Архив на блога

понеделник, 21 август 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXIV



В частта относно твърденията на жалбоподателя, че възложителят не е спазил задълженията си по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП КЗК е приела, че същото попада в приложното поле на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, съгласно който на обжалване по реда на глава Двадесет и седма от закона подлежат действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата. Съгласно чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 от ЗОП се подава в 10-дневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено – от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. Посочено е, че 10-дневният срок за обжалване на бездействието на възложителя по чл. 197, ал. 2 от ЗОП се брои от 30.11.2016 г. (когато на профила на купувача е публикувана документацията за участие в процедурата с посочения предмет) и изтича на 12.12.2016 г. (присъствен ден за съответната календарна година), а в случая твърденията за неспазване на разпоредбата на чл. 44, ал. 3 от ЗОП се съдържат в жалба, депозирана пред КЗК на 24.03.2017 г., тоест след изтичане на преклузивния срок. (Решение № 8675 от 05.07.2017 г. по адм. д. № 6061/2017 на ВАС)

Основните доводи на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспореното решение са във връзка с обявяването на смесена обществена поръчка, включваща услуга по надграждане (ъпгрейд) на налични базови ГИС продукти и доставка на 55 броя лицензии за нов софтуер. Излага твърдения, че доставката не е обвързана с изключителните права на интелектуална собственост, поради което няма основание за включване в обявената поръчка на договаряне без предварително обявление. За да обоснове необходимостта от обявяване на смесена обществена поръчка възложителят е изложил мотиви, които най-общо се изразяват в това, че само по този начин ще се осигури съвместимост с наличните програмни продукти. Мотивите на възложителя, изложени в оспореното решение се потвърждават от представените по преписката докладни записки на директор на Дирекция „ИС” и директор на Дирекция „ „ГКГИС” при възложителя. По тези мотиви касационния жалбоподател възразява, че КЗК не е изследвала въпроса дали необходимостта на възложителя от доставка на лицензии за нов софтуер не може да бъде реализирана по друг алтернативен начин, който да не води до ограничаване на конкуренцията. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че оспорващата страна не е ангажирала доказателства, които да установяват възможност за такава алтернативна доставка нито се сочи алтернативен продукт, който да е съвместим с инсталирания базов сървърен софтуер. Противно на твърденията на касационния жалбоподател избора на вида процедура е достатъчно мотивиран от възложителя, като в производството по преразглеждане КЗК е изложила убедителни мотиви, поради които счита, че откриване на процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл.79, ал.1, т.3, б.”в” от ЗОП е законосъобразно, тъй като само по този начин възложителят гарантира спазване на сключеното лицензионно споразумение, като противното би представлявало нарушение на авторските права. С оглед разпределението на доказателствената тежест, оспорващата страна е следвало да установи, че е налице техническа възможност за закупуване на лицензия за нов софтуер от друг производител, който да е съвместим с вече инсталирания и в същото време, ползването му да не влиза в конфликт с изключителните права на лицензодателя. Такива доказателства не са представени в производството по преразглеждане, поради което правилно преценката за законосъобразност е извършена с оглед установените релевантни факти. (Решение № 6636 от 29.05.2017 г. по адм. д. № 3002/2017 на ВАС)

По отношение на твърдението за липсата на представено от участника копие от договор за създаване на дружество по ЗЗД, следва да се отбележи, че от една страна такова изискване в документацията за участие няма поставено от възложителя. От друга, дружествата по ЗЗД се регистрират в регистър Булстат, който е публичен и със свободен достъп, като в него са отразени всички основни обстоятелства по договора за създаване на граждански дружества/ обединения/ по ЗЗД. Съгласно чл.8а от Закона за регистър Булстат, когато е посочен код по БУЛСТАТ, съдът, държавните и местните органи, лицата, на които е възложено упражняването на публична функция и организациите, предоставящи обществени услуги, включително и банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в регистъра БУЛСТАТ. Съгласно изречение последно на текста "Забраната се прилага и за възложителите по чл. 5 от Закона за обществените поръчки." (Решение № 2630 от 02.03.2017 г. по адм. д. № 13763/2016 на ВАС)

