Архив на блога

неделя, 30 септември 2012 г.

Най-новият проект за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията



Последният засега проект на ЗИД на ЗЗК може да се види на тук.

Проектът е внесен от народните представители Мартин Димитров, Йордан Цонев, Румен Овчаров и Диан Червенкондев на 04.09.2012 г. Междувременно председателят на комисията по икономическа политика, енергетика и туризъм към Народното събрание поиска становище от самата КЗК, което тя постанови с Решение № 1090 от 25.09.2012г. Ето и най-важните моменти от него.
По отношение на дефиницията за „значителна пазарна сила” (§. 4 от проекта на ЗИД на ЗЗК)
В дефиницията на „значителна пазарна сила” Проектът предвижда разграничаване от понятието „господстващо положение” в неговия класически смисъл съгласно чл. 20 от ЗЗК. Едновременно с това, за установяването на значителна пазарна сила се препраща към същите фактори за оценка, както и в случая на установяване на господстващо положение. По този въпрос КЗК посочва, че подобен подход е правилен и признат в теорията и практиката като необходим и целесъобразен, тъй като, от една страна, той обуславя ясно разграничаване на понятията: господстващо положение и значителна пазарна сила и, от друга страна – предоставя сравними и съпоставими критерии за оценка, които да бъдат използвани в процеса на правоприлагането.
КЗК счита, че легалното понятие „значителната пазарна сила” следва да бъде тълкувано и прилагано в контекста на концепцията за „икономическа зависимост”, чието съществуване поставя доставчици и купувачи в по-слаба пазарна позиция спрямо своя търговски партньор, като създава дисбаланс в позицията им при договарянето на търговски условия и изпълнението на договорните им отношения. Установяването на „икономическа зависимост“ може да бъде определено като същественият материален елемент на дефиницията за „значителна пазарна сила”, аналогично на елемента „независимост“, който се прилага при установяване на „господстващо положение” на съответния пазар. В този контекст разграничителният критерий между концепцията за „господстващо положение”, така и концепцията за „значителна пазарна сила” може да се установи на плоскостта на пазарната (не)зависимост на участниците на съответния пазар. В съответствие с юриспруденцията на Съда на Европейския съюз (СЕС) „господстващо положение” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи. От своя страна, „значителна пазарна сила” е налице, когато съответното предприятие, действащо като купувач или доставчик, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови доставчици или купувачи са зависими от него.
От друга страна, с оглед прецизиране на приложното поле на двете паралелно приложими правни концепции – „господстващо положение” и „значителна пазарна сила”, законът изрично регламентира, че предвид по-високия интензитет на „господстващото положение”, то „значителна пазарна сила” може да е налице, само ако не са изпълнени критериите за „господстващо положение” на съответния пазар. В този смисъл КЗК счита, че концепцията за „значителна пазарна сила” следва да се разглежда като „по-стриктно национално право”, което може да се прилага по отношение на едностранното поведение на предприятията, когато те все още не са достигнали такова равнище на пазарна независимост, което да може да ги определи като предприятия с „господстващо положение” на съответния пазар. 
На следващо място, в чл. 20а, ал. 2 от проекта на ЗИД на ЗЗК е предвидено критериите за оценка на пазарното положение на предприятия да се определят в Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. Това предложение КЗК намира за излишно, доколкото в ЗЗК вече се съдържа норма, регламентираща, че проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар се извършва в съответствие с приета от комисията методика. 
По отношение на формите на злоупотреби, посочени в чл. 21 (§.4 от проекта на ЗИД на ЗЗК)
В действащата норма на чл. 21 от ЗЗК, аналогично на чл. 102 от ДФЕС, се съдържат елементите на фактическия състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение, а именно: наличието на предприятие с монополно или господстващо положение; едностранно поведение и антиконкурентен ефект (предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите). В допълнение, в забраната по чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК са разписани примерни форми на забранено едностранно поведение на предприятията. Посочените форми на едностранно поведение са неизчерпателно изброени и представляват едни от най-типичните прояви на злоупотреба. В този смисъл, формите на забранено едностранно поведение, разписани в чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК, не следва да се разглеждат като специални, самостоятелни състави на злоупотреба, а само като примерни проявни форми на забранено едностранно поведение на предприятията.
Поради това КЗК поддържа становището, че в настоящата си редакция чл. 21 от ЗЗК отразява точно смисъла и съдържанието на европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС, което, от своя страна, е гаранция за еднакво, последователно и непротиворечиво правоприлагане в областта на злоупотребите както на национално, така и на европейско равнище. Освен това съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК дава възможност всяко едностранно поведение, независимо от неговата конкретна форма и проява, при установен антиконкурентен ефект да бъде квалифицирано като забранено. Тази свобода е особено важна предвид динамиката и непрекъснато повишаващата се сложност на пазарните отношения, които изискват индивидуален подход за всеки конкретен случай. В този смисъл, включването в чл. 21 от ЗЗК на забрана за злоупотреба със значителна пазарна сила, само по себе си, предполага прилагането на същия подход при анализа на едностранното поведение, какъвто се следва при анализа на злоупотребата с монополно или господстващо положение, където формите, разписани в чл. 21, т. 1-5 от ЗЗК, ще служат като примери при преценката за всеки конкретен случай, без да се ограничава възможността дадено поведение да бъде квалифицирано като забранено, дори и да не попада в примерно изброените форми. 
Поради това КЗК не счита за необходимо разписването в чл. 21 от ЗЗК на допълнителни форми на забранено едностранно поведение, които да са характерни за случаите, когато предприятие притежава значителна пазарна сила. Още повече, че новодобавените проявни форми на едностранно поведение се въвеждат като модел и за едностранно поведение на предприятията с монополно и господстващо положение, а досегашната практика не откроява такива форми като характерни случаи на злоупотреба с монополно и господстващо положение. КЗК счита, че не е удачно създаването на нови форми на злоупотреби, тъй като в закона към настоящия момент са примерно изброени само най-типичните от тях, които са изведени в резултат от дългогодишна последователна практика на ЕК и Съда на ЕС. По този начин се осигурява единен, еднакъв, последователен и непротиворечив подход при противодействието срещу едностранното поведение на предприятията с монополно или господстващо положение.  
От друга страна, предложените в новите текстове на чл. 21, т. 6 и т. 7 могат да бъдат обхванати от някои сега съществуващите проявни форми. Така например ограничението по отношение на предлагане на стока под собствена марка като цяло би могло да представлява ограничаване на производството, търговията и особено техническото развитие и инвестициите. Още повече,  че предлагането на стока под собствена марка е характерно само за отделни специфични съответни пазари, поради което формулировката е ограничителна и твърде формална в сравнение с възприетия подход в сега съществуващата редакция на чл. 21 от ЗЗК. 
Сходни съображения е изразила КЗК и по отношение на предложенията в т. 7, б. „б“ на ЗИД на ЗЗК.
На следващо място, КЗК не споделя разписването на форма на злоупотреба, която да е следствие от неспазване на друг нормативен акт, в случая на националното законодателство, въвеждащо изискванията на Директива 2011/7/ЕС. Наред с това, забраната за прилагане на различни условия по отношение на договорните срокове за плащане произтича от самото въвеждане в националното законодателство на посочената директива и нейното нарушаване следва да намери своята санкция именно в това национално законодателство. КЗК счита, че ЗЗК не би следвало да съдържа и конкретни състави на нарушения, произтичащи от разпоредбите на тази Директива, още повече, че не става ясно как тази нова форма на злоупотреба се съвместява с концепциите за господстващо или монополно положение, приложимостта на които е предпоставка за установяване на нарушенията по чл. 21 от ЗЗК в сегашната му редакция.
В заключение, КЗК е на мнение, че освен добавката „значителна пазарна сила“ след „господстващо положение“, сегашната редакция на чл. 21 от ЗЗК следва да остане непроменена в останалата си част, като не следва нито да се добавят нови форми на злоупотреба, нито действащите форми да бъдат изменяни или допълвани.
По отношение на правомощието на КЗК „да прилага временни мерки” (§. 7 от проекта на ЗИД на ЗЗК)
Предвиденият нов чл. 72б предоставя специално правомощие на КЗК, по искане на страните или по своя инициатива, когато съществува риск от сериозно увреждане на интересите на потребителите или на конкурентите, да може във всеки момент от хода на производството да приложи временна мярка за спиране на твърдените нарушения по чл.20а. и чл. 21 от ЗЗК. КЗК посочва, че в действащия ЗЗК вече съществуват детайлни правила относно реда за налагане на временни мерки съгласно чл. 56 от ЗЗК. Тези правила са приложими във всяко производство по реда на гл. ІХ от ЗЗК.  КЗК не счита за необходимо въвеждането на нов чл. 72б, тъй като чрез него не се внася нищо ново в правната уредба, а само се създава неяснота и условия за противоречиво прилагане на това специално правило спрямо общата норма, регламентираща временните мерки по чл. 56 от ЗЗК. Нецелесъобразно и неправилно от гледна точка на юридическата техника в закона е да се въвежда специална разпоредба относно временните мерки по отношение на едностранното поведение на предприятията със значителна пазарна сила, която на практика дублира елементи на подробно разписаната обща разпоредба на чл. 56 от действащия ЗЗК.
По отношение на правомощието на КЗК да приеме Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар (§ 10 от проекта на ЗИД на ЗЗК)
В тази връзка КЗК счита, че в ЗЗК вече се съдържа норма, съдържаща законова делегация за изготвяне на Методика относно проучването и определянето на положението на предприятията на съответния пазар. На основание чл. 44, ал. 3 от действащия закон КЗК вече е приела такава методика с Решение № 393/21.04.2009 г., която се прилага в производствата пред КЗК, включително и за установяване на нарушения по глава ІV. Поради това КЗК е на мнение, че следва да се уреди единствено задължение за КЗК да измени и допълни вече приетата от нея Методика, така че в нея да се съдържат критериите за оценка на предприятията със значителна пазарна сила.
По отношение на правомощието на КЗК да приема „методики за извършваните производства по този закон” (§. 2 от проекта на ЗИД на ЗЗК)
КЗК вече има приета Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, която е публикувана на електронната й страница и следователно е известна за обществото и бизнеса.  Освен това, с цел повишаване на осведомеността на обществото относно правилата на конкуренцията, КЗК приема и други актове, които макар да не са изрично предвидени в закона, са предназначени да подпомогнат всички заинтересовани правни субекти на конкурентното право при разбирането на механизма на функциониране на пазарната конкуренция и при осъществяване на оценката относно съответствието на определено поведение на предприятията с правилата на конкуренцията. При това положение КЗК не споделя направеното предложение в § 2 от Проекта на ЗИД на ЗЗК, тъй като то по никакъв начин не би могло да допринесе до увеличаване прозрачността на дейността на КЗК, която е гарантирана в достатъчна степен както от разпоредбите на действащия ЗЗК, така и от самата практика на КЗК по прилагане на закона и на подзаконовите актове, свързани с него, и дейността й, насочена към информиране на обществеността относно приетите от Комисията актове.

