Две интересни решения от практиката на КЗК

„БГ САТ” АД и „Булсатком” АД не са нарушили забраната по чл. 21 от ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение, а спрямо съществуващата между тях съгласувана практика следва да намери приложена възможността за групово освобождаване.

През месец декември 2011г. КЗК връчи твърдение за извършено нарушение на „БГ САТ” АД и „Булсатком” АД за извършено нарушение на  чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК. След представяне на възражения обаче Комисията постанови решение, че двете дружества не са нарушили разпоредбите на ЗЗК.

Производството бе образувано по искане на БТК, която в процеса на водене на преговори с БГ САТ за излъчване на телевизионния канал ТВ+ и непостигане на желаните от нея условия е подала оплакване в КЗК, в което е твърдяла, че й се отнема възможността да предложи своя оферта, която да включва един от особено атрактивните телевизионни канали. Твърдяла е също така, че БГ САТ има господстващо положение на пазара на достъп до разпространение на конкретен телевизионен канал - ТВ+. Според БТК телевизионният канал ТВ + привлича зрителски интерес с широка гама от спортни събития като същността на нарушението на БГ САТ се изразявало в мълчалив отказ да предостави права за разпространение на телевизионния канал ТВ+ в мрежата на БТК, което на практика представлява поставяне на непреодолими препятствия за навлизане на новия оператор на съответния пазар.

В хода на проучването е установено, че страните се намират във вертикални взаимоотношения, доколкото БТК оперира на пазара на разпространение на радио- и телевизионни програми, докато БГ САТ е притежател на права за разпространение на специфично спортно съдържание, включено в телевизионна програма (в случая ТВ+), която дистрибутира на едро към платформените оператори, участва на пазара на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми. Двата пазара са вертикално свързани и представляват отделни звена от канала, по който телевизионното съдържание достига до крайния потребител и не могат да функционират самостоятелно. Участниците на двата пазара са различни, тъй като дейностите по закупуването и създаването на телевизионно съдържание, създаването на телевизионна програма и тези по разпространението им до крайни потребители са на отделен лицензионен режим, който съдържа специфични изисквания, съответстващи на осъществявания предмет.

В същото време е установено, че по отношение на спортното съдържание съществува разнообразно предлагане от различни видове спорт и различни състезания от един и същ вид спорт – футбол, тенис, бойни спортове и др., които също са атрактивни и популярни сред зрителите и задоволяват различни аспекти и предпочитания на зрителския интерес. Популярни спортни състезания са включени както в други политематични канали така и в програмите със специализиран спортен профил. Включването на спортно съдържание повишава атрактивността на телевизионните програми, поради което всеки телевизионен оператор се стреми да включи подобно съдържание в програмната си схема. КЗК е възприела аргументите на ответните дружества, че определянето на една телевизия като такава, която включва атрактивно спортно съдържане, е недостатъчен аргумент за отделянето й в отделен продуктов пазар. В резултат на подробен анализ и отчитайки всички становища и възраженията на ответните дружества, КЗК е стигнала до заключението, че в рамките на конкретното производство, предвид съдържанието включено в ТП ТВ+, съответният продуктов пазар е пазарът на разпространение на едро на телевизионни програми с политематичен и спортен профил.

КЗК е възприела за основателни възраженията на ответните дружества, че притежаването на определени права за излъчване на спортни състезания на живо повишават атрактивността на телевизионния продукт, но това не го прави само по себе си единствен и уникален и не дава основание единствено на това основание да се дефинира самостоятелен пазар от една програма и включеното в нея спортно съдържание. При това положение и на фона на събраните от КЗК доказателства, тя е преценила, че няма данни БГ Сат да притежава господстващо положение.