Тъй като касационна жалба пред ВАС е подадена само от възложителя на обществената поръчка, предмет на спора е решението на КЗК само в тази част, в която жалбите са приети за основателни и в резултат на който извод са отменени обжалваните решения на възложителя на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. (Решение № 7387 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3308 / 2017 на ВАС)

На това място следва да се отбележи, че когато КЗК констатира незаконосъобразност на решение на откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, в правомощието й съгласно чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП е само да го отмени, а конкретни указания за продължаване на процедурата има правото да дава в случаите, посочени в ал. 3, във връзка с т. 3 - когато отмени решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка и по т. 6 - когато отмени незаконосъобразно действие или установи незаконосъобразно бездействие. В тази връзка неоснователно се явява първото възражение в касационната жалба на Министерството на младежта и спорта, че КЗК след като е приела, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 100, ал. 6 от ЗОП, е следвало да върне преписката на възложителя на последното законосъобразно действие, като даде задължителни указания за удължаване срока за подаване на оферти. (Решение № 7387 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3308 / 2017 на ВАС)

Не е спорно обстоятелството, че предвиденият в чл. 100, ал. 3 от ЗОП 14 - дневен срок за изпращане за публикуване в РОП (регистъра на обществените поръчки) на обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, не е спазен. Изключение е предвидено в ал. 6, но при условието, че възложителят удължава обявените срокове. Не се спори, че в случая няма удължаване на сроковете. Възложителят, като се позовава на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП счита, че не е следвало да удължава сроковете, защото изменението в условието не е съществено. Това становище не се възприема, защото на практика се променя изискване в критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за технически и професионални възможности на участника и по-точно какво следва да се разбира под „сходна” доставка. Първоначално в раздел ІІІ.1.3 от Обявлението за поръчката в т. 1 от „изисквано минимално ниво”, възложителят е посочил, че през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка, с предмет и обем сходен с предмета на поръчката, като под сходна доставка се разбира „специализирано измервателно лабораторно оборудване”. Впоследствие с Решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, видно от раздел VІІ.1.2. се коригира текста в раздел ІІІ.1.3, като по т. 1 вместо: „под сходна доставка се разбира специализирано измервателно лабораторно оборудване”, да се чете: „под сходна доставка се разбира доставка на лабораторна медицинска апаратура”. В раздел ІІ, т. 3.2.1. от Документацията, възложителят е посочил, че през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка, с предмет и обем сходен с предмета на поръчката, като под сходна доставка се разбира „доставка на лабораторна медицинска апаратура”. (Решение № 7387 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3308 / 2017 на ВАС)

От данните по делото се установява, че възложителят е определил като критерий за подбор този по чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП - годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност и този по т. 3 - техническите и професионалните способности. Изрично е посочено, че възложителят не поставя изисквания към икономическото и финансовото състояние на участниците - критерий по т. 2. В раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението в т. 2 е посочено, че участникът следва да има внедрена система за управление на качеството, като изисквано минимално ниво е участникът да има внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 (или еквивалент), с обхват сходен с предмета на поръчката. В т. 2 от същия този раздел е пояснено какви точно документи - сертификати и от какви органи издадени следва да се представят. […] В раздел V. т. 2 - Съдържание на офертата, т. 2.7. - Техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по образец - приложение № 8, в буква „д” е предвидено: „Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него”. От този запис следва, че сертификата трябва да се представи като приложение от участника. Видно от същия този образец на Техническото предложение, има изискване в т. 3.1. участникът да декларира, че „Производителят на апаратурата притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него”. Следователно не е необходимо представянето на такъв сертификат, а само декларация, че такъв производителят притежава. Касае се за информация, а не документ, който възложителят изисква в съответствие с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „ж” от ППЗОП и която информация настоящият състав намира, че се налага от предмета на поръчката, за разлика от обратния извод, до който е достигнала КЗК. В контекста на изложеното, не са допуснати нарушения и изискването на възложителя не противоречи на нормативните актове. А по принцип изискването за притежаване на сертификат по стандарт ISO 9001:2008 е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и гаранция за качество на произведената и респективно доставена апаратура. (Решение № 7387 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3308 / 2017 на ВАС)