вторник, 25 септември 2012 г.

Практика по приложението на Закона за обществените поръчки – Част ХVI



Следва да се отбележи също, че жалбоподателят неправилно тълкува разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (в редакцията преди измененията на закона от 26.02.2012г.), доколкото при преценка на съответствието на документите за подбор от плик 1 от офертите на участниците, не намира приложение посочената разпоредба. Тя касае единствено възможност на комисията да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, т.е. относно техническата и ценовата оферта, а не относно обстоятелства, представени в плик 1. В тази връзка активната роля на помощния орган се е проявила, чрез прилагането на относимата разпоредба на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, т.е. направил е всичко допустимо по закона, за да установи дали участникът отговаря на изискванията за подбор, въпреки, че участникът е длъжен да установи безспорността на твърдяното от него обстоятелство, а именно еквивалентността на двете образователни степени, като представи допълнително изисканите доказателства. (Решение № 808 от 2012г.)

Жалбоподателят „Термикс ЕС” ООД е отправил искане за проверка на Решението за пороци по чл. 146 АПК. По посоченото искане е нужно да се отбележи, че правомощията на КЗК са посочени в чл. 120 и сл. от ЗОП, и в съответствие с чл. 122а от ЗОП, КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, а в нея не са наведени конкретни твърдения относно други пороци на обжалвания акт във връзка с чл. 146 АПК. Следващото твърдение на жалбоподателя е, че класираното на първо място дружество не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за технически и/ или икономически възможности, както и на тези за формиране на ценовата оферта. Доколкото изложените твърдения са бланкетни, не са прецизирани и в тяхна подкрепа не са посочени конкретни факти и обстоятелства, КЗК не може да изпълни правомощията си в съответствие с чл.122а от ЗОП. Изложеното се потвърждава и от наличието на алтернативност - „и/или” в твърдението на жалбоподателя. (Решение № 783 от 2012г.)

