Архив на блога

сряда, 4 октомври 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVII




 В утвърдената и влязла в сила документация по обособена позиция № 1 възложителят е изискал участниците да посочат „максимален срок за отстраняване на повреди (включително доставка на необходимите части) в рамките на гаранционното обслужване“, „в зависимост от наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“. Указал е също, че времето за отстраняване на повреда, когато не е необходима доставка на нови части е до 72 часа от уведомяването на изпълнителя. От своя страна, в предложението си „Лабексперт” ООД е посочил единствено „Максимален срок за отстраняване на повреди (включително доставка на необходимите части) в рамките на гаранционното обслужване - до 72 (седемдесет и два) часа, при наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“. Уточнил е, че „при отсъствие на необходимите резервни части и/или консумативи в специализирания ни сервиз, срокът се увеличава със срока на доставка на резервните части и/или консумативите“, без обаче да посочи конкретно предложение за максимален такъв срок. Срокът за доставка на резервни части/консумативи е понятие, което, до момента, в който не бъде конкретизирано цифрово като дни/часове/др., не може да се възприеме като предложен срок. Следва да се отбележи, че формулировката „максимален срок за отстраняване на повреди … „в зависимост от наличието на резервни части на склад, с които да се отстрани повредата“ трябва да се възприема като изискване да бъдат посочени два срока: 1) при наличие на резервни части на склад; и 2) при отсъствие на резервни части на склад. Хипотезите, които възложителят е заложил, са две. Предложението на участника „Лабексперт” ООД дава срок единствено за отстраняване на повреда при наличие на резервните части на склад. В хипотеза на липса на наличности, няма конкретно направено предложение за срок. В този смисъл, КЗК намира, че офертата на жалбоподателя е непълна. Порокът не може да бъде законово преодолян, доколкото техническото предложение не може да се допълва/изменя, както повелява чл. 104, ал. 5 от ЗОП. (Решение № 774 от 13.07.2017 г. на КЗК)

Макар и записаният код 42912330 съгласно Общия терминологичен речник (CPV) да е относим към „устройства за пречистване на вода“, в приложимата документация изрично е упоменато, че сходните изпълнени доставки следва да са на системи, „работещи на принципа на заложеното в съответната обособена позиция“. А принципът на работа в обособена позиция № 2 по оспорваната процедура е система за ултрачиста вода, което предполага пречистване на вода на принципа на дейонизация и обратна осмоза, видно от заложените общи изисквания в техническата спецификация. От друга страна, дестилацията е различен процес, както комисията коректно и изчерпателно е упоменала в Протокол № 3 от работата си, където са обективирани действията й по преглед на представените от „Лабексперт” ООД документи за установяване на съответствие със заложените критерии за подбор. Правилно е заключението на помощния орган, че представените от участника доказателства за извършени доставки на вертикални електрически дестилатори не удостоверяват съответствие с изискванията на възложителя, „поради различие в принципа на работа на лабораторното оборудване“. По процедурата е упражнена еднократната законовоустановена възможност за отстраняване на нередовности, по реда на чл. 54, чл. 7, 8 и 9 от ППЗОП, без, обаче пороците да бъдат санирани, така, че офертата на „Лабексперт” ООД по обособена позиция № 2 да отговаря на заложените критерии за подбор. Вследствие на това, последната законосъобразно е отстранена от участие от страна на оценителната комисия, респ. впоследствие и от възложителя. (Решение № 774 от 13.07.2017 г. на КЗК)

Безспорно е установено, че жалбата, с която е оспорен актът на възложителя за откриване на възлагателната процедура е подадена на 24.02.2017г., което е крайната дата на която изтича преклузивния срок за оспорване по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. На същата дата е издадено и решение за прекратяване на възлагателната процедура. Противно на твърденията на частния жалбоподател, от представеното доказателство – извадка от уеб страницата на възложителя, секция „Профил на купувача” не може да се направи извод на коя дата е публикувано решението за прекратяване на процедурата. Липсата на достоверна дата на публикуване на информацията в профила на купувача нарушава разпоредбата на чл.24, ал.4 от ППЗОП. На следващо място, съгласно разпоредбата на чл.24, ал.1, т.1 от ППЗОП всички решения и обявления, когато подлежат на публикуване, се публикуват в профила на купувача в деня на публикуването им в регистъра, който съгласно чл.11, ал.1 от ППЗОП е регистърът на обществените поръчки, поддържан в АОП. Единствената достоверна дата относно публикуването на решението за прекратяване на обществената поръчка е тази удостоверена с изпращане на обявлението в АОП и тази дата е 09.03.2017г. С оглед на тези доводи, настоящият състав не приема доводите на частния жалбоподател, че решението за прекратяване на възлагателната процедура е било публично достъпно за оспорващата страна преди подаване на жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията. Следва да се отбележи, че за първи път възложителят е уведомил Комисията за защита на конкуренцията за постановеното решение за прекратяване на възлагателната процедура на 22.03.2017г., когато е изпратен препис от решение № 3/24.02.2017г. Преди тази дата, въпреки постъпилата при възложителя жалба на 28.02.2017г., органът по преразглеждане не е бил уведомен за настъпилите нови обстоятелства, имащи отношение към допустимостта на производството, поради което подадената жалба е процедирана по предвидените правила.
С оглед на тези доводи настоящият състав счете за законосъобразен и обоснован правния извод на КЗК за приложимостта на разпоредбата на чл.143, ал.2 от АПК, ангажираща отговорността за направени разноски за производство, необосновано предизвикано от издателя на акта. По тези съображения обжалваното определение следва да бъде оставено в сила. (Определение № 10910 от 15.09.2017 г. на ВАС)