Неоснователно е направеното в пункт 5 от касационната жалба оплакване за размера на присъдените разноски. В производството пред КЗК не е направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. В представеното писмено становище на Главния секретар Л. И. с изх. № 07-00-233/1 от 05.12.2016 г. по жалбата на [фирма] и с изх. № 07-00-242/1 от 12.12.2016 г. по жалбата на [фирма], са поискани разноски, но възражение за разноските на жалбоподателите няма. На проведеното на 02.02.2017 г. открито заседание пред КЗК не се е явил представител на възложителя - ответник, видно от съставения протокол № 141 по преписка № КЗК - 881/896/2016 година. След като няма своевременно направено възражение за прекомерност, което КЗК да съобрази и то само относно заплатеното адвокатско възнаграждение, а не размера на дължимата се за разглеждане на спора държавна такса, то правилно КЗК е присъдила направените от двамата жалбоподатели разноски. (Решение № 7387 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3308 / 2017 на ВАС)

Твърдението на жалбоподателя, че възложителят е манипулирал публикуваната в профила на купувача документация не отговаря на действителното фактическо положение. […] ри извършена от КЗК проверка в портала за обществени поръчки към АОП и на интернет страницата на община Сандански, секция „профил на купувача“ се установи, че на 08.11.2016 г. в РОП са публикувани решение № 30/08.11.2016 г. на възложителя за откриване на процесната обществена поръчка и обявлението. На същата дата – 08.11.2016 г., съобразно чл.42 от ЗОП, в „профил на купувача“ на електронния адрес на възложителя са публикувани решението за откриване, обявлението, документацията за обществената поръчка и др. документи свързани със същата (образци на документи, технически спецификации, доклади от техническо обследване и т.н.). В документацията за участие на стр.32, т.3.„Необходими документи”, подточка 3.1.1. „Съдържание на запечатаната непрозрачна опаковка“, т.5 се посочва, че в техническото си предложение участниците следва да представят декларация за спазени задължения, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд в свободен текст (точка 8.1. от фактическата част на настоящото решение). След проверка в „профил на купувача“ на електронния адрес на възложителя КЗК установи, че съобразно чл. 42 от ЗОП на 24.01.2017 г. са публикувани Протокол № 2, Протокол № 3, както и решението за класиране на участниците и определяне на изпълнители на процесната обществена поръчка. При преглед на Протокол № 2 КЗК констатира, че последният съдържа 30 (тридесет) бр. страници, всичките налични и четящи се при отваряне на сваления “pdf” файл (т. 8.2. от фактическата обстановка). От приложените по преписката извадки от „прок“ системата – профил на купувача на община Сандански, са видни датите на публикуване на всички документи за настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, като същите съвпадат с установените при преглед в профила на купувача на възложителя. Предвид горното, не се установява от страна на възложителя да са извършвани нерегламентирани промени по публикуваната в профила на купувача документация. С оглед на това КЗК счита, че възражението на жалбоподателя в тази насока се явява неоснователно. (Решение № 330 от 30.03.2017 г. на КЗК)