КЗК счита, че искането за допълване на Решение № 825/19.07.2012 г на КЗК е основателно, тъй като в диспозитива на решението липсва произнасяне относно претендираните разноски в производството и същото е необходимо да бъде сторено с настоящия административен акт. Съгласно чл. 122 г. ал. 9 (нова – ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Процесната обществена поръчка обаче е открита с Решение № IV-018/22.02.2012 г. преди влизане в сила на тази разпоредба. Съгласно § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/11/ производствата, образувани пред КЗК до влизане в сила на този закон, се довършва по досегашния ред, т.е по реда на чл. 122г от ЗОП (ДВ, бр. 73 от 2011 г., в сила от 21.10.2011 г.), според който КЗК няма право да присъжда разноски. (Решение № 910 от 2012)

КЗК приема за неоснователно направеното от страна на възложителя възражение за липса на правен интерес от страна на „Панда-ИП” ЕООД при обжалването на обособени позиции № 3, 4, 7, 9 и 10 относно твърденията, касаещи незаконосъобразното допускане до участие на „Валпарего” ЕООД. От представените доказателства е видно, че е налице изявление от страна на избрания на първо място участник по позиции 3, 9 и 10 и на второ място по позиции 7 и 4, в което се заявява, че същият отказва да сключи договор. Фактът, че участникът реализира даденото му по закон право - да откаже да сключи договор за възлагане на обществена поръчка, въпреки че е избран за изпълнител, не се отразява върху правния интерес на жалбоподателя. Преди да е налице изричен акт на възложителя, с който „Панда-ИП” ЕООД да е определен за нов изпълнител на основание чл. 74, ал. 2, предл. второ от ЗОП (в редакцията преди изменението в ДВ, бр. 93 от 2011 г.), посоченото дружество има правото да оспорва допускането до участие в процедурата на този участник, предвид съществуващата възможност за прекратяване на процедурата от възложителя. (Решение № 908 от 2012)

В документацията за участие е посочено, че до участие в процедурата се допускат само участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008, с обхват - предмета на поръчката, или еквивалент. От така установеното изискване е видно, че възложителят не е поставил условие сертификатът за внедрена система за управление на качеството да обхваща и площадките, които ще се използват от изпълнителя. В тази връзка помощният орган е разширил предоставените му по закон правомощия, като е изискал представянето на документ за удостоверяване на обстоятелство - сертифициране на площадките, което обстоятелство, с оглед изискваната на документацията не е предварително обявено условие на възложителя. Осъщественото нарушение е отстранено от самата комисия по процедурата с действията, описани в протокола от 15.06.2012г., от който е видно, че помощният орган е приел представения сертификат № СІ/12797НА от участника и законосъобразно е взел решение да допусне участника до по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 908 от 2012)

Несъстоятелни са твърденията на възложителя, отразени в становището му по жалбата за недопустимост на същата поради неправилно посочване на номера на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка В конкретния случай се касае за допусната техническа грешка при изписването на номера на решението, което не може да се приеме за нередовност на жалбата, предвид обстоятелството, че в последната в достатъчна степен е индивидуализиран обжалваният акт, а именно - решението за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на стоманено въже O30 (реф. № 196/2011 МОП)”. (Решение № 905 от 2012)

В случая при разглеждане на техническата оферта на жалбоподателя комисията е констатирала липса на мостра на стоманеното въже, което съставлява задължителна част от техническата оферта съобразно обявлението за обществена поръчка. Неспазването на изрично заложеното изискване относно начина на изготвяне на техническото предложение при всички случай води до непълнота на последното по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.) и е абсолютно основание за отстраняване на участника от процедурата. (Решение № 905 от 2012)

Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От посочените норми следва изводът, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити поради факта, че същите безспорно са направени след изтичането на десетдневния срок и са преклудирани.   (Решение № 903 от 2012)

Неоснователно е твърдението, че обжалваното решение е постановено в противоречие с чл. 73 от ЗОП, тъй като е недопустимо възложителят да се произнася с две отделни решения за класиране на участниците по различните обособени позиции. Следва да се отбележи, че в законът не е налице текст, който да задължава възложителите по обществени поръчки да обявяват класирането на участниците и да определят изпълнители по всички обособени позиции от предмета на поръчката едновременно с един и същ акт. В този смисъл постановяването на отделно решение за избор на изпълнител по две от обособените позиции на обществената поръчка не води до неговата незаконосъобразност. (Решение № 903 от 2012)

Във връзка с твърдението, че към някои от участниците са отправяни искания за разяснения, а от жалбоподателя като участник в процедурата не са поискани такива, следва да се има предвид, че нормата на чл. 68, ал. 11 ЗОП в приложимата редакция изрично забранява искане за разяснения за допълване на техническа или ценова оферта. При положение, че офертата на жалбоподателя не е пълна, поради липсващи данни и информация от техническото предложение, то в случая с искане на разяснения този порок в офертата на жалбоподателя не би могъл да бъде отстранен и съответно същата да се приеме за съответстваща на предварително обявените изисквания. Още повече, че искането за разяснения от страна на комисията за провеждане на процедурата е нейно право съгласно нормата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, от което може да се възползва по собствена преценка, но не и нейно задължение. По изложените съображения неупражняване правото на комисията да изиска разяснения от жалбоподателя в случая не води до нарушения при провеждане на процедурата. (Решение № 902 от 2012)

За предложеното лице за ключов експерт „сътрудник” при изпълнение на поръчката е представена Диплома за завършено средно образование от Езикова гимназия „Гео Милев”, гр. Добрич със задължителна подготовка по немски и английски език, с което се доказва покриването на изискването за лицето да има завършена езикова гимназия и да владее английски език. Относно изискването експертът на притежава минимум 10 години практически опит в упражняването на езика (английски език), възложителят не е предвидил изричен документ, с който да се докаже наличието на това обстоятелство. Това може да стане с представяне на всякакъв документ като например –трудов договор и длъжностна характеристика, от които да е видно практическата дейност на лицето във връзка с използването на английския език или друг документ от работодател или друго лице, което да удостовери практическите умения на експерта в упражняването на езика за период от 10 години. В случая в плик 1 от офертата на не е представено никакво доказателство относно притежаването на 10-годишен практически опит в упражняването на английски език от експерта. В тази връзка помощният орган правилно е констатирал тази липса на документ от плик 1 от офертата на участника, поради което в протокол 1 от дейността на комисията помощният орган е изискал на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да се представи доказателство. В изпълнение на указанието на комисията участникът е представил Уверение от главния редактор на в. „Черно море”, с което същият удостоверява, че „като международен редактор Зл. Н. Д. всекидневно използва в работата си английски и немски език, за да провежда и подготвя за нуждите на вестника статии и материали от международния новинарски обмен.” Представеният документ не е обсъден от комисията за провеждане на процедурата, като в протокол 2 е записано единствено, че председателят на комисията е запознал членовете на комисията с получените в срок, изискани документи. На следващото заседание на комисията направо е пристъпила към оценяване на техническите оферти на участниците, от което се съди, че помощният орган е приел представеното уверение като доказателство и е допуснал участника до следващия етап на процедурата. КЗК счита, че с представеното уверение не се доказва покриването на посоченото минимално изискване на възложителя. Действително посоченото уверение може да се приеме за удостоверяване на обстоятелството, че Зл. Н. Д. всекидневно използва в работата си английски и немски език, за да провежда и подготвя за нуждите на вестника статии и материали от международния новинарски обмен, в същото обаче не се съдържа периодът, в който лицето е изпълнявало указаните дейности като международен редактор във вестника, т.е. няма доказателство за практическото упражняването на английски език в изискания от възложителя срок в продължение на 10 години. Нещо повече, от представените в плик 1 от офертата документи – автобиография и трудова книжка на лицето, може да се заключи, че лицето не е работило 10 години във в. „Черно море” като международен редактор, т.е. не е изпълнявало 10 години посочените в уверението дейности, свързани с практическото упражняване на английски език. Следва да се направи заключение, че участникът не е представил нито в офертата си, нито впоследствие на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП необходимите доказателства за наличието на 10 години практически опит за предложения ключов експерт „сътрудник”, поради което незаконосъобразно е допуснато до участие в процедурата. КЗК счита, че процесният акт на възложителя следва да бъде отменен като незаконосъобразен и преписката върната за продължаване на процедурата от етап проверка на допустимост на офертите на участниците с оглед отстраняването на участника поради това, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. (Решение № 1016 от 2012)