Видно от установените факти, в деловодството на КЗК е депозирана жалба от страна на „С&Т България“ ЕООД срещу Решение № РД-11-284/04.07.2016г. на министъра на здравеопазването за откриване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция № 2. В жалбата се съдържа искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“. Жалбата е заведена в Комисията с вх. № 1871/17.09.2016г., като е постъпила в деловодството на възложителя на същата дата – 17.09.2016г. с вх. № 26-00-1717. […] Комисията се произнася по направеното искане за спиране на процедурата, като го оставя без уважение с Определение № 849/13.10.2016г. За постановения акт възложителят е уведомен на 18.10.2016г. Въпреки постъпилата на 17.09.2017г. жалба в деловодството на възложителя с искане за налагане на временна мярка, същият е публикувал съобщение за спиране на процедурата на основание чл. 203, ал.1 от ЗОП едва на 10.10.2016г., като е посочил, че процедурата спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането или на решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. При преглед на „профила на купувача“ на интернет страницата на министерство на здравеопазването се установява, че на 14.12.2016г. е публикуван Протокол № 1 от работата на помощния орган на възложителя. От съдържанието на протокола става ясно, че със Заповед № РД-11-321/27.09.2016г. възложителят е назначил комисия за разглеждане и оценка на офертите, която е предприела действия по провеждане на открито заседание и отваряне на постъпилите оферти. На 26.09.2016г. за обжалваната обособена позиция са подадени две оферти – на „Елпак - Лизинг“ ЕООД и на „Софарма Трейдинг“ АД. Помощният орган на възложителя е провел открито заседание на 27.09.2016г. От съдържанието на протокола е видно, че към момента на провеждане на същото оценителната комисия е отчела постъпването на жалба от „С&Т България“ ЕООД срещу решението за откриване на процедурата, но тъй като все още нямало образувано производство пред КЗК, комисията продължила своята дейност и преминала към отваряне на постъпилите оферти. […] На 07.10.2016г. помощният орган констатира образуваното пред КЗК производство № КЗК-714/06.10.2016г., предвид което спира процедурата на основание чл. 203, ал.1 от ЗОП, като съобщението за спиране е качено в „профила на купувача“ на 10.10.2016г. КЗК счита, че действията на комисията след постъпването на жалбата на „С&Т България“ ЕООД срещу Решение № РД-11-284/04.07.2016г. на министъра на здравеопазването за откриване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта по обособена позиция № 2, са незаконосъобразни.
Съгласно чл. 203, ал.1 от ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. От тази разпоредба може да се изведе извод за липса на суспензивен ефект на жалбата спрямо провеждането на процедурата. Изключение от това правило са случаите, при които е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Тогава процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на: 1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка (чл. 203, ал.3 от ЗОП). Следователно, при подаване на жалба с искане за налагане на временна мярка възложителят е задължен да спре процедурата до настъпването на едно от горепосочените две обстоятелства. Спирането на процедурата не зависи от това, кога е образувано производство пред КЗК. След като на 17.09.2016г. в министерството на здравеопазването е постъпила жалба с искане за налагане на временна мярка, възложителят е следвало да спре процедурата, респ. да не извършва никакви действия по хода на същата, в това число такива по приемане и отваряне на оферти, провеждане на открито заседание и т.н. Тези действия са незаконосъобразни, тъй като оценителната комисия е нарушила забраната за спиране на процедурата при наличие на жалба с искане за налагане на временна мярка. Комисията, респ. възложителят е следвало да изчакат произнасянето на КЗК по направеното искане и едва след това да извършат горепосочените действия. В този смисъл, като неоснователно следва да се отхвърли застъпеното в становището на възложителя виждане, че процедурата се спира при образувано производство пред КЗК. Смисълът на закона е различен, като последният обвързва възложителя с такова задължение при подадена жалба, а не при образувано производство. Следвало е още да се издаде и обявление за изменение или допълнителна информация, с което да се удължи срокът за подаване на оферти. Последният е изтекъл още на 26.09.2016г., тъй като възложителят е пропуснал да спре процедурата въпреки задължението за това. […] Доколкото допуснатите нарушения не могат да бъдат санирани, преписката следва да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата. (Решение № 288 от 23.03.2017 г. на КЗК)

В този смисъл и доколкото член 44, ал.1 ЗОП предвижда, че пазарните консултации се провеждат, като се потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, то не може да се възприеме предложено от жалбоподателя становище, че пазарните консултации представляват потърсен съвет само от участници на пазара /според жалбоподателя само ако е потърсен съвет от кандидат или участник в процедурата/, доколкото законът не прокарва подобно разграничение. В този смисъл законът определя като пазарни консултации потърсен съвет както от независими експерти или органи, така и от участници на пазара, видно е, че в случаят употребен съюзът "или". Ето защо не намира основа в закона тълкуването на жалбоподателя, че пазарните консултации представляват потърсен съвет от участници в пазара /потенциални участници/, а не и от независими експерти или органи. Това е така и защото към момента на провеждане на пазарните консултации не е определен кръга на участниците в обществената поръчка и той не може да бъде ограничаван. В този смисъл и изискването за публикуване на информацията за пазарните консултации е преди подаване на заявленията за участие, след което се определят категорията лица - участници в процедурата. Същата разлика между лице, участвало в пазарните консултации и/или в подготовката на документацията за участие и потенциален участник в процедурата е ясно прокарана и в разпоредбите на чл. 44, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Ето защо предложеното от жалбоподателя систематично тълкуване на чл. 44, ал. 3 ЗОП, заедно със следващите алинеи на същата разпоредба ал. 4 и ал. 5, не може да доведе до извода, че чл. 44, ал. 3 има предвид само участници на пазара, но не и независими експерти или органи. Следва още да се посочи, че при провеждане на пазарните консултации, както с независими експерти и органи, така и с участници в пазара, в закона е определено задължение цялата информация да се публикува на профила на купувача, тъй като противното води до нарушаване на конкуренцията и на принципите на недискриминация и прозрачност. В този смисъл независими експерти, органи и участници в пазара са поставени на едно ниво, тъй като тяхната информация може да се засегне всички потенциални участници, кандидати в конкурса. Неоповестяването на получената информация по публичен начин, както е предвидено в чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, води до нарушаване на принципа на прозрачност, доколкото тази информацията може да се стане достъпна и известна по неформален начин за определени потенциални участници в процедурата по избор на възложителя, същевременно без да е публично известна на всички потенциални кандидати в процедурата, както е предвидил законодателя. Предвид това и противно на твърденията в жалбата, именно потенциалната (и същевременно неустановима по формален начин) възможност на независими експерти, дали съвет при пазарната консултация, да бъдат свързани лица с участници в обществена поръчка и заинтересовани от възлагането й, мотивира предвидено в закона задължението публично да се оповестява информацията получена при пазарните консултации, получена както от независими експерти или органи, така и от участници на пазара. (Решение № 1418 от 20.07.2017 г. по н. д. № 3288 / 2017 г. на IX състав на Районен съд – Пловдив)