При условията на чл. 114 от ЗОП, възложителят уведомява потенциалните кандидати/участници в процедурата, че при откриването на същата не е конкретизиран размера на финансирането за 2017-2018 г., вкл. размера на очакваното финансиране от други източници. За всяка календарна година избраният за изпълнител ще получава уведомително - възлагателно писмо с указване на конкретните дейности, подлежащи на изпълнение за периода, респективно стойността на възложените работи. Предвид неосигуреното финансиране за осъществяването на цялостното изпълнение на поръчката, възложителят правилно предвижда приложението на императивната разпоредба на чл. 114 от ЗОП. Съгласно същата, когато при откриването на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението, както е в настоящия случай, и предвижда в проекта на договора клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. В чл. 5 от проекто-договора изрично е посочено, че договорът се счита сключен под условие - осигуряване на финансиране за изпълнение на дейностите, предмет на договора, доколкото при откриване на процедурата за настоящата обществена поръчка не е уточнен размера на финансирането за 2017-2018 г., вкл. размера на очакваното финансиране от други източници. От това следва, че всяка една от страните би могла да иска прекратяване на договора, съгласно посоченото в чл. 114, изр. 2 от ЗОП. В същото време, в Раздел VIII „Условия за прекратяване на договора“ от проекта на същия, в чл. 32, т. 3 е предвидено прекратяване от страна на възложителя поради липса на финансиране, като наред с това са заложени и други хипотези на прекратяване на взаимоотношенията. Сред тези хипотези обаче липсва възможност за прекратяване на договора от страна на изпълнителя, поради липса на финансиране, с което непосредствено се допуска нарушение на чл. 114 от ЗОП. Действително, тази разпоредба има императивен характер, както възложителят правилно отбелязва в своето становище, но това не означава, че в проекто-договора може да се включи възможност за прекратяване при неосигуряване на финансови средства, която да се ползва само от възложителя. Заложеното в становището, че тъй като условието е прекратяването да е с предизвестие от страна на възложителя, поради което това създава задължение за него в повече и не рефлектира върху правата на изпълнителя, следва да се отхвърли като неоснователно. Раздел VIII от проекто-договора изрично регламентира условията за прекратяване и след като възложителят е включил възможност за себе си, обвързана по силата на чл. 114 от ЗОП, е следвало да направи това и за изпълнителя. С оглед изложеното, КЗК счита, че наведеното в жалбата твърдение е основателно и води до отмяна на атакувания акт.
Що се отнася до твърдението, че не е регламентиран срокът, в който може да стане самото прекратяване, следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 114 е категорична в това отношение. Срокът за прекратяване започва да тече след 3 месеца от сключване на договора, предвид което няма неяснота от кой момент започва да тече този срок. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