Предметът на настоящата поръчка е строителен надзор и инвеститорски контрол на инженеринг на проект във ВиК сектора за община Панагюрище за обекти – „Пречиствателна станция за отпадни води” и обект „ВиК мрежа”. Следователно с оглед изискването на закона по чл. 34, ал. 2 в частта относно състава на конкурсната комисия да присъстват и лица, с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката, който, видно от описанието в Решението и обявлението, същите следва да притежават образование по специалността „ВиК мрежи и съоръжения” или „ВиК пречистване на води”, с квалификация - „ВиК инженер”, изучавани специалности в Хидротехническия факултет на Университета по архитектура, строителство и геодезия (УАСГ). Видно от представените по преписката писмени документи КЗК установи, че в състава на комисията по процедурата има лица с квалификация инженер, но те са по специалността минно инженерство, химия и електроника, некореспондиращи с обекта на поръчката, а липсва лице с необходимата квалификация „ВиК инженер”. Включеният външен експерт, съгласно списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 също не притежава необходимата квалификация, съответстваща на предмета на поръчката – лицето е инженер по хидромелиоративно строителство, което се придобива по специалността „Хидромелиоративно строителство”, касаеща напоителни и отводнителни системи и съоръжения (язовири и каскади), видно от изучаваните специалности в Хидротехническия факултет на УАСГ. С оглед на това КЗК приема, че съставът на помощния орган е незаконосъобразен, тъй като изброените лица включени в състава му не отговарят на изискванията на закона и възложителят в нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП не е определил като членове, лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта на поръчката. КЗК счита, че извършеното процесуално нарушението от възложителя е съществено и представлява отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране в настоящата процедура. В контекста на изложените изводи КЗК намира, че поради определения от възложителя състав на комисията по процедурата, несъобразен със законовите изисквания на ЗОП, опорочаващ цялата процедура, то всички действия и взети решения от помощния орган са неправилни и незаконосъобразни, приети в нарушение на процедурните правила, предвид което останалите твърдения в жалбата следва да се оставят без разглеждане. (Решение № 1007 от 2012)

В разглеждания случай жалбоподателят е дружество с ограничена отговорност и по смисъла на чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП (редакция бр. ДВ, бр. 97/10.12.2010 г.) обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП не следва да са налице по отношение на лицата по чл. 141, ал. 2 от Търговския закон, а именно управителя на дружеството. Тоест с разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП е въведено императивното изискване за недопускане до участие във възлагателна процедура на участници, при които лицата, които ги представляват, са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на ЗПУКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност от неговата администрация. Обществената поръчка е открита с акт на кмета на община Сунгурларе, който съгласно разпоредбата на чл. 7 от ЗОП има качеството на класически възложител. Всички членове на комисията са представили декларации по чл. 35 от ЗОП за съответствие с обстоятелствата по ал.1 и за спазване изискванията на ал. 2. От друга страна, по отношение на констатацията на комисията, че е налице свързаност поради това, че Община Сунгурларе е съдружник и притежава 1,42 % от капитала на „Северни води“ ООД, следва да се отбележи, че съгласно актуалния дружествен договор на „Северни води“ ООД, Община Сунгурларе се представлява от общински съветник. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно Закона за местното самоуправление и местната администрация кметът на общината и общинският съвет са местни органи с различна компетентност и правомощия, като общинският съвет е орган на местното самоуправление, а кметът е орган на местната изпълнителна власт. Изцяло в компетентност на кмет на общината са вменени правомощия на възложител в процедурите за възлагане на обществени поръчки. За да може да се изгради извод за свързаност, следва да има припокриване на правомощията на кмета на общината и общинския съвет, а такова не е налице. В процедурите за възлагане на обществени поръчки общинският съвет не разполага с правомощия, включително и по контрол при провеждане на процедурата. В случая при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка кметът не изпълнява решение на общинския съвет, за да се презюмира съмнение за неговата безпристрастност. Наред с горепосоченото, съгласно чл. 21, т. 9 от ЗМСМА Общинският съвет приема решения за създаване, преобразуване и прекратяване на търговски дружества с общинско имущество и избира представителите на общината в техните органи. Тоест в разглеждания случай представителят на община Сунгурларе като съдружник в „Северни води“ ООД е избран от Общинския съвет, а не от кмета на общината. „Северни води“ ООД представлява самостоятелно юридическо лице, по отношение на което само на база общинско участие в капитала и то незначително не могат да бъдат установени икономически или политически зависимости с кмета на общината. Освен това доколкото Общото събрание на съдружниците избира управителя на дружеството с ограничена отговорност, в разглеждания случай Общинският съвет чрез избрания от него представител взема участие в избора на управителя на „Северни води“ ООД. В тази връзка изискуемата декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП е подадена от управителя на „Северни води“ ООД, с което е изпълнено законовото изискване. (Решение № 995 от 2012)

Съгласно чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП, в плик № 2 с надпис „Предложение за изпълнение на поръчката” се поставят документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 и т. 9, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания критерий и посочените в документацията изисквания. Предвид на това дружеството – жалбоподател е следвало да постави Протокола от изпитване на лицевия плат на униформените ризи в плик №2 за всяка от обжалваните обособени позиции, тъй като показателите вписани в него ще се съпоставят за установяване на съответствието им с показателите определени от възложителя в технически изисквания за текстилния материал и представените мостри на униформените ризи, които ще бъдат оценявани от комисията по процедурата по един от техническите показатели за оценка Кn „Качество на изпълнение и естетически вид на представените мостри от участника”, от което се потвърждава отново факта, че Протокола от изпитване е неразделна част от предложението за изпълнение на поръчката. В контекста на изложеното КЗК счита, че не може да бъде приложен чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като не се касае за липса на документ в плик № 1, какъвто е Протокола за изпитване, който е част от Техническата оферта, представена в плик № 2. Установеното несъответствие при изготвяне на техническата оферта (липсата на приложен протокол от изпитване и техническа спецификация от производителя на лицевия плат) с предварително заложените технически изисквания на възложителя по отношение на документите в плик №2, не е могло да бъде санирано от оценителната комисия на етапа на разглеждане на техническите предложения, доколкото съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2б от ЗОП могат да се изискват допълнителни доказателства за вече представени документи, но не и да се отстраняват нередовности в техническото предложение, водещи до промяна на същото, като представянето допълнително на липсващи такива документи в техническата оферта на участника. КЗК приема, че възложителят законосъобразно е отстранил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП жалбоподателя, поради представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените технически условия на възложителя. (Решение № 989 от 2012)