Като допълнение към гореизложеното следва да се поясни, че законодателят недвусмислено указва, че удостоверяването на съответствието с конкретно поставени от страна на възложителя изисквания за подбор, следва да се осъществява посредством попълването на необходимата за това информация от съответните раздели на ЕЕДОП, без да е необходимо представянето на конкретните документи в тази насока. В контекста на гореизтъкнатото, следва да се направи уточнение, че по смисъла на чл. 59, ал. 3 от ЗОП - документите за доказване на критериите за подбор, свързани с технически и професионални способности по отношение на поставени в тази насока изисквания в чл. 63, ал. 1 от ЗОП са лимитативно изброени в чл. 64, ал. 1 от същия закон и възложителят няма право да изисква от участниците в процедурата да представят други такива, освен тези, които се изискват в ЗОП. В този смисъл твърдението на жалбоподателя, че изискванията за предоставяне на Сертификат БДС EN ISO 27001:2013 или еквивалентен за прилагане на система за управление на сигурността на информацията е трябвало да бъде включен към критериите за подбор, а не към техническата спецификация е вярно и отговаря на действащата нормативна уредба. За така направения извод, следва да се изтъкне обстоятелството, че по своето естество въпросният сертификат попада в хипотезата на сертификационни документи за удостоверяване на изискуемите системи за управление на качеството, които по смисъла на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП възложителят на дадена обществена поръчка може да изисква за доказване на техническите и професионалните способности на участниците. От прегледа на съдържанието на горецитирания нормативен текст, както и на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, указваща документите и доказателствата, които могат да бъдат представяни в удостоверение на изискванията на технически и професионални критерии за подбор - може да се заключи, че спрямо възложителя е налице нормативното задължение да поставя като критерий за подбор разисквания сертификат за прилагане на система за управление на сигурността на информацията. В този смисъл удостоверяването на съответствието на участниците в процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка с изискванията, че следва да прилагат системите по стандарта БДС EN ISO 27001:2013, или еквивалентни, следва да бъде осъществено посредством посочването на това обстоятелство и попълването на нужната за това информация в съответно приложимия за тези данни раздел от ЕЕДОП. Доколкото това не е предвидено в обявлението и документацията за участие в обжалваната обществена поръчка, а разисквания сертификат е посочен като приложение – неразделна част от техническите предложения на участниците в процедурата, може да се заключи, че възложителят е допуснал съществено нарушение на императивните изисквания на ЗОП, свързани с това - кои изисквания се явяват критерий за подбор и кои условия, следва да бъдат удостоверени посредством документите в техническото предложение на съответните участници.
От гореизложеното може да се заключи, че залагането в документацията на изискването за представяне на сертификат БДС EN ISO 27001:2013 (или еквивалентите му) като част от задължително съдържание на техническите предложения на участниците се явява незаконосъобразно и в този смисъл рефлектира по същия начин върху обжалваните Решение № 10-00-2769/23.12.2016г. на кмета на община Стара Загора за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и Решение № 10-00-22 от 09.01.2017г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, представлявайки самостоятелно правно основание за тяхната отмяна. (Решение № 573 от 30.05.2017 г. на КЗК)

Независимо от въпросната констатация на ненавременното публикуване на Решение № 10-00-22 от 09.01.2017г. на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация в РОП и в профила на купувача му в разрез с изискванията на чл. 24, ал. 1, т.1 от ППЗОП, може да се заключи, че въпросното нарушение следва да бъде определено като несъществено. С оглед естеството на декларираните от възложителя промени в методиката за оценяване и в техническата спецификация за обществената поръчка, които имат предимно технически характер – се достига до извода, че въпросните промени, дори и да са станали известни на някои от участниците от момента на публикацията в профила на купувача, а на други – от момента на публикацията в РОП и ОВ на ЕС, то това обстоятелство не нарушава законоустановените принципите в ЗОП, свързани с осигуряването на публичност, прозрачност и равнопоставеност при провеждането на процедурата. В контекста на изложеното, следва също така да се добави и това, че информацията в РОП и ОВ на ЕС, както и тази, съдържаща се в профила на купувача на възложителя е общодостъпна. В този смисъл, различното по време публикуване на обжалваното решение на тези три места не води до определено осуетяване на възможността за неограничен кръг от лица, в т.ч. и самия жалбоподател да правят ежедневно справки по отношение на интересуващата ги информация и документи, касаещи конкретни обществени поръчки. Предвид изложеното, не може да бъде споделен извода на жалбоподателя, че констатираното нарушение представлява нарушение на горецитираните законови принципи. (Решение № 573 от 30.05.2017 г. на КЗК)