От фактическа страна е установено, че като критерий за подбор, доказващ технически и професионални възможности, възложителят е изискал участниците да разполагат с екип специалисти, а именно: ръководител обект, технически ръководител, геодезист, експерт „Контрол по качеството“, отговорник безопасни и здравословни условия на труд - Координатор по безопасност и здраве (КБЗ). За ръководителя обект, техническия ръководител и геодезиста са поставени условия да притежават определена професионална квалификация, изразяваща се в придобито образование, за експерт „Контрол по качеството“ се изисква да разполага с удостоверение за преминато обучение в областта, а координатора по безопасност и здраве (КБЗ) да отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР. Тези условия са въведени като критерий за подбор, в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП. В същото време съгласно методиката, единият от показателите за оценка (П1) е „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, относимо към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността“. По този показател възложителят оценява специфичния професионален опит на горепосочените специалисти, както и броят участия като експерти в обекти/строежи в областта на пътната инфраструктура. КЗК счита, че с въвеждането на изисквания, свързани с професионалната компетентност на членове от предложения екип специалисти едновременно като критерий за подбор и като показател за оценка е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП. Съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП възложителят може да поставя изискване за професионални възможности на участниците, изразяващо се в това последните да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В § 2, т. 41 от ДР на ЗОП е дадена легалната дефиниция на понятието „професионална компетентност“, според което същата представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация от една страна, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения от друга. От тази дефиниция следва, че професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обжалваната обществена поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит. В конкретния случай възложителят е разграничил квалификацията на персонала, разбирана като придобито образование и включена като критерий за подбор, от натрупания специфичен професионален опит, в това число и броят участия в обекти/строежи в областта на пътната инфраструктура. Това разделение е незаконосъобразно. Чрез дефинираното в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП законодателят изрично указва, че професионалната компетентност включва две категории натрупани знания, които са в отношение на кумулативност или алтернативност. Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий за подбор, а на натрупания опит като показател за оценка. Тук следва да се уточни, че с новия ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г.) няма пречка организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на същия може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, да бъде включен като показател за оценка – чл. 70, ал.4, т.2 от ЗОП. В този смисъл няма пречка да се заложи в методиката за оценка оценяване на натрупания от експертите опит, а също и придобито образование. Няма пречка да се заложат изисквания за персонала и в техническите спецификации например. Натрупаните знания и умения може да бъдат заложени и само като критерий за подбор, но е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като такъв по смисъла на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП и като показател за оценка в съответствие с чл. 70, ал.4, т.2 от ЗОП. След като наличието на определено образование (за ръководителя обекти, техническия ръководител и геодезиста), притежанието на съответни удостоверения (експерт „Контрол по качеството“ или отговарянето на нормативни изисквания (Координатор по безопасност и здраве) е заложено като изискване за професионални възможности т.е. критерий за подбор, това позволява в случай на установяване на липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, касаеща именно този критерий за подбор, на участниците да се предостави възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация, съгласно чл. 104, ал.4 от ЗОП. Следователно, ако някой от предложените експерти не отговаря на заложените от възложителя условия, то той би могло да бъде заменен с друг. Това от своя страна обаче автоматично ще доведе до изменение в техническото предложение на участниците, включващо поименно посочване на персонала, специфичният им професионален опит и т.н., което е недопустимо според законовите правила. Промяна ще настъпи и в оценката, която участникът би получил по показател П1, тъй като предложеният нов експерт ще има различен професионален опит. Предвид изложеното и доколкото в чл. 70, ал.12 от ЗОП изрично е въведена забрана за възложителите да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите КЗК счита, че изложеното от жалбоподателя твърдение е основателно и води до отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Видно от установените факти възложителят е въвел като критерий за подбор предложените от участниците ръководител обект и технически ръководител да са с придобито образование по специалност „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“, или „пътно строителство“. Предметът на обществената поръчка е ремонт и/или реконструкция на улици и части от улици, което предполага извършване на дейности от областта единствено на пътната инфраструктура. От това следва, че професионалната компетентност следва да е свързана с придобити професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания по строително-инженерна специалност свързана с пътното строителство. По този начин твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 59, ал.2, изр.2 от ЗОП, съгласно който въведените критерии за подбор следва да съответстват на предмета на обществената поръчка, се явява основателно. Действително, възложителите сами преценяват какви критерии за подбор да въведат като изискване в съответната процедура и които ще гарантират най-качествено изпълнение, но тази тяхна оперативна самостоятелност не е неограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С допускането на ръководител обект и технически ръководител, притежаващи образование в области като „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ възложителят необосновано е дал предимство на едни участници спрямо други. Пример за това се открива в заложената методика за оценка, съгласно която се оценява опита на предложения екип специалисти, като елемент от професионалната компетентност. Част от оценката по показател П1 се формира като се вземат предвид специфичния професионален опит на ръководителя на обекта, респ. на техническия ръководител от една страна, а така също и участието им в съответното качество при изпълнение на обекти в областта на пътната инфраструктура. Специфичният професионален опит обаче е зададен общо без да е конкретизирано в каква област следва да е той. Така участници, които предложат ръководител обект и технически ръководител, които притежават образование в областта „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ т.