Видно от Протокол № 3 от работата на комисията, същата е отворила и оповестила на публично заседание ценовите оферти на участниците, отразени впоследствие и в протокола, а видно от Протокол № 4, след изискване и приемане на писмената обосновка на предложената от участника цена по обособена позиция № 4, комисията е извършила класиране по 4-те обособени позиции на участниците съобразно критерия „най-ниска цена”, без обаче да са записани в него извършените от комисията математически изчисления. Въпреки че в образеца на „Ценова оферта” възложителят е изискал от участниците да попълнят само единични цени за всеки два района, включени по всяка от 4-те обособени позиции - общо 18 цени по съответната обособена позиция, и няма условие за попълване на „обща предложена цена”, математическата логика при критерий „най-ниска цена” изисква при извършване на оценяването, а оттам и класирането на участниците и техните ценови оферти, комисията да извърши математически изчисления – сумиране на предложените единични цени и формиране на обща цена по съответната обособена позиция. Възложителят е представил в производството пред КЗК таблици с предложените единични цени на участниците по 4-те обособени позиции, под които комисията е пресметнала обща цена за двата района, формиращи всяка обособена позиция, а под ценовото предложение на съответния участник е посочено с цифра неговото място в класирането. Действително в текста на Протокол № 4 никъде не е отразено, че към протокола има приложения – таблици с цени, но при съпоставка на оферираните от участниците единични цени и на всички останали участници по обособена позиция № 4, както и с изготвените таблици с предложените единичните цени на участниците, КЗК установи, че класирането в низходящ ред е извършено в съответствие с направените от участниците ценови предложения, като на първо място е класиран участникът предложил най-ниска обща цена по съответната обособена позиция. От това следва, че комисията е извършила съответните математически изчисления. Доколкото критерият за оценка на офертите е „най-ниска цена” и предвид изготвените от комисията таблици с изчисления по 4-те обособени позиции, КЗК счита, че предложеното на възложителя от страна на комисията класиране е мотивирано и обективно, изготвено въз основа на ценовите предложения на участниците, а оттам и издаденото въз основа на отразените резултати в протоколите от работата на комисията Решение на възложителя за класиране е законосъобразно и математически обосновано. (Решение № 1020 от 2012)

Съобразно избраният критерий за оценка на офертите „най-ниска цена“, класирането на участниците се извършва на база предложеният размер на възнаграждението за отпечатване на ваучерите за храна и доставката им, изразяваща се в процент от номиналната им стойност. Следователно независимо от обстоятелството, че в документацията за участие не е поставено ограничение спрямо възможния минимален или максимален размер на оферирания процент за възнаграждение, конкретните предложения на участниците следва да бъдат съобразени с действащата нормативна уредба и по-специално с чл. 24 от Закона за Българската народна банка, съгласно който паричната единица в страната е левът, разделен на сто стотинки. За да се приеме в случая наличие на ценово предложение, произведението от номиналната стойност на ваучерите умножена по предложения процент за възнаграждение следва да съответства на визираната норма, а именно резултатът да не е по-малък от една стотинка (0.01 лв.). В конкретния случай един от участниците е представил ценово предложение, съгласно което дружеството е оферирало цена/възнаграждение за отпечатване на ваучерите за храна и доставката им при възложителя в размер на нула точка тринадесет хиляди нула осемдесет и седем нули едно процента от номиналната стойност на ваучерите, който процент умножен по договорната стойност на ваучери по номинална стойност е значително под най-малката единица на парична стойност в страната – една стотинка (0.01 лв.). Независимо от обстоятелството, че при умножаването на оферирания процент с номиналната стойност на ваучерите се получава математическа стойност над нула, е налице нереална ценова стойност, лишена от практическо значение. Подобно число би могло да даде реална стойност само при изключително високи величини, които не са налице в конкретната процедура. С оглед на изложеното, КЗК е преценила, че участникът законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, доколкото е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. (Решение № 1019 от 2012)

Във връзка с доводите на жалбоподателя, че предложените цени са нереални и не покриват разходите за предлаганите услуги, следва да се каже, че в предварително обявените условия няма изискване какви разходи следва да бъдат покрити от участниците. Формирането на цената е въпрос на целесъобразност на самия участник, който провежда собствена икономическа политика и в тази връзка доколкото няма конкретно изискване как да бъде формирана предлаганата цената, то не е възможно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, респ. възложителят да извършват проверка доколко направените предложения са реални или не. Възражението, че е избрана оферта, която всъщност не е икономически най-изгодна за възложителя, не се споделя от КЗК. Първоначално обявената методика за оценка не е обжалвана, същата е влязла в сила и при определяне на комплексните оценки от Комисията, тя трябва да бъде спазена. Това е направила комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, като за всеки показател участващ във формирането на комплексната оценка са приложени математически формули за изчисляване на оценките. В резултат на това е извършено и настоящото класиране, като на първо място е избран участникът, който е получил най-висока комплексна оценка. (Решение № 1017 от 2012)

четвъртък, 6 септември 2012 г.

Практика по приложението на Закона за обществените поръчки – Част ХV


Комисията за провеждане на процедурата, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, е предоставила на двама от участниците един и същ срок от 5 дни, да представят лисващите документи в плик №1 „Документи за подбор” от офертите им. Срокът от 5 дни е посочен и в писмата, които са изпратени до тях, ведно с протоколи от № 1 до № 5, като изрично е уточнено, че той започва да тече от дата на получаването им (получаването на писмата). КЗК посочва, че този срок  е правилно определен считано от дата на получаване на пратката от участника, съдържаща писмо с указания и  че не е установено комисията да е предоставила допълнителен срок на един от участниците в разрез с разпоредбите на ЗОП. (Решение № 822 от 2012г.)

Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. От посочените разпоредби следва изводът, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити поради факта, че същите безспорно са направени след изтичането на десетдневния срок и са преклудирани. С оглед изложеното, новите твърдения, които жалбоподателят претендира чрез писменото си становище представено на откритото заседание на КЗК, са процесуално недопустими и като такива следва да бъдат оставени без разглеждане. (Решение № 822 от 2012г.)