Предвид неосигуреното финансиране за осъществяването на цялостното изпълнение на поръчката, възложителят правилно предвижда приложението на императивната разпоредба на чл. 114 от ЗОП. Съгласно същата, когато при откриването на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението, както е в настоящия случай, и предвижда в проекта на договора клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. В чл. 5 от проекто-договора изрично е посочено, че договорът се счита сключен под условие - осигуряване на финансиране за изпълнение на дейностите, предмет на договора, доколкото при откриване на процедурата за настоящата обществена поръчка не е уточнен размера на финансирането за 2017-2018 г., вкл. размера на очакваното финансиране от други източници. От това следва, че всяка една от страните би могла да иска прекратяване на договора, съгласно посоченото в чл. 114, изр. 2 от ЗОП. В същото време, в Раздел VIII „Условия за прекратяване на договора“ от проекта на същия, в чл. 32, т. 3 е предвидено прекратяване от страна на възложителя поради липса на финансиране, като наред с това са заложени и други хипотези на прекратяване на взаимоотношенията. Сред тези хипотези обаче липсва възможност за прекратяване на договора от страна на изпълнителя, поради липса на финансиране, с което непосредствено се допуска нарушение на чл. 114 от ЗОП. Действително, тази разпоредба има императивен характер, както възложителят правилно отбелязва в своето становище, но това не означава, че в проекто-договора може да се включи възможност за прекратяване при неосигуряване на финансови средства, която да се ползва само от възложителя. Заложеното в становището, че тъй като условието е прекратяването да е с предизвестие от страна на възложителя, поради което това създава задължение за него в повече и не рефлектира върху правата на изпълнителя, следва да се отхвърли като неоснователно. Раздел VIII от проекто-договора изрично регламентира условията за прекратяване и след като възложителят е включил възможност за себе си, обвързана по силата на чл. 114 от ЗОП, е следвало да направи това и за изпълнителя. С оглед изложеното, КЗК счита, че наведеното в жалбата твърдение е основателно и води до отмяна на атакувания акт. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Разпоредбата на изр. 2 от чл. 114 е категорична, че прекратяването на договора може да се поиска след изтичане на три месеца от момента на сключване на договора. Срокът, визиран в изр. второ на чл. 114 е начален, след изтичането на който всяка от страните може да иска прекратяване, а не краен-до изтичането на който може да се иска такова. Към това насочва и смисловото значение на използвания от законодателя предлог „след“. Ако се имаше предвид, че прекратяването може да се поиска само в рамките на три месеца от сключването на договора, тогава в закона изрично щеше да е посочено „до“ изтичане на три месеца от сключването му. Приемането на обратната хипотеза, а именно че при липса на финансиране прекратяване може да се поиска само в период от три месеца, противоречи не само на правната, но и на житейската логика и в този случай разпоредбата на чл. 114 от ЗОП действително би била неприложима за договори с периодично действие, както твърди жалбоподателя. (Решение № 411 от 20.04.2017 г. на КЗК)

Неоснователни са възраженията на възложителя, че подадената жалба от „Тита - Консулт” ООД, гр. София е процесуално недопустима, тъй като първоначалната жалба не е изпратена до възложителя – Дирекция „Обществени поръчки“ – МВР, а е подадена пред орган, който не е възложител по смисъла на закона - Главна дирекция „Гранична полиция“ /ГД „ГП“/, поради което жалбата не е подадена в законоустановения срок, както и че така препратената от ГД „ГП“ жалба е подписана от адв. Силвия Рашкова - пълномощник, но към жалбата не са предоставени доказателства, че лицето е упълномощено. В чл. 199, ал. 2 от ЗОП са посочени реквизитите на подадената до КЗК жалба срещу акт на възложителя в процедура по ЗОП, а в ал. 3 е разписано какви документи се прилагат към подадената жалба, сред които и т. 4 – доказателство за изпращането на жалбата до възложителя. Разпоредбата на чл. 199, ал. 4 от ЗОП гласи, че ако жалбата не отговаря на изискванията по ал. 2 и ал. 3, т. 1 – 3, Комисията за защита на конкуренцията уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередовностите. По аргумент на противното следва, че непредставянето на доказателство за изпращането на жалбата до възложителя - ал. 3, т. 4, не е нередовност на жалбата, неотстраняването на която да води до отказ от образуване на производство пред КЗК и връщане на жалбата на жалбоподателя. Срокът за подаване на жалба по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, касае подаването й пред КЗК, а не пред възложителя, като същият е спазен в настоящия случай. Приложени са и доказателства за представителната власт на адв. Силвия Красинова Рашкова – изрично пълномощно за представителна власт пред КЗК във връзка с обжалваното Решение № УРИ 12491оп-225/20.04.2017 г., макар и погрешно изписано, че е на Главна дирекция „Гранична полиция“ вместо на Директора на Дирекция „Обществени поръчки“ – МВР, който пропуск е поправен в последствие с Молба – уточнение. (Решение № 740 от 06.07.2017 г. на КЗК)

Следва да се отбележи, че при изготвянето на методиката възложителят разполага с определена оперативна самостоятелност да определя вида и тежестта на отделните показатели, доколкото действията му не нарушават приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП. […] КЗК намира претенциите на жалбоподателя, че в методиката следва да се съдържат коефициенти за определяне на класирането по показателите оценяващи предлаганите цени на минута разговор, съответстващи на извършените такива към операторите за неоснователни. Това е така, тъй като в случай, че се зададат определени коефициенти, ще се даде необосновано предимство на едни участници и ще се дискриминират други участници. Следва да се отбележи, че въвеждането на коефициенти по никакъв начин не гарантира и не осигурява оптимална ефективност при разходване на средствата, тъй като възложителят няма как да предвиди, какво ще е потреблението на отделните фиксирани услуги в бъдещ период. КЗК счита, че условията заложени в методиката за оценка поставят всеки един от участниците, включително и жалбоподателя, при равни условия и в случая не може да се твърди, че се дава предимство на определени участници или необосновано се ограничава участието на други. Така утвърдената от възложителя методика по никакъв начин не се увреждат интересите на жалбоподателя или на който и да е потенциален участник, тъй като за всеки от тях е налице възможността да изготви ценовото си предложение съобразно индивидуалната си преценка. С оглед гореизложеното КЗК счита, че не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като показателите включени в утвърдената методика за оценка са свързани с предмета на поръчка, не дават неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция. (Решение № 984 от 31.08.2017 г. на КЗК)