е. област, която не е пряко свързано с предмета на обществената поръчка, и които притежават по-голям професионален опит в строителство на сгради например, е възможно да получат по-висока оценка спрямо участници предложили специалисти в областта на пътното строителство, които обаче нямат толкова голям специфичен професионален опит. От това следва, че участници, които разполагат със специалисти конкретно в областта на предмета на обществената поръчка, съгласно така въведената методика за оценка, е възможно да се окажат ощетени и да получат по-малко точки. Що се отнася до наведеното в становището на възложителя възражение, че всяка една от заложените специалности включва като част от задължителното обучение пътно строителство, КЗК намира същото за неоснователно. Не може да се приеме, че изучаването на един предмет „пътно строителство“ в рамките на семестриалното обучение по „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ се равнява на формирането на образователни знания в областта на пътната инфраструктура, каквито специалността „пътно строителство“ дава. С оглед изложеното, КЗК счита, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал.2, изр.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. При евентуалното ново откриване на процедурата възложителят следва да заложи такива условия, чрез които да се гарантира, че участници, предложили персонал с образование и опит тясно свързани с предмета на поръчката, няма да бъдат ощетени спрямо такива, предложили екип специалисти, завършили образование и притежаващи опит, които не са до такава степен относими към пътното строителство. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Документите, с които се доказва наличието на определени техническите и професионални възможности на участниците, са изрично регламентирани в чл. 64, ал.1, т.1-10 от ЗОП, като изброяването е изчерпателно. Възложителите нямат право да изискват от участниците други документи за доказване съответствието с критериите за подбор, освен посочените в закона, което се потвърждава и от забраната за това, регламентирана в чл. 59, ал.3 от ЗОП. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП като доказателство за опит може да се изисква освен списък за извършеното строителство, също и удостоверение за добро изпълнение с определено съдържание. Наличието на определени съоръжения, с които участниците като условие следва да разполагат се доказва само с декларация, според чл. 64, ал.1, т.9 от ЗОП. В този смисъл възложителят е допуснал нарушение на закона като е изискал от участниците да докажат опит в областта на строителството с документи, различни от удостоверение за добро изпълнение, а именно посочване на публични регистри, в които се съдържа информация за актове за въвеждане на строежите в експлоатация, а също и други документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности. Същото важи и за наличието на асфалтова база, което според изискванията на възложителя се доказва с копия от документи, удостоверяващи това обстоятелство, вместо само с декларация, както е според закона. Като неоснователно следва да се отхвърли застъпеното в становището на възложителя, че заложените документи за доказване не са задължителни, а представляват само възможност пред участниците да докажат своите технически и професионални възможности. Както бе посочено по-горе, законодателят изрично е определил вида на документите, с които се доказва съответствието с критериите за подбор, като всяко отклонение от определените такива в разпоредбата на чл. 64, ал.1 от ЗОП е нарушение, което води до отмяна на решението за откриване. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Чл. 25 и чл. 26, ал.2 от ППЗОП регламентират задълженията на възложителя по планиране на обществените поръчки, в това число и финансовият ресурс, който се предвижда да бъде осигурен. Основният аргумент на „Билдинг проджект 1“ ООД е свързан с това, че отпуснатите от бюджета средства за 2016г. не могат да се използват за финансиране на дейностите по настоящата поръчка, тъй като същите е следвало да бъдат усвоени до 31.12.2016г. Съгласно чл. 129, ал.2 от Закона за публичните финанси, на който възложителят в своето становище обръща внимание, постъпилите по бюджетите на общините средства от целеви субсидии за капиталови разходи, които не са усвоени към края на текущата бюджетна година, се разходват за същата цел през следващата бюджетна година, като при остатък той се възстановява в държавния бюджет в срок до 20 декември. С писмо изх. № ФС.01.02.03/21.12.2016г. община Елена е поискала от министерство на финансите да и бъдат предоставени за разходване през 2017г. средствата, представляващи неусвоена целева субсидия за 2016г., като в приложения списък под наименование „Функция 06 Жилищно строителство, благоустройство комунално стопанство и опазване на околната среда“ са посочени именно средствата за финансиране на дейностите по процесната обществена поръчка за 2016г. – 437 600 лв. В отговор на искането, министерство на финансите е превело с основание „неусвоена ЦСКР“ по сметка на общината сумата от 760 616 лв., в които са включени и средствата, за които жалбоподателят твърди, че общината не разполага. По този начин финансирането на пълния обем дейности за 2016г. е осигурено, от което може да се заключи, че начинът по който е планирано стартирането и провеждането на обществената поръчка не уврежда обществения интерес и не е в нарушение на горепосочените разпоредби, противно на изложеното в жалбата. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