Според константната и непротиворечива практика на ВАС е недопустимо КЗК да разглежда нови твърдения, направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. Изводът, че допълнителни твърдения, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, следва от разпоредбата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, предвиждаща, че един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, както и от текста на чл.122а, ал.1 ЗОП (в приложимата за случая редакция), че „докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата”. С поредното 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен и по законодателен ред и не може да възниква спор по въпроса, че се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнително въведени такива. (Решение № 783 от 2012г.)

След като помощният орган е констатирал, че е налице несъответствие между изискванията на възложителя от една страна и офертата на участника от друга, то за комисията е възникнало задължението да предложи участника за отстраняване, тъй като същият от една страна не е представил надлежно попълнен образец на техническо предложение (във формата на приложение № 3 от документацията за участие), а от друга в представените документи в Плик № 2 не се съдържа необходимото предложение за срок на доставка и за срок на монтаж. КЗК приема, че след като е налице несъответствие между изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие и представените от участника документи и информация в Плик № 2 от офертата, то последният следва да бъде отстранен от участие. С оглед това помощният на възложителя орган законосъобразно е предложил за отстраняване жалбоподателя, на основание чл. 57, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възражението на жалбоподателя, че оценъчната комисия е могла да поиска допълнителни разяснения, относно сроковете на доставка и монтаж, тъй като те не касаят техническите параметри на стоката, КЗК счита за неоснователно. Въпреки, че сроковете на доставка и монтаж не касаят техническите параметри на стоката, посочените срокове са част от техническата оферта на жалбоподателя. Чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „б” от ЗОП изрично забранява на оценъчната комисия да изисква, респективно участник да представя такава информация, доказателства и/или документи, които да доведат до промяна в техническото предложение на участника. Следователно цитираната норма е неприложима в конкретния случай. КЗК намира, че и чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „а” от ЗОП също не може да намери приложение, тъй като разяснения могат да бъдат изисквани само за заявени данни, а не по отношение липсващ задължителен елемент/елементи от техническата оферта на участника. Реализирането на правните възможности по чл. 68, ал. 11 от ЗОП зависи от волята на помощния орган и не упражняването на същите не може да бъде прието за нарушение на закона. (Решение № 814 от 2012г.)

Във връзка с отстраняването на жалбоподателя поради това, че представеното удостоверение за акредитация не отговаря на изискванията на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, следва да се отбележи, че видно от изложените в протокола от работата на комисията мотиви, последната не е доказала по категоричен начин, че акредитиращият орган не съответства на визираната разпоредба. Позоваването на извършена проверка в интернет страниците на Изпълнителна агенция „Българска служба по акредитация” и Европейската организация за акредитация има чисто информативен характер, но същата не съставлява годно доказателство по силата на което да се приеме, че представените сертификати по стандарти ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и ISO 18001:2007 не съответстват на изискванията на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, което от своя страна да се приеме като годно основание за отстраняване от участие в процедурата. За да достигне до извода, че сертифициращата организация не е акредитирана по надлежния ред, помощният орган е следвало да предприеме надлежни действия по установяване на това обстоятелство, включително посредством кореспонденция с компетентните в тази сфера органи и организации. Само по себе си наличието или отсъствието на определена информация в Интернет не притежава ниво на достоверност, което да обусловя крайния извод на комисията, както и да има официален характер, т.е. да изхожда от орган с правомощия в определена сфера. (Решение № 781 от 2012г.)

КЗК приема за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че неправилно комисията е изискала представянето на допълнителна декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2, т. 1, т. 3 и 4 от ЗОП, поради непосочена дата на подписването й. Установено е, че съгласно одобрения от възложителя образец на Декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП, тя следва да бъде датирана. КЗК констатира, че в представената от жалбоподателя декларация не е посочена дата, което не се оспорва от него. Датирането на Декларацията по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП е необходимо, за да може да се удостовери към коя дата декларираните обстоятелства не са били налице. Без посочването на конкретна дата комисията не би могла да установи по безспорен начин, че декларираните обстоятелства не са били налице към дата на подаване на офертата, което се явява съществено нарушение, както на разпоредбите на ЗОП, така също и на изискванията на възложителя. Доводът на жалбоподателя, че следва да се приеме за дата на декларацията датата на подаване на офертата, не се споделя от КЗК. Недопустимо би било комисията по свое усмотрение да определя към коя дата следва да се приеме, че са декларирани обстоятелства посочени в декларацията, доколкото подобно датиране може да се извърши единствено от подписалият декларацията. Също така не следва да се забравя, че за невярно декларирани обстоятелства, между които е и датата към която те се декларират, се носи от декларатора наказателна отговорност, което още един мотив комисията да не приема представената декларация за датирана с дата идентична с датата до която могат да се подават оферти. (Решение № 780 от 2012г.)

КЗК приема, че комисията законосъобразно е изискала от жалбоподателя, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да представи отново Декларацията по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП, която следва да е надлежно датирана. В указаният от комисията срок жалбоподателят е представил изисканата от комисията декларация, в която е посочено, че декларираните в нея обстоятелства не са налице към 20.12.2011 г. От така представената повторно декларация е видно, че жалбоподателят отговаря, както на изискването на закона така също и на изискването на възложителя. В случая датираната по този начин декларация няма характер на новонастъпил факт, тъй като жалбоподателят единствено потвърждава, че дори и след подаването на офертата си, за него не са налице обстоятелствата посочени в Декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП. Водена от изложеното КЗК счита, че гореописаното основание за отстраняване на жалбоподателя е незаконосъобразно и не обосновава отстраняването на участника от обществената поръчка. (Решение № 780 от 2012г.)

Изискването за представяне на документ за регистрация по БУЛСТАТ не е свързано с доказването на икономически или технически възможности на участника, т.е. с критериите за подбор, съответствието с които се преценява винаги към датата на отваряне на офертите и доказването им посредством нововъзникнал факт е абсолютно недопустимо от гледна точка на принципите на ЗОП. В този смисъл представянето на регистрационно удостоверение за регистрация по Булстат с дата, последваща датата на подаване на офертата, не може да се приеме за основание за отстраняване на участника от процедурата. В случая следва да се допълни, че комисията за провеждане на процедурата е извършила обстойна проверка във връзка с представеното удостоверение за регистрация, като е изпратила запитване до Агенция по вписванията и Агенция по обществени поръчки (АОП). Видно от представения отговор от АОП, разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП не съдържа ограничения относно вида или характера на документите, дата на създаване или заверка, вкл. дали удостоверяват обстоятелства, настъпили след датата на подаване на офертата или датата на протокола, с който са изискани. Отбелязано е, че единственият критерий, с който комисията следва да съобразява действията си при прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, се съдържа в чл. 68, ал. 9 от ЗОП: участникът не може да представя други, освен изисканите документи, и представянето им трябва да е в рамките на определения в закона срок. С оглед на така получените отговори, както и предвид обстоятелството, че именно АОП е органът, който издава методически указания по прилагането на ЗОП, съобразно чл. 19, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията за провеждане на процедурата е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. Още повече, че изисканите документи отразяват съществуващи факти и обстоятелства, т.е. наличието на създаденото обединение участник, а не нововъзникнали такива. Документът има чисто формален характер и не влияе върху доказаните икономически и технически възможности на участника да изпълни предмета на поръчката. (Решение № 767 от 2012г.)