На следващо място, възложителят в документацията за участие в процедурата е поставил изискване към участниците да представят техническо предложение, което съдържа подробен линеен график за видовете СМР - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Към линейния график да бъде приложена и диаграма на работната сила. В представения линеен график участникът трябва да включи всички СМР“. Действително възложителят никъде в документацията не е конкретизирал понятието „ресурси“, но също така никой от потенциалните участници в процедурата не е искал разяснение по въпроса, от което може да се направи извод, че същото е било напълно ясно. С оглед естеството на строителните работи, логиката и предназначението на подробния линеен график следва да се приеме, че в конкретния случай поради отделянето на „работната сила“ от „ресурсите“, то в понятието „ресурси“ се включва само нужното техническо оборудване – техника, съоръжения и механизация, а не и човешките ресурси, които са именовани „работна сила“ и за които има изискване веднъж да фигурират в Подробния линеен график и втори път – отделно от графика да е приложен друг документ, включващ само човешките ресурси, озаглавен „Диаграма на работната сила“. Видно от документацията за участие, възложителят е изброил изчерпателно в „Техническата спецификация“ от документацията минимално-изискуемата техника за изпълнение на поръчката, както следва: Метално скеле; Оградни пана – достатъчни за обезопасяване на строителният обект; Товарни автомобили – минимум 2 бр.; Ел.пробивна техника – минимум 5 бр.; Ел. металорежещи инструменти – минимум 3 бр.; Подемник (хаспел) – минимум 1 бр., като същите изисквания фигурират и като критерий за подбор в раздел „Критерии за подбор“ от документацията, в т. 14.3.3., но с наименование „минимална техника и съоръжения“. Вярно е, че в документацията възложителят не е приравнил понятието „ресурси“ на „техника и съоръжения“, но въпреки непрецизната формулировка, то за всеки строител би следвало да е ясно, че за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката - изолация на стени, под и покрив, подмяна на дограма и другите съпътстващи дейности, включени като задължителни мерки в техническия паспорт и доклада за техническо (енергийно) обследване на строежа, са необходими освен работници и съответния вид и брой инструменти, техника, оборудване и/или механизация, доколкото всяко СМР се изпълнява по определена технология и с помощта на определени технически ресурси, а не с голи ръце. В този смисъл КЗК намира, че участникът е следвало да представи Подробен линеен график, в който да включи изискуемите от възложителя техника, механизация и оборудване. Видно от приложения към техническото предложение на дружеството-жалбоподател Линеен календарен график, в същия фигурират следните графи: „Дейности“, „Необходим персонал“, „Механизация“, „Срок за изпълнение в календарни дни“, „Срок за изпълнение на СМР“. В графа „Механизация“ е посочен за част от дейностите „1 товарен автомобил“, като никъде няма предложена друга техника и/или съоръжение за изпълнение предмета на поръчката, което е съществен пропуск на участника, доколкото без минимално-изискуемата техника и оборудване предметът на поръчката не би могъл да се изпълни. В тази връзка КЗК намира, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата с мотив, че „Към Линейния график, участникът не е представил разпределение на ресурсите, което е задължителна част от Техническото предложение, съгласно изискванията на възложителя“. КЗК счита, че е налице непрецизност при формулирането на мотива, тъй като е записано „към Линейния график“, а не „в“ Линейния график, а именно като графа в линейния график е следвало да се включи нужната техника и оборудване. Тази словесна неточност обаче не променя констатацията, направена от комисията и възложителя относно несъответствието на Линейния календарен график на участника с предварително обявените от възложителя условия. (Решение № 779 от 13.07.2017 г. на КЗК)

понеделник, 18 септември 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXVI



Безспорно е пропускането на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП, в който възложителят, чието решение за определяне на изпълнител е обжалвано, може да поиска предварително изпълнение. Искането за предварително изпълнение следва да се направи в срока за представяне на становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, т.е три дни от получаване на уведомлението от КЗК за образуването на производство по жалбата срещу решението.
Характерът и целта на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП го изключват от приложното поле на чл. 63, ал. 1 ГПК. Несъвместимо с предмета на процесуалния закон за уреждане на производствата по граждански дела /чл. 1 ГПК/ е очакването за включването на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП в изброяването по чл. 63, ал. 3 ГПК, като условие да се дисквалифицира прилагането на продължаването на срока по чл. 63, ал. 1 ГПК. Спецификата на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП е функция на дължимото ограничаване във времето на възможността с временната мярка по чл. 205 ЗОП да се преодолее забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Затова и опорочаването на процедурата от възложителя засягащо възможността на подалия жалбата да участва в нея, при допуснато предварително изпълнение, е скрепено със санкцията по чл. 215, ал. 5 ЗОП.
Срокът за искането по чл. 205, ал. 1 ЗОП би бил спазен и при нередовно сезиране на решаващия орган заради задължението да съдейства за изправяне на нередовностите на процесуалното действие. Така съществуването и пределите на представителната власт на лицата, подали от името на заявителя за продължаване на срока по чл. 205, ал. 1 ЗОП са ирелевантни предвид съдържанието на искането и неприложимостта на института на продължаването на срока. (Определение № 10843 от 12.09.2017 г. на ВАС; в тази насока вж. и мотивите на ТР № 4/03.02.2017 г. по тълк.д. № 4/2015 г. на ОСГТК на ВКС)

Съгласно чл.205, ал.4 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. За да се допусне предварително изпълнение обаче, разпоредбата на чл.205, ал.4 от ЗОП изисква още една предпоставка и тя е наличието на обективна необходимост от защита на тези интереси. Доказването й е изцяло в тежест на възложителя. Именно защото възложителят не е доказал тази предпоставка КЗК не е допуснала предварително изпълнение. В случая възложителят не е представил доказателства относно моментното състояние на пътната настилка на процесните магистрали, за да обоснове спешност от осъществяването на предмета на обществената поръчка, свързан с отстраняването на конкретни пътни дефекти. Възложителят не е изложил и доказателства, обуславящи нуждата от срочно изпълнение на дейностите по обществената поръчка, нито такива, касаещи застрашаваното на животът и здравето на лицата, пътуващи по посочените магистрали, както и че от забавянето на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда.
След като възложителят не е изпълнил задължението си по чл.205, ал.2 от ЗОП да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, налагащи допускане на предварително изпълнение, КЗК обосновано го е оставила без уважение. (Определение № 10457 от 10.08.2017 г. на ВАС)