След това Комисията е обсъдила поведението на БГ Сат и Булсатком от гледна точка на забрана по чл. 15 от ЗЗК, като е взела предвид и правилата, залегнали в Решение на КЗК № 55 от 20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на определени категории споразумения, решения или съгласувани практики; Регламент (ЕС) No 330/2010 на ЕК за прилагането на член 101, параграф 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики и издадените от ЕК Насоки относно вертикалните ограничения от 10.5.2010. Анализът в тази част обхваща два вида отношения. От една страна – вертикалните отношения межди БГ Сат и Булсатком, от друга – типовите договори на БГ Сат. 

В настоящия случай въпреки липсата на преки писмени доказателства за съществуването на вертикално споразумение между БГ Сат и Булсатком за ограничаване на разпространението на ТП ТВ+ КЗК е преценила, че между двете дружества съществува неформално вертикално споразумение и/или съгласувана практика, която надгражда писмения договор, сключен между тях. Според Комисията вертикалното споразумение се изразява в предоставяне на изключително право на разпространение на ТВ+ от странна на БГ Сат на Булсатком в национален мащаб, респективно в изключителното задължение за доставка, по силата на което БГ Сат е задължено да предоставя правата за разпространение на ТВ+ в национален мащаб единствено на Булсатком. Характерът на установеното неформално вертикално споразумение обаче не налага твърди ограничения на страните по смисъла на чл. 4 от Регламента за групово освобождаване на вертикални споразумения, поради което КЗК е изследвала дали са налице останалите изисквания заложени в него, въз основа на които се предоставя освобождаване. Съгласно чл. 3, пар. 1 освобождаването е приложимо при условие, че пазарният дял, притежаван от доставчика, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който той продава договорните стоки или услуги, а пазарният дял, притежаван от купувача, не надвишава 30 % от съответния пазар, на който купува договорните стоки или услуги. Предвид цялостния пазарен анализ и в частност пазарния дял на  БГ Сат, КЗК приема, че на дефинирания пазар на продажба на едро пазарният дял на БГ Сат АД е незначителен и не надхвърля заложената максимална граница от 30 %. По отношение на Булсатком е установено, че пазарният дял на дружеството е около 25 %, от което той също не надвишава заложената максимална граница от 30 % по Регламента за групово освобождаване. Поради това е изведен извод, че установеното неформално споразумение между дружествата се ползва от условията за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1, ЗЗК.

По отношение на типовите договори, прилагани от БГ Сат и телевизионните разпространители КЗК също е приела, че имат характер на споразумения между предприятия, всяко от което оперира на различно ниво на производствената или дистрибуционната верига, т.е. характеристиките на вертикални споразумения по смисъла на чл. 15 от ЗЗК.

Като част от тези споразумения са разгледани условия, които съдържат териториални клаузи за телевизионните оператори при разпространението на ТВ+ и отделни действия на БГ Сат, които могат да доведат до налагането на териториални ограничения. КЗК е установила, че в типовите договори изрично се посочват населените места, в които телевизионните оператори могат да реализират правата си. КЗК е възприела възраженията на ответните дружества, че включването на показателя територия на разпространение е единствено във връзка с определянето на дължимите такси за съответния оператор като показател за потенциала му за развитие. Посочването на населено място няма за цел да създаде бариера пред разпространяването на програмата и в други населени места. При евентуално разширяване на мрежата в други населени места, респ. увеличаване на абонатите, които желаят да гледат ТВ+, това обстоятелство се отразява в анекси и допълнения към договора. Друг допълнителен аргумент в тази връзка е липсата на договорна отговорност при нарушения на разглежданата клауза. Единствена последица при разпространението извън посочената в договора територия е необходимостта това да се отрази в броя на потребителите за съответния оператор.  С оглед на това КЗК приема, че политиката на БГ Сат по отношение предоставянето на права за разпространението на ТП ТВ+ не включва налагането на териториални ограничения на разпространителите на телевизионни програми, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазара на разпространение на дребно на телевизионни програми.

С окончателното си решение по случая КЗК установява, че не е извършено нарушение от страна на „БГ Сат” АД и „Булсатком” АД по чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК.

Решението е обжалвано от БТК и Мегалан пред ВАС в законния срок.