КЗК не споделя довода на заинтересованата страна, че в документацията за участие в процесната процедура липсва изрично изискване за полагане на собственоръчен подпис. Доколкото няма изрична нормативна уредба на подписа в българското законодателство, КЗК споделя изложеното от жалбоподателя, че правната роля на подписа е да установи, че дадено волеизявление, обективирано писмено в документ, принадлежи на лицето, подписало документа. Поради това и в практиката е установено разбирането, че подписът представлява саморъчно изписване от страна на подписващия на името му, стилизирана част от него или друг индивидуален знак. Само при това положение подписът може да осъществи функцията си, а именно да удостовери авторството на документа. Саморъчно положеният подпис цели да гарантира автентичността, целостта и неоспоримия характер на текста, съдържащ се в подписания документ, както и да увери адресата по отношение на обстоятелството, че подписът е бил положен от точно определено лице, а именно автора на подписа. От друга страна саморъчно положеният подпис е единственият начин, позволяващ да се гарантира отговорността за реализирането на поетото с волеизявлението в подписания документ задължение от лицето, посочено за негов автор. „Печат-подпис”-ът или подписът, положен чрез щампиран печат, не съдържа собственоръчно изписана текстова или буквена част, поради което при липсата на други данни така положеният „подпис” не е годен да удостовери кое е лицето, чието волеизявление е обективирано писмено, каквато би била правната последица от полагането на саморъчен подпис. Този непряк и механичен способ за „подписване” на документ сам по себе си не позволява да бъде установено, че именно лицето, посочено за автор на документа, е положило „печат-подпис”-а, което от своя страна не може да доведе и до обвързване на лицето с посоченото в документа волеизявление. Поради тези съображения КЗК счита, че подобен вид „подписване” на документ не ангажира лицето, посочено за автор на документа, с волеизявлението, което се съдържа в него, и полагането на „печат-подпис”, вместо саморъчно положен подпис, следва да се приема за равносилно на липсата на подпис. Комисията по провеждане на процедурата е трябвало да провери дали предложенията на на двама от участниците са надлежно подписани. При извършването на тази проверка е следвало да констатира, че документите, съдържащи се в офертите на участниците, не са подписани, чрез полагането на собственоръчно положени подписи, и при спазване на утвърдената в документацията процедура, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да ги отстрани като неотговарящи на изискванията за подписване на документите. Допуснатият от участниците съществен порок при изготвяне на офертите е от категорията на неотстранимите и не би могъл да бъде саниран, чрез последващо изявление от страна на представляващите участниците и на представляващите дружествата в тях, тъй като това би представлявало новонастъпил факт, водещ до промяната на офертата на съответния участник, което по аргумент от чл. 54, ал. 2 от ЗОП е недопустимо след изтичането на срока за подаване на офертите. Допуснатото нарушение от комисията е съществено и е самостоятелно отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране. (Решение № 812 от 2012г.)

В протокола като член на състава на комисията, присъствала на заседанията, е посочена Соника Дертлийска – външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП към АОП, като същата е положила и подписа си при приключването на протокола на 02.03.2012 г. Доколкото не се спори и се признава от възложителя и външния експерт, КЗК приема за безспорно, че на откритото заседание г-жа Соника Дертлийска в качеството си на външен експерт не е присъствала. Независимо от това КЗК счита, че неприсъствието на външния експерт на откритото заседание по отваряне на офертите е обстоятелство, което не води до опорочаване на дейността на комисията, тъй като на него комисията не е приемала решения, свързани с работата си, а е отворила офертите на участниците, подписани са Плик № 3, както и документите съдържащи се в пликовете с техническите предложения на участниците и са оповестени съдържащите се документи за подбор в Плик № 1 на всички участници. От друга страна, доколкото въпросният Протокол № 1 отразява работата на комисията както по време на откритото заседание по отваряне на офертите, така и по време на закритото заседание по разглеждане на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 1 от офертите и последното е продължило няколко дни, то КЗК счита, че посоченият в титулната част на протокола състав се отнася и за закритото заседание на комисията, както и че цитираният външен експерт е присъствал по време на по-нататъшната работа на комисията, участвал е във вземането на решенията, поради което съответно е положил подписа си под протокола. Поради това с посочването на външния експерт в него, както и с непривличането на друг външен експерт за откритата част на първото заседание, комисията не е допуснала нарушение, влияещо на законосъобразността на извършените от нея действия, поради което твърдението на жалбоподателя за издаване на протокол с невярно съдържание се явява неоснователно. (Решение № 812 от 2012г.)

Като минимално изискване е заложено изпълнените договори за доставки, аналогични с тези от предмета на съответната обособена позиция, за която участват, през последните 3 години да бъдат на определена стойност. За разглеждания случай относими са заложените стойности за обособена позиция 1, минималната стойност е 1 000 000 лв. без ДДС, а за обособена позиция 2 - 7 000 000 лв. без ДДС. Конкретизирано е, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, посочените минимални изисквания се считат за изпълнени, когато общата сума от стойностите на изпълнените аналогични доставки от обединението и/или от участниците в него е равна или по-голяма на посочените по всяка една обособена позиция стойности, декларирани в представения Списък – декларация от обединението и от всеки един участник в обединението. В настоящия случай спорно е покриването на изискването за изпълнени договори на стойност 7 000 000 лв. за обособена позиция 2. След направена проверка КЗК установи, че тъй като предмета на обособена позиция 2 е доставка на тръби и фасонни части, то от посочените договори следва да се приемат, като относими тези договори които са с предмет - „доставка на тръби”. За договора по позиция 1, предметът е комбиниран между доставка на тръби и специализирана арматура, като информация каква част от сумата е за тръби и каква за арматура не може да се извлече от представените доказателства. Тези обстоятелства са констатирали и членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В случая обаче дори и цялата сума на спорния договор да се вземе предвид (както е сторила Комисията), то общата стойност на изпълнените договори с предмет сходен на обжалваната процедура от този партньор в обединението възлиза на 668 000 лв. При събиране на приетите за относими стойности общата стойност на изпълнените договори със сходен предмет възлиза на 4 028 077 лв., която сума не покрива минимално изискуемата от 7 000 000 лв. Предвид това, доколкото не е изпълнено минимално заложеното условие за доказване на техническите възможности, то жалбоподателят се явява правилно и законосъобразно отстранен от участие по обособена позиция 2. (Решение № 811 от 2012г.)

