е подкрепено с конкретно дадените предложения на участниците в процедурата. При липсата на фактическа основа, представляваща конкретно изложение на основните елементи от техническото предложение на всеки участник, не може да бъде извършена преценка дали извършеното оценяване от страна на комисията е съобразно с предварително обявените критерии и методика за оценяване на офертите. Тоест по този начин се препятства възможността за извършване на преценка за законосъобразност относно проведената процедура, по възлагане на обществена поръчка, в частност поставените оценки на техническите оферти на участниците. При преглед на мотивите на комисията по поставените оценки се установява, че същите като цяло преповтарят критериите и стъпките за оценка, а не представляват собствен, на комисията анализ, на предложенията и съответствието им с изискванията на възложителя, което на практика води и до липса на мотиви. Това от своя страна е и самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт, доколкото отсъствието на мотиви е пречка за осъществяване на контрол по законосъобразност от органа по преразглеждане. Предвид гореизложеното КЗК приема, че липсата на мотиви, различни от описаното в стъпките за оценка, съставлява съществено нарушение, основание за отмяна на обжалваното решение. (Решение № АКТ-1082-04.09.2013)

В жалбата се заявява, че членът на конкурсната комисия - инж. Н. Читарлиев, не фигурира в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. В рамките на проучването си на основание чл. 122а, ал. 1 ЗОП КЗК установи, че действително това е така, но този факт не влече нарушение от страна на възложителя. В чл. 34, ал. 1 от ЗОП е посочено, че „Възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове”, а видно от текста на чл. 34, ал. 2 от ЗОП – членове на помощния орган следва да са „лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката.” Назначеният като член на комисията инж. Николай Читарлиев е строителен инженер по ВиК с пълна проектантска правоспособност и привличането му в конкретната обществена поръчка, в чиито предмет влиза подмяна на улична водопроводна мрежа, е в съответствие с предмета на поръчката и не противоречи на диспозитивната по своя характер норма на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, която гласи, че възложителите „могат да привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката”. С израза „могат да привличат” законодателят не само подчертава оперативната самостоятелност на възложителя, но и подчертава казаното в ал. 2 от чл. 34 на ЗОП – че лицата, членове на конкурсната комисия следва да „притежават” съответните професионални качества, без да е задължително да фигурират точно в списъка чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП.
С оглед на гореизложеното, КЗК счита, че като е предложил на инж. Николай Читарлиев да участва в конкурсната комисия и го е „определил” за член и назначил със Заповедта си по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят не е нарушил императивно изискване на ЗОП. (Решение № АКТ-1092-04.09.2013)

В настоящия случай в Техническото задание, неразделна част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обжалваната обществена поръчка, сред общите изисквания към изпълнителя на поръчката е посочено, че изпълнителят трябва да притежава или да осигури за своя сметка всички необходими за достъп до класифицирана информация разрешения и сертификати, както и да осигури условия за работа с подобна информация. Въпросното изискване заляга като задължение на изпълнителя в чл.13, ал. 1, т. 25 от проекто-договора за изпълнение на обжалваната обществена поръчка. Съгласно териториалния обхват, указан в Техническото задание, точното очертание на минималната територия на заснемане е представено в шейп-формат като неразделна част от техническото задание. Според възложителя, от една страна, така определеният териториален обхват е минимален и участниците са свободни да го разширят, а от друга страна поръчката не съдържа и не изисква класифицирана информация от какъвто и да било вид и възложителят не се нуждае от класифицираната информация, която изпълнителят би получил при изпълнение на задачата.
Съгласно чл. 4 от Наредба No РД-02-20-16 от 5 август 2011г. възложителят или изпълнителят внася искане за получаване на разрешение за прелитания във въздушното пространство на Република България и кацания на територията на страната за реализация на полети, свързани с аерозаснемане и използване на различни дистанционни методи за сканиране и интерпретиране на земната повърхност, до органите по чл. 3, ал. 1 чрез дирекция "Консулски отношения" към Министерството на външните работи (ДКО - МВнР). При съгласуване на аерозаснемането Военно-географската служба към МО, Министерството на вътрешните работи и Държавната агенция "Национална сигурност" се произнасят относно необходимостта за извършване на декласификация на материалите от аерозаснемането и относно необходимостта от присъствие на техен представител на борда на въздухоплавателно средство по време на аерозаснемането. Отказ за предоставяне на разрешение за реализация на полетите, свързани с аерозаснемане и използване на различни дистанционни методи за сканиране и интерпретиране на земната повърхност, което предоставя на възложителя/изпълнителя на полетите в отговор на неговото искане, се прави в случаите, когато за целия обект са наложени ограничения от органите по чл. 3, ал. 1 от Наредбата, които са Министерството на отбраната (МО), Министерството на вътрешните работи (МВР), Държавната агенция "Национална сигурност" (ДАНС) и Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" към Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията (ГВА - МТИТС).