Комисията за защита на конкуренцията се произнася по това искане, като съгласно ал. 4 на чл. 205 ЗОП допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител по изключение - когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или ако от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. В случая са налице именно визираните от цитираната норма, материалноправни предпоставки за допускането на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Предметът на последната е пряко свързан с осигуряване на система за управление на събития, акредитация и регистрация на делегациите за целите на Българското председателство на съвета на Европейския съюз 2018 г., като подготвителните международни срещи започват още септември 2017 г. и обосновават своевременното изпълнение на поръчката в особено важен държавен интерес, а от закъснение на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Посочените основания са достатъчни за допускане на предварителното изпълнение, поради което правилно КЗК е постановила определението си и е приложила ЗОП. При наличието на основанията по чл. 205, ал. 4 ЗОП, настоящият състав приема оспореният акт на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразен. (Определение № 10435 от 09.08.2017 г. на ВАС)

Осъщественият контрол на процедурата от АОП, не изключва последваща проверка от управляващия орган, поради което и доводът в тази връзка е неоснователен, а проведената процедура е в съответствие с правилата за извършването й. По силата на §8, ал. 2 от ПЗР от ЗУСЕСИФ приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от Министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмен период 2007-2013 г. […] Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в чл. 13 от Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Размерът на финансовата корекция определен от УО ОПТ съгласно чл.8, ал. 1, прилагайки диференциалния метод от Методологията, като равен на установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, определено на базата на анализ за съответствие с приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, т.е. размерът на финансовата корекция да е равен на установения размер на финансовата загуба, определен на базата на анализ на процедурата по възлагане на обществена поръчка или процедурата за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ. Анализът има за цел да се установи „нередността“-нарушението и да се оцени размерът на финансовата загуба, причинена от нередността.
Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа и в чл. 2, т.7 от Регламент №1083/2006 година на Съвета от 11 юли 2006 година относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на даден стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид следните три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид и характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно- следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. […]
Наложената финансова корекция е за употребата на конкретна марка при подготовката на количествените сметки за строителство без думите „или еквивалент“. […]
С тези разпоредби законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП(отм.) и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие. Твърдението на жалбоподателя, че при неизползване на конкретен геосинтетичен материал за армировка, а посочване само на техническите характеристики, използваните материали следва да са с по-високи редукционни коефициенти, по-ниска оразмерителна якост и в по-голямо количество, не кореспондира с посочената от него възможност за замяна на материала по чл. 20 от приложения към тръжната документация проект на договор за изпълнение на обществената поръчка. Видно от разписаните количества в сметка 1.3 част „Армирани насипни подпорни стени“/ л.132/, по т.6, 7, 8 и 9, мрежата Fortrac е и с различна цифрова идентификация. Общата сума за доставка и полагане на армираща геомрежа Fortrac е на стойност 161 377, 63 лева без ДДС. Предоставената възможност на изпълнителя по договора за замяна на строителния продукт би била изпълнима само и единствено при точно определени параметри като материал, натоварване, височина и други характеристики на армиращата геомрежа. (Решение № 9469 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Възложителят, в настоящата процедура е посочил в утвърдената документация, в съответствие с изискванията на чл.67, ал.2 от ЗОП, че ЕЕДОП се представя, когато е приложимо, за всеки подизпълнител и за всички трети лица, чиито капацитет ще бъдат ангажиран в изпълнението на поръчката. В същата, изрично е записано, че когато при изпълнение на поръчката участникът ще ползва капацитета на трети лица, последните трябва да отговарят на критериите за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Освен това е изискал, в изпълнение на разпоредбата на чл.65, ал.3 от ЗОП, участникът да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи в офертата документи за поетите от третите лица задължения.
Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че наличието на наети тежкотоварни автомобили, посочени в офертата му, не прави наемодателя на същите, трето лице, по смисъла на чл.65, ал.1 от ЗОП. Изложеното, че „като трето лице следва да се квалифицира единствено лице, чиито ресурс се привлича за нуждите на конкретната обществена поръчка, когато даден участник няма на разположение даден прехвърлим ресурс, било то човешки или технически“ не намират почва в материалноправната уредба, приложима по административния спор. Никъде ЗОП не прави разграничение между „постоянна налична техника“ при участника и „евентуално използвана такава, в случай, че участникът бъде определен за изпълнител“. Доводът на жалбоподателя, че наетата техника не следва да се третира като ресурс на трето лице, по смисъла на чл.65, ал.1 от ЗОП, тъй като не предоставя техника или човешки ресурс единствено за нуждите на конкретната обществена поръчка, не е основателен, доколкото не почива на законовоопределена дефиниция на понятието „капацитет на трето лице”, а единствено на субективната преценка на жалбоподателя за това. […]
Участникът коректно е представил нов ЕЕДОП, в който е уточнил, че два броя товарни автомобили са наети, а не собствен ресурс. Освен новопредставения ЕЕДОП, попълнен за участника, обаче, не е представен такъв за третото лице (наемодателя на тежкотоварните автомобили, съгласно представен от жалбоподателя договор, е дружеството [фирма]), нито доказателства за поетите от него задължения (договор за наем или др. релевантни документи). Доколкото наетата техника, декларирана в представения ЕЕДОП именно като такава, не представлява собствен ресурс, то тя несъмнено се явява ресурс на трето лице. Жалбоподателят изтъква, че двата тежкотоварни автомобила са наети дългосрочно, а не за целта участие в оспорваната процедура, респ. изпълнение на критериите за подбор по същата. Тъй като нормативната уредба не дава нарочна дефиниция, кои лица следва да бъдат третирани като „трети“, то трябва да се възприеме, че всички ресурси, извън собствените такива, следва да бъдат възприемани като ресурси на трети лица. Нито възложителите по процедурите за възлагане на обществени поръчки, нито участниците в тях, а още по – малко КЗК, в качеството й на контролен административен орган, могат и следва да правят преценка, кои ресурси участниците по процедурите ползват „дългосрочно“, и кои - единствено за целта изпълнение на съответната процедура. […] Императивната разпоредба на чл.65, ал.4 от ЗОП, обаче, изисква за третите лица да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния участник по процедурата, което задължение вменява разпоредбата на чл.67, ал.2 от ЗОП. Целта на закона е да се гарантира реалната обвързаност на посочения чужд капацитет, поради което, собственикът на съответния ресурс се ангажира пряко по процедурата, посредством изготвяне на нарочен ЕЕДОП и др. доказателства за поетите конкретни задължения. […] Не е основателно изложеното от жалбоподателя твърдение, а именно, че е нарушена разпоредбата на нормата на чл.54, ал.8 от ППЗОП, доколкото не му е предоставена възможност да представи допълнително доказателства към офертата си, а комисията „единствено е изискала от него представяне на нов ЕЕДОП с допълнително посочване на информация по отношение на правото на ползване на машините, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на дейностите предмет на поръчката, но не и представяне на доказателства по отношение на вещите, които не са собствени“. Uомисията е указала на [фирма] в протокол № 1 от работата си, че може да представи в законоустановения петдневен срок, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ЗОП, „нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация“. Така формулираното указание дава на участника възможност да представи на оценителния орган всички изискуеми документи, с които да отговори на заложените критерии за подбор, в т.ч.: нов ЕЕДОП, с коректно указана собствена или наета техника, ЕЕДОП за наемодателя – собственик на наетата техника, както и доказателства за разполагаемост на същата, напр. договор за наем, регистрационни талони и пр. […] В този смисъл, на жалбоподателя несъмнено е била предоставена възможност да преодолее констатираните липси/непълноти/несъответствия в депозираното заявление за участие, вкл. да представи ЕЕДОП за собственика на наемната техника, която планира да ползва, на основание договор с трето лице, както и други релевантни доказателства. Представените пред КЗК договор за наем с и свидетелства за регистрация, приложения към депозираната жалба срещу акта на възложителя за класиране и избор на изпълнител, не са входирани по процедурата именно след изричните указания за отстраняване на нередовностите в изготвения ЕЕДОП, а жалбоподателят ги представя едва на етап обжалване на акта на възложителя пред контролния орган, като доказателства към жалбата си. (Решение № 9472 от 17.07.2017 г. на ВАС)