Във връзка с направеното от жалбоподателя искане за възстановяване на внесената от него държавна такса за разглеждане на жалбата, следва да се отбележи, че в ЗОП не е предвидено правно основание, на което да бъде разпоредено връщането на държавната такса. В разпоредбата на чл. 121, ал. 2 от ЗОП (в редакцията на ЗОП от ДВ бр.73/20.09.2011г.) са изброени задължителните реквизити на жалбата, а в ал. 6 на същия текст са посочени случаите, в които производство по ЗОП не се образува. Една от предвидените хипотези е непредставяне на документ за платена държавна такса (чл. 121, ал. 6, т. 3 от ЗОП). Следователно, заплащането на държавна такса е задължително условие за образуване на производството по жалба, което произтича и от разпоредбата на чл. 121, ал. 4 от ЗОП (в редакцията на ЗОП от ДВ бр.73/20.09.2011г.). В случаите на жалба срещу акт на възложителя при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 45а от ЗОП (в редакцията на ЗОП от ДВ бр.73/20.09.2011г.), какъвто е настоящият случай, съгласно ал. 1, т. 9 в „Тарифите за таксите, които се събират от Комисията за защита на конкуренцията по Закона за защита на конкуренцията, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите”, се заплаща такса от 1 700 лв. В общия нормативен акт, уреждащ материята за държавните такси – Закона за държавните такси и по-специално в чл. 4б от него е установено задължението за връщане по искане на заинтересованата страна само на недължимо платени такси, в която хипотеза не попада настоящия казус. Доколкото държавна такса се дължи при подаване на жалба срещу решение за избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в редакцията на ЗОП от ДВ бр.73/20.09.2011г.), то не са налице правни основания в конкретния случай за връщането й на жалбоподателя. (Решение № 811 от 2012г.)

В противоречие на чл. 25, ал. 1, т. 3 и т. 5 ЗОП и чл. 28, ал. 1, т. 3 ЗОП в раздел І „Пълно описание на обекта на поръчката” от документацията за участие е посочено, че: „възложителят си запазва правото да заменя обекти, както и да не поръчва пълния асортимент хранителни продукти и напитки, описани в Техническата спецификация или да поръчва стоки извън ценовото предложение, съобразно конкретните нужди и нововъзникнали обстоятелства.” С въведената възможност в документацията е налице порок, изразяващ се в неизвестност какво всъщност ще доставят изпълнителите, които следва да оферират продуктите, предвид избраният критерии за оценка най-ниска цена. В обявлението за откриване на процедурата и документацията за участие възложителят е задължен да опише ясно продуктите, обект на доставка. В противен случай би се стигнало до незаконосъобразно разширяване на предмета на договора и нарушаване на целта и принципите на ЗОП. Аргумент за това представлява разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП където изрично е предвидено, че възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Доколкото се установи, че действително възложителят не предвижда изчерпателно изброяване на вида на стоките, обект на доставка, КЗК счита, че е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изискваща пълно описание на предмета на поръчката и обособените позиции. (Решение № 810 от 2012г.)

 
В Раздел „Технически спецификации” от документацията за участие незаконосъобразно е посочено, че: „хранителните стоки, за които има утвърдени стандарти от БАБХ или браншови стандарти, следва да се доставят съгласно изискванията им. Ако в хода на провеждане на процедурата или по време на изпълнение на договора, се утвърдят нови стандарти за хранителните продукти, включени в предмета на поръчката, предоставянето им следва да съответства на новите стандарти.” Според жалбоподателят е невъзможно потенциалните участници в процедурата да предвидят какви стандарти ще бъдат въведени през периода на изпълнение на договора и какви качествени показатели на продуктите ще бъдат заложени в тях, за да може да включат в ценовото си предложение. КЗК намира твърдението за неоснователно. С въведеното условие за спазване на бъдещи утвърдени нови стандарти за хранителните продукти, включени в предмета на поръчката за възложителят цели да обезпечи качеството и безопасността на доставяните хранителните продукти, доколкото условието е свързано със съответствие на определени нововъведени стандарти. Храните и напитките, които се оферират, в случаите когато за тях има въведен стандарт, следва в характеристиките си да отговарят на същия. Аргумент в тази насока представлява разпоредбата на чл. 16а, ал. 1 от Закона за храните, където изрично е предвидено задължението производителите и търговците да осигуряват и контролират спазването на нормативните изисквания към храните, произвеждани или предлагани под техен контрол. Следва да се отбележи, че е допустимо след сключване на договора за обществена поръчка действащите към момента стандарти да бъдат отменени и заменени с актуални. С оспореното изискване на практика се въвежда задължение за бъдещия изпълнител да доставя продукти с качество съответно за утвърдените и актуални стандарти, предвид възможността при промяна в стандарта, изпълнител впоследствие да промени качествените характеристики на продукта и да достави друг, неотговарящи на новите норми. (Решение № 810 от 2012г.)

В приложение № 2 „Ценова оферта” се съдържа позиция, в която като вид продукт е посочено ”високо алкохолни напитки произведени в България”. Въведеното описание е в нарушение на текста на чл. 32, ал. 2 от ЗОП където изрично е предвидено в техническите спецификации да не се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти.В случая, посредством посочването на географски произход на стоките се ограничават участниците по отношение на оферираните от тях напитки до такива, които са българско производство и се елиминират от участие лица доставящи алкохолни напитки с високо качество, но не произведени на територията на Р България. (Решение № 810 от 2012г.)

Неправилно жалбоподателят смесва фигурата на външния  експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който в случая е редовен член на комисията, с фигурата на консултанта, който няма право на глас при вземане на решенията на комисията, а следва да даде становище за извършената дейност на комисията съгласно чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е напълно нормално и протоколите на комисията да не съдържат становище на консултанта, доколкото няма определен такъв. (Решение № 808 от 2012г.)

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят в срок от 5 работни дни след приключване на работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Предвиденият в разпоредбата 5-дневен срок е инструктивен, поради което неспазването му няма за последица незаконосъобразност на издадения административен акт, поради което процесното решение, издадено на 01.06.2012г., след като протоколите от дейността на комисията са предоставени на възложителя на 07.05.2012г., не е незаконосъобразно на това основание. Посочената от жалбоподателя норма на чл. 58, ал. 1 от АПК, съгласно която непроизнасянето в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде актът, касае административни процедури по издаване на административни актове съгласно глава V-та на АПК, раздел I Индивидуални административни актове. Решението за избор на изпълнител е индивидуален административен акт, който се издава по правилата на ЗОП съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка при колизия между нормите на общ към специален закон, както в случая са разпоредбите на АПК относно издаването на индивидуални административни актове към разпоредбите на ЗОП относно издаване на решение за избор на изпълнител, се прилага нормата на специалния закон. В тази връзка в случая не се касае за мълчалив отказ от издаване на административния акт, а неиздаването му в 5-дневния срок от приключване работата на комисията не води до порочност на процесното решение. (Решение № 808 от 2012г.)