Както възложителят сам посочва в представените разяснения по документацията, предвид предмета на поръчката съществува вероятност на определен етап от изпълнението на дейността да бъде получена информация, която съгласно т. I.18 от Приложение 1 към, чл. 25 от ЗЗКИ се класифицира като „държавна тайна“ съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗЗКИ. Според възложителя съгласуването на аерозаснемането е част от изпълнението на етап. 4.2 „планиране на полета“ от изпълнението на поръчката и нивото на достъп до класифицирана информация се определя от компетентните органи съгласно цитираната наредба. Тоест необходимостта от декласификация на информацията може да възникне на етап изпълнение на вече сключен договор, като е открита възможността процедурата по предоставяне на достъп до класифицирана информация по ЗЗКИ да завърши с отказ от съответния компетентен орган от предоставяне на право на достъп на избран за изпълнител участник. В тази хипотеза ще е налице невъзможност за изпълнение на договора и съответно неизпълнение на задълженията по него, което е в противоречие с целта и принципите на ЗОП. При положение, че към момента на провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка е налице яснота по отношение на поне минималните територии, обект на аерозаснемане, определянето на ниво на защита на класифицирана информация (ако е налице такава) по отношение на минимален териториален обхват може да минимизира риска от невъзможност за изпълнение от страна на избрания за изпълнител участник, независимо че е възможно участниците да предложат по – широк териториален обхват с техническите си предложения. Непосочването на конкретно изискуемо ниво поставя участници, които притежават друго ниво на достъп или не притежават ниво на достъп до класифицирана информация, в положение на неравнопоставеност спрямо участниците, които разполагат със съответно ниво на достъп. Декларираната от възложителя неангажираност по отношение на класифицираната информация и възлагането на отговорността по отношение на класифицираната информация изцяло на изпълнителя не променя факта, че може да бъде получена класифицирана информация, по отношение на която е налице неопределено ниво на достъп, и да се достигне до неизпълнение на възложената обществена поръчка.
С оглед на изложеното в настоящите правни изводи, КЗК приема, че обжалваното Решение за откриване на процедурата, с което са одобрени обявление и документация за участие, е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. (Решение № АКТ-1093-04.09.2013)

По отношение определянето на членове на оценяващата комисия, които притежават достатъчна квалификация за провеждане на съответната обществена поръчка, възложителят следва да отчете предмета и сложността на поръчката. В настоящия случай предметът на обществената поръчка е консултантски услуги за управление и мониторинг на три проекта, финансирани по Програма за развитие на селските райони за периода от 2007-2013 г., касаещи следните обособени позиции: Обособена позиция № 1: Управление и мониторинг на проект “Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Велики Преслав”, включително изготвяне на тръжни документи за услуги и строителство, съгласно ЗОП; 2. Обособена позиция № 2 „Управление и мониторинг на проект „Пристрояване, реконструкция и модернизация на Спортна зала – гр. Велики Преслав“; Обособена позиция № 3: Организация и управление на проект „Рехабилитация, естетизиране и достъпност на селищната среда в Община Велики Преслав, област Шумен”, включително изготвяне на документация по ЗОП.
Следва да се има предвид, че в документацията изрично е уточнено, че консултантските услуги са свързани с подпомагане на органите на местната власт във връзка с управлението и отчитането на дейностите по проектите, като възложителят цели, чрез сключване на договор за изпълнение на разглежданата поръчка, да получи професионална подкрепа при административното, финансовото и техническото управление на проекта. В този смисъл КЗК приема, че в състава на комисията следва да
бъдат включени експерти със знания и умения по управлението на проекти, което в настоящия случай обхваща квалификация в областта на европейско финансиране или външно целево финансиране, с оглед финансовото консултиране, широк спектър обществени науки (право, публична администрация, икономика и др.), с оглед административното консултиране, което следва да се провежда в рамките на проекта, както и експерти с професионална квалификация в областта на строителството.