В производството КЗК е извършила проучване и е събрала относимите по спора доказателства. Съгласно чл.208, ал.1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая обосновано и законосъобразно КЗК е отказала допускане до разпит свидетели, след като е съобразила, че представител на участника е присъствал при отваряне на офертите. Освен това обстоятелствата при отваряне на офертите са отразени в протокол №1, който е официален свидетелстващ документ, който не е бил оспорен по реда на чл.193 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, като отразените в него обстоятелства следва да се приемат за достоверни. От друга страна експертните становища се допускат с оглед необходимостта от специални знания, които решаващият орган не притежава или е налице трудност при формиране на преценката в определена област. В случая във връзка с преценката относно дописване номерацията на страници в ценовото предложение на участника [фирма], обосновано КЗК е приела, че не са й необходими специални знания и нужда от експертно становище, предвид наличната информация по преписката, поради което правилно не е допуснато експертно становище. В тази връзка с решението си КЗК е мотивирала липсата на нарушение при номериране на страниците на офертата. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Съгласно чл.53 от ППЗОП при промяна в датата, часа или мястото за отваряне на заявленията за участие или на офертите кандидатите или участниците се уведомяват чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. От фактическа страна е установено, че датата и часа на първото насрочено заседание на комисията не са променени, както и че по отношение на мястото не е променен адреса, а само конкретното помещение от този адрес на възложителя, както и че първоначално комисията се е събрала в библиотеката, което е отразено в Протокол №1, след което е предложено комисията да продължи работата си в друга стая на същия етаж на посочения адрес, в която условията на работа са значително по-добри. На публичната част от заседанието при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя - г-жа М. Г. Д.. При тези данни КЗК е приела, че не е допуснато нарушение, след като на публичната част на заседание е присъствал представител на жалбоподателя, която е имала възможност да направи възражение във връзка с извършената промяна на помещението. […] В случая за участника [фирма], след като се е явил негов представител на първоначално обявеното място на провеждане на заседанието, не е било необходимо извършване на уведомление по реда на чл.53 от ППЗОП. Действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците, по преместване в друго помещение на същия адрес обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, не съставлява нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на неговите права, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с негово участие и без възражения. […] Смисълът на разпоредбата е да се обезпечи участието на кандидатите или техни представители в публичната част на отваряне на офертите, чрез извършване на предварително уведомление. Участието на представител на кандидат в процедурата на датата, часа и мястото на провеждане на откритото заседание не съставлява нарушение на чл.53 от ЗОП, ако след откриване на заседанието в първоначално определеното помещение, по решение на комисията е променено помещението за отваряне на офертите, без да е извършено уведомление чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. Освен това в случая не е определен нов час, което да изисква уведомление в профила на купувача. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