Регистрираното в Индия дружество „EU Business Services” Ltd грубо е нарушило забраната за нелоялна конкуренция като е заблудило български дружества относно предлаганата от него услуга „включване в ЕU Business Register за 2010/2011г.“

КЗК е разгледала рекламно съобщение отправено от „EU Business Services” Ltd  до български дружества със следния текст: „За да бъде включена Вашата компания в ЕU Business Register за 2010/2011г., моля разпечатайте, попълнете и изпратете приложения формуляр на следния адрес: ЕU Business Register, BOX 252 – 28020/Madrid, Spain” с послепис: „Обновяването на данните е безплатно!”. Посоченото съобщение е типична форма на кратка онлайн маркетингова комуникация, чрез която се промотира услугата включване на дружества в специален фирмен указател – EU BUSINESS REGISTER. Рекламният характер на съобщението се подчертава и от приложения формуляр към него, в чиято горна лява част е поместено обръщение към клиентите - презентация на „EU Business Services” Ltd, в която е посочено, че дружеството събира информация за EU BUSINESS REGISTER с цел данните да достигнат до други европейски компании. По този начин за адресатите на съобщението става ясно, че възползвайки се от промотираната услуга, данните за тях и дейността, която осъществяват, ще достигнат до знанието на неограничен кръг потенциални бъдещи клиенти и конкуренти в рамките не само на целия европейския пазар и извън него.

По-нататък КЗК и изследвала дали това рекламно съобщение води или би могло да доведе до заблуждение, доколкото увреждане на интересите на конкурентите, в хипотезата на чл. 33 от ЗЗК, може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява икономическото им поведение.

Описаното електронно рекламно съобщение има заблуждаващ характер, тъй кат самò по себе си то носи информация за наличието на възможност за включване на дружества в онлайн фирмен указател, без да съдържа допълнителна информация и указания за условията, при които посочената услуга се предоставя. Тези условия се явяват съществени характеристики на промотираната услуга, които са определящи за избора на потребителя. Като такива съществени характеристики следва да се вземат предвид освен характера на услугата и обстоятелството дали същата е възмездна или безвъзмездна, респективно нейната цена, начина на плащане и срока на предоставяне на услугата, каква е продължителността на предлаганите договорните отношения, как те могат да бъдат прекратени, и др.

В съдържанието на изпратеното съобщение се посочва само, че обновяването на данните е безплатно, без да става ясно за адресата дали първоначалното включване в регистъра е платено или не. Освен това следва да се вземе под внимание и факта, че независимо, че съобщението е адресирано до български дружества, съдържанието на текста е изписано на английски език, което още повече засилва риска от възможна заблуда, че промотираната услуга е безвъзмездна по своя характер. Този извод се затвърждава и от съдържанието на придружаващия формуляр, в който под логото, разположено в десния горен ъгъл, е изписано „За да актуализирате профила на Вашата фирма, моля да отпечатате, попълните и изпратете обратно този формуляр (Актуализирането е безплатно). Само подпишете, ако желаете да бъдете вписани.” Последното изречение създава погрешно впечатление, че единственото което следва да направят лицата, е да попълнят данните за дружеството си и неговата дейност във формуляра и да го изпратят на пощенския адрес на ответника. В действителност, това не е така, тъй като в долната част на формуляра присъства труден за разчитане текс, съдържаш пояснение, че съответната фирма ще фигурира в EU BUSINESS REGISTER три години, като цената за всяка една година е 995 евро. Посочената информация съдържа данни за съществена характеристика на услугата, която е от основно и определящо значение за избора на потребителя. Подобна информация следва да бъде поднесена по ясен, недвусмислен и достъпен начин, с еднакъв шрифт с останалия текст на електронното рекламно съобщение и с този в придружаващия го формуляр. В същото време, доколкото формулярът всъщност представлява не само реклама, но и проекто-договор, който с подписването му и изпращането му обратно се превръща в окончателен договор, от особено значение е този формуляр да съдържа с еднакъв шрифт всички съществени клаузи и най-вече цената на услугата и условията за ползването й.