С оглед на посоченото по-горе следва да се приеме, че не е нужно експертите да притежават знания и умения във всички изброени области или в няколко от тях едновременно. В настоящия случай е достатъчно професионалната подготовка на всеки един от експертите да е съсредоточена в една от областите, като всички заедно, в качеството си на колективен помощен орган на възложителя, трябва да са в състояние да оценят обективно и професионално офертите на участниците. (Решение № АКТ-1094-04.09.2013)


След извършено проучване на представените по преписката писмени материали, КЗК установи, че съгласно т.8.2.2. от документацията за участие, възложителят е разписал следното: Когато участникът в процедура е обединение, което не е юридическо лице - акта за създаването му, подписан от лицата в обединението, в който задължително се посочва представляващият и разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите .
При разглеждане на документите в плик №1 от офертата на ДЗЗД „Обединение за дейности за дивата природа” – ОДДП конкурсната комисия е установила, че в представения договор за обединение, който е рамков, не са изпълнени всички изисквания съгласно т.8.2.2. от документацията за участие. Видно от Протокол № 1 КЗК констатира, че помощният орган не е изискал от консорциума на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи допълнително конкретни документи, относими към тези условия, които не са изпълнени от обединението, в съответствие с т.8.2.2. от документацията за участие. Предвид, което КЗК счита, че поради факта, че комисията не е посочила ясно и точно какви документи следва консорциумът да представи допълнително, същият е бил в невъзможност да изпълни изчерпателно всички предварително заложени изисквания на възложителя. В законовия срок участникът е представил допълнително Анекс към договора от 20.05.2013г. за обединение с извършени промени, с които е направен опит да се уточни от консорциума, че страните по настоящия договор обединяват усилията си за участие в настоящата процедура, но отново не е посочено за коя от двете обособени позиции се участва. Пояснено е още, че разпределението на участието на страните по договора във връзка с процедурата е в следния порядък: равно участие при равни квоти от по 50% за всяка една от страните, а именно: СДРУЖЕНИЕ ЗА ДИВА ПРИРОДА „БАЛКАНИ" с участие от 50%; УАЙЛДЛАЙФ (WILDLIFE) ЕООД с участие от 50%. След обсъждане и разглеждане на представените допълнително документи от жалбоподателя, комисията е решила, че следва да отстрани от процедурата ДЗЗД „Обединение за дейности за дивата природа" по обособена позиция №2 на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП, тъй като при подаването на офертата за участие не е изпълнено изискването на т.8.2.2 от „Изискванията за участниците” на документация, а именно: Когато участникът в процедура е обединение, което не е юридическо лице - акта за създаването му, подписан от лицата в обединението, в който задължително се посочва представляващият и разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, от приложения договор за обединение - т.4.5. е видно, че за всяко ново кандидатстване се договарят конкретни условия между партньорите като анекс към договора, а от допълнително представения такъв Анекс към договора за обединение става ясно, че същият е подписан от участниците в обединението на 20.05.2013г., което е след крайния срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка, който е 23.04.2013г. КЗК не приема мотивите на помощният орган за отстраняването на обединението от процедурата, тъй като както по – горе бе изтъкнато в Протокол № 1 комисията по процедурата не е посочила изрично какви трябва да бъдат документите или евентуалното им съдържание, които следва да бъдат представени допълнително от участника на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Предвид което, неотразяването в Протокол №1 от комисията, в какво точно се състои несъответствието на представените от участника документи и изискванията на възложителя, поставени в т.8.2.2 от документацията за участие е нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. С оглед на това, при липса на такива констатации в Протокол № 1 от оценителната комисия е недопустимо отстраняване на участника без прилагане на реда, предвиден в чл. 68, ал. 7-10 от ЗОП. Предвид гореизложеното КЗК намира, че жалбоподателят е бил незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 2 и процесното Решение №66-ОПО-3/17.06.2013г. на директора на дирекция ПП „Странджа” следва да бъде отменено като незаконосъобразно постановено, в обжалваната част.
Относно датата на представения допълнително Анекс от 20.05.2013г., че същата е след датата на подаване на офертата, КЗК също не е съгласна с констатациите на възложителя, тъй като поискания допълнително документ съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП, няма как да е с дата предхождаща тази от 23.04.2013г., още повече искането на конкурсната комисия е с дата 15.05.2013г. По–късната дата на подписания Анекс от 20.05.2013г. от участника, която е след срока на подаване на офертите не може да е мотив за отстраняване на участника от процедурата. (Решение № АКТ-1095-04.09.2013)