В съответствие с чл.48, ал.6 от ЗОП получените заявления за участие или офертите се предават на председателя на комисията по чл. 51, за което се съставя протокол с данните по ал. 1, като протоколът се подписва от предаващото лице и от председателя на комисията. Законосъобразен е изводът на КЗК, че П. Х. е предаващото лице на получените оферти на председателя на комисията, която е и подписала протокола за предаване, поради и което нейното участие на публичното заседание е обективно обосновано. В това качество предаващото лице няма задължение за подписване на декларация за обстоятелствата по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и чл.51, ал.8 от ЗОП, след като не участва като редовен член в комисията и няма задължение за подписване на протокола от нейната работа. Протоколът на комисията за провеждане на процедурата е официален свидетелстващ документ, поради което отразените в него обстоятелства следва да се приемат за достоверни, поради и което позоваването на тях от КЗК е обосновано. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Твърдението на касатора, че следва да се оповести всеки един документ е неоснователно. В съответствие с чл.54, ал.3 от ППЗОП комисията отваря по реда на тяхното постъпване запечатаните непрозрачни опаковки и оповестява тяхното съдържание, а когато е приложимо – проверява за наличието на отделен запечатан плик с надпис "Предлагани ценови параметри". В този смисъл на разпоредбата комисията е изпълнила точно задължението си по оповествяне на съдържанието на опаковките. По тези действия на комисията присъстващият представител на [фирма] не е правил възражения, поради което следва, че отразеното в протокола е обективно представено. От друга страна правилно КЗК се е позовала на чл.54, ал.7, във връзка с ал.6 от ППЗОП, че помощният орган на възложителя разглежда документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя след приключване публичната част на заседанието. Оповестяването на съдържанието на опаковките с офертите е действие различно от самото разглеждане на документите за съответствие с изискванията на възложителя относно лично състояние и критерии за подбор. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл.66, ал.1 от ЗОП, поради това, че не е посочен вида на предвижданите за изпълнение от подизпълнителя работи, а единствено дела в подизпълнението. Обективно е установено от КЗК, че в представения ЕЕДОП, част II Информация за икономическия оператор, раздел Г "Информация за подизпълнителите" от участника [фирма], е вписан като подизпълнител [фирма]. В представения Образец № 2 от документацията ЕЕДОП на [фирма] същият е декларирал, че "ще осъществява приготвяне на болнична храна по диети, изпълняващ 50 % от поръчката", както и приложена Декларация за съгласие за участие като подизпълнител, като и в тази декларация се подчертава размера на участието - 50%. При тези данни КЗК е приела, че е спазено изискването на чл.66, ал.1 от ЗОП, след като е посочен делът на поръчката, който ще се възложи на подизпълнителя и неговото задължение за изпълнение, както и че в съответствие с ал. 9 отговорността за изпълнението на договора за обществена поръчка е на изпълнителя. Съгласно чл.66, ал.1 от ЗОП участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, както и трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Съгласно чл.66, ал.2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Съгласно чл.69, ал.9 от ЗОП независимо от възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя. […]
Разпоредбата на чл.66, ал.1 от ЗОП не изисква посочване на видовете дейности за изпълнение от подизпълнителя, а само дела от поръчката, каквото в случая е изпълнено. С ал.2 на чл.66 от ЗОП се изисква подизпълнителите да отговаря на съответните критерии за подбор според вида и дела на поръчката, който ще изпълняват и които се преценяват при разглеждане на документите за подбор. Следователно посочването на видовете работи, които ще се изпълняват не е задължителен елемент на офертата, а са относими при преценка изпълнението на критериите за подбор от подизпълнителя. Освен това в случая посоченият дял от поръчката от 50% не обуславя нарушение на чл.66, ал.9 от ЗОП, предвид на това, че нормата възлага отговорността при изпълнение на договора на изпълнителя, независимо от дела на участие на подизпълнител или подизпълнители. (Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС)

Дружеството не оспорва, че е допуснало грешки при попълване на ценовата си оферта. Не намира основание обаче твърдението, че те са могли да бъдат отстранени посредством изискани му разяснения, от страна на помощния орган на възложителя, по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. На първо място следва да се посочи, че изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103 ЗОП, да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата. Нормата е диспозитивна и предоставя възможност на комисията да изисква разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Но тези разяснения не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците, съобразно императивното правило на предложение последно на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В приложение 2 "Ценово предложение" изрично е посочено, че цената за изпълнение на строително-монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, се формира от цената за изпълнение на СМР и цената за допълнително възникналите и непредвидени видове работи, които са в размер на 10% от цената за СМР. Следователно, участникът е трябвало да посочи предлаганата от него цена за изпълнение на СМР и от нея да определи 10%, които да прибави към цената на СМР, за да получи такава цена, но със включена в нея стойност на допълнително възникнали и непредвидени работи. При определянето на последната, в предложението си, участникът е обърнал действията, като първо е посочил цена за изпълнение на СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи в размер на 875 428 лв. и от нея определил 10%, а впоследствие намерил разликата между двете стойности, посочвайки я като цена за изпълнението на СМР. Не налага извод в обратен смисъл и практиката на ВАС, на която касаторът се позовава, доколкото и трите визирани в жалбата съдебни решения, сочат на фактическа обстановка, съществено различна от процесния случай. (Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС)

Неоснователно е твърдението в касационната жалба - че определената цена за извършване на авторски надзор не влияе на ценовото предложение. Касаторът посочва, че сумата от 4 568,96 лв. представлява абсолютна стойност от 0,52191157% от оферираната цена за изпълнение на строителството. Съгласно изискването на възложителя, посочено в т. V.3 от документацията за участие, всички дробни числа, които могат да се получат при изчисляване на сумата се закръгляват към втория знак след десетичната запетая. Поради това правилно комисията е приела, че предложената цена не отговаря на заложените изисквания на възложителя, тъй като 0.52% от 875 428 лв. правят 4 552,22 лв. Цената за извършения авторски надзор представлява процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. Тя е максимално допустимата, посочена от участника, а възложителят ще я изплати на изпълнителя като процент от стойността на действително извършените и приети строителни дейности. При изработването на образеца на ценовото предложение възложителят се е стремял да внесе максимална яснота и точност при попълването му, като изрично е забранил внасянето на промени, изтриване или допълване. Освен това е предупредил участниците, че при неспазването на изискванията участникът ще бъде отстранен. Поради това, допуснатото несъответствие по този пункт от ценовото предложение, съставлява самостоятелно основание да се приеме, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя, а оттам и че правилно дружеството е отстранено от участие в процедурата, включително по процесната обособена позиция № 19. (Решение № 9718 от 20.07.2017 г. на ВАС)