Налице е заблуда и в друго отношение. В горната дясна част на формуляра присъства лого, представляващо наклонена стилизирана разлистена синя книга, заобиколена встрани и над нея с осем жълти звезди както и сини надпис към него EU BUSINESS REGISTER. По външния си вид и цветово решение логото създава асоциация със знака на Европейския съюз (ЕС), или най-малкото с дейност, свързана с дейността на институциите на ЕС. Изборът на подобно лого едва ли е случаен, изхождайки от обстоятелството, че за средно интелигентния потребител включването му в онлайн фирмен указател, с наименование EU BUSINESS REGISTER може да бъде свързано с инициатива, инициирана от структура на ЕС. Подобно погрешно впечатление би могло да доведе до създаване на неоправдано доверие от страна на потенциалните потребители. Доказателство в подкрепа на това е допълнително представената от дружество  информация, с която то посочва, че е разписало получения от „EU Business Services” Ltd формуляр с убеждението, че услугата е част от инициативите на Европейската Комисия.

Въз основа на така установените факти, КЗК е стигнала до обоснования извод, че начинът, по който е рекламирана услугата, създава опасност от въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществени нейни характеристики, свързани с нейната цена и условията за изпълнението й.

Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, отговорност за заблуждаващата реклама носят както  рекламодателят, така и рекламната агенция, спомогнала за изготвянето й. В хода на производството е било установено, че процесното рекламно съобщение, ведно с приложения към него формуляр, е изпращано от един и същ подател – а именно „EU Business Services” Ltd . С оглед на това и доколкото липсват доказателства за участие на друг правен субект КЗК е приела,  че то е изготвено и разпространено от това дружество в качеството му на рекламодател, промотиращ собствената си услуга, с което е извършено нарушение по чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.

При определяне на размера на санкцията, КЗК е отчела факт, че ответното „EU Business Services” Ltd е чуждестранно юридическо лице, регистрирано в Чарлзтаун, Невис, Западни Индии. Многократните опити за осъществяване на контакт с ответника не са дали резултат и дружеството не е предоставило данни относно оборота си за предходната финансова година. При това положение приложение намира разпоредбата на т.17.1а от Методиката за определяне на санкциите, съгласно при липса на данни за реализирани нетни приходи от продажби на нарушителя за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя основния размер на санкцията в зависимост от вида на нарушението.

В конкретния случай е преценено, че описаното нарушение е тежко по своя характер, тъй като начинът, по който е осъществена заблудата – чрез изпращане на електронни съобщения, предлагащи по неясен начин предлаганата услуга, дава възможност тя да достигне до неограничен кръг лица извън националните териториални граници. За утежняващо обстоятелство следва да се приеме и факт, че за някои дружества съществуващата опасност от заблуда се е превърнала в реалност и те са подписали  изпратения формуляр, и въпреки опита си да се откажат в последствие са получили напомняне, че при забавено плащане, ще им бъде начислена допълнителна сума от 99 евро.

Така описаното поведение на „EU Business Services” Ltd, представляващо опит за оказване на натиск и принуда върху лицата с цел заплащане от тяхна страна на услуга, за която са били въведени в заблуждение, сочи висока степен на обществена опасност и представлява нежелано явление, което злоупотребява с доверието на потребителите.

Поради това окончателният размер на санкцията е определен в размер на 50 000 лв.

Седмичен бюлетин: 28 октомври - 3 декември 2011

Картели

Федералната комисияпо конкуренция на Мексико (COFECO) наложи най-голямата санкция в историята си, но това може да се окаже само временно решение, поради интригите около казуса. Глоба в размер на 880 527 142 USD бе наложена на най-големия мексикански мобилен телекомуникационен оператор Telcel[1] поради системното прилагане на забранени монополни практики в нарушение на федералния Закон за икономическата конкуренция (FECL). По-конкретно става въпрос за злоупотреба с господстващо положение на съответния пазара на терминиране и поставяне на конкурентите в неравноправно положение, което е ограничило конкуренцията и е нанесло вреда на потребителите. На дружеството е разпоредено да преустанови нарушението. 

Решението е прието след напрегнати дебати и спорно гласуване сред членовете на мексиканската комисия – 2-ма „против”, 2-ма „за” и 1 въздържал се, при което председателят на COFECO е имал решаващ глас. С постановеното решение се слага край на разследване, започнало още през 2006г., когато почти всички конкуренти на Telcel – операторите Axtel, Alestra, Marcatel, Megacable, Protel y Telefónica, подадоха оплаквания срещу водещата телефонна компания. 

В решението си COFECO посочва, че Telcel е наложило незаконосъобразно високи разходи на конкурентите си чрез налагане на изключително високи такси за свързване – по-високи от тези, които Telcel прилага в собствената си мрежа и дори по-високи от крайните цени, които дружество изисква от своите клиенти.  Размерът на санкцията се равнява на 10% от активите на Telcel и най-високата до момента, налагана от регулатора. При определянето й, мексиканската комисия е отчела тежестта на нарушението, високата му обществена опасност, нанесените вреди, факта че е извършено умишлено, пазарният дял на дружеството, продължителността на нарушението и повтарящото се през годините поведение на телекомуникационния оператор. Както по изчисления на COFECO, така и на OECD проблемите предизвикани от нарушението са нанесли вреди в общ размер от около 6 млрд. USD, изразяващи се в свръхразходи, понесени от крайните потребители.  Telcel е подало жалба срещу решението, с която иска преразглеждане на случая, както и жалба срещу председателя на Комисията, с която се поставя под съмнение неговата безпристрастност. Повод за последното са изявления и коментари на председателя пред пресата, направени преди гласуването на COFECO по подаденото искане за преразглеждане. Малко по-късно COFECO преценява това искане за оправдано и отнема възможността на председателя да участва в окончателното разглеждане на оплакването.

Срещу решението на COFECO за отстраняване на председателя от гласуване, двама от конкурентите Megacable и Axtel са подали т. нар. writ of amparo[2]  до Федералния съд.  От друга страна и самият председател Eduardo Perez-Motta е подал writ of amparo срещу отстраняването си, а след като е получил отказ е изпратил молба за преразглеждане пред Федералния съд, а в последствие и до Върховния съд. Заплетеният казус около състава на комисията се усложнява още повече и поради смяната на един от членовете й, чийто 10-годишен мандат междувременно изтече. Според местни наблюдатели всичко това може да окаже влияние върху крайния изход на спора. Съдейки по бързината, с която действа съдебната система в Мексико, решение по жалбите няма да има в следващата поне една година, което пречи на наложената санкция да влезе в сила, ако изобщо бъде потвърдена. Всичко това силно компрометира ефективността на регулатора, превантивната роля на закона и подлага на съмнения правоприлагането като цяло в областта на конкуренцията в Мексико, коментират местни наблюдатели.

В КЗК са постъпили данни, от които възникват основателни съмнения за наличие на вертикални споразумения в нарушение на забраните по чл. 15 от ЗЗК и по чл. 101 от ДФЕС, при дистрибуцията на нови моторни превозни средства (МПС), резервни части и сервизни услуги за МПС от марката Хюндай. В рамките на образуваното производство за извършване на секторен анализ на конкурентната среда в сектора на дистрибуция на нови МПС, резервни части и сервизни услуги (преписка № КЗК–459/2010г.), КЗК изиска от редица дружества – вносители на едро и дилъри на дребно на нови МПС информация и документи, свързани с прилаганите в сектора вертикални договорни взаимоотношения. От вносителите  и дилърите е поискано да предоставят копия от договорите между съответните производители на МПС, техните упълномощени представители в България и предприятията - членове на изградените в страната мрежи за дистрибуция на дребно и сервизно обслужване на МПС . Посочената информация и документи бяха изискани с оглед извършването на проучване на вертикалните взаимоотношения в сектора