сряда, 26 юли 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXIII




Практика на АОП

МЕТОДИЧЕСКО УКАЗАНИЕ от 13.06.2017г. на АОП

Относно: Прилагане на чл. 41, ал. 1, изр. второ от ППЗОП в случаи, при които информацията относно обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7, и по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП за съответните лица не се различава.

Съгласно чл. 41, ал. 1, изр. първо от ППЗОП когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7[1] и чл. 55, ал. 1, т. 5[2] от ЗОП се отнасят до повече от едно лице, всички подписват един ЕЕДОП. Изключение е допустимо при необходимост от защита на лични данни или при различие в обстоятелствата, свързани с личното състояние на някои от лицата (чл. 41, ал. 1, изр. второ[3] от ППЗОП). В тези случаи лицата, които са задължени да декларират липсата на основания за отстраняване подават отделни ЕЕДОП.
Следователно, необходимият брой единни декларации се определя за всеки конкретен случай и в зависимост от това доколко са налице посочените обстоятелства.
Преценката е на кандидата/участника при подготовката за участие в процедурата.
В случаите, когато са подадени няколко ЕЕДОП и от информацията в тях се установява, че няма разлика в декларираните обстоятелства за различните лица, е налице формално несъответствие с посочената разпоредбата.
Независимо от това, при преценяване наличието на основания за отстраняване на кандидата/участника, следва да се има предвид, че за законосъобразното провеждане на процедурата е от значение дали са налице основания за отстраняване за лицата по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП, а не броят на документите, с които се декларират съответните обстоятелства.
Предвид това, формалното несъответствие с чл. 41, ал. 1 от ППЗОП не следва да води до санкции за кандидата/участника, като е ненужно да се искат и разяснения от съответните лица за обстоятелствата, довели до представяне на повече от един ЕЕДОП.


МЕТОДИЧЕСКО УКАЗАНИЕ № МУ- 3 от 22.05.2017г. на АОП и Министерство на финансите
Относно: Прилагане на чл. 203, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)

Съгласно чл. 203, ал. 1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата”.
След получаване на жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя с искане за налагане на временна мярка, възложителят следва да публикува в Профила на купувача съобщение, с което да извести потенциалните участници, че е подадена жалба и че всички действия по хода на процедурата се преустановяват до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или решението по жалбата, ако е наложена временната мярка.
Видно от чл. 15, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) информацията при производство по обжалване се изпраща от възложителите в 3-дневен срок от получаване на уведомлението за образуване на производството. Производството по обжалване по ЗОП започва с жалба на заинтересовано лице пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Председателят на КЗК образува производство с разпореждане в тридневен срок от постъпване на жалбата или от отстраняване на нередовностите по нея (чл. 200 от ЗОП). След като възложителят получи уведомлението за образуване на производството от КЗК (разпореждане за образуване), едва от този момент започва да тече 3-дневния срок за изпращането на информацията при производство по обжалване.
В случай, че не бъде образувано производство, възложителят удължава обявените срокове в процедурата, когато това се налага във връзка с производство по обжалване (чл. 100, ал. 11 от ЗОП). В нормата на чл. 100, ал. 11 от ЗОП се говори за „производство по обжалване”, а не за „образувано производство”, т.е. нормата е приложима и когато има подадена жалба, но производство не бъде образувано, възложителят трябва да удължи сроковете за подаване на офертите.
Съгласно чл. 28, ал. 5 от ППЗОП, когато възложителят удължава сроковете в процедурата при производство по обжалване, общата продължителност на всеки от сроковете, изтекли до момента на спирането на процедурата, заедно с новоопределените удължени срокове, не може да е по-кратка от първоначалния срок, определен от възложителя.


[1] Чл. 54, ал. 1. Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато:
1. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс;  
2. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета страна;
7. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен.
[2] Чл. 55.  (1) Възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, за когото е налице някое от следните обстоятелства:
5. опитал е да:
а) повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или  
б) получи информация, която може да му даде неоснователно предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
[3] Чл. 41 (1) Когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се отнасят за повече от едно лице, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. Когато е налице необходимост от защита на личните данни или при различие в обстоятелствата, свързани с личното състояние, информацията относно изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се попълва в отделен ЕЕДОП за всяко лице или за някои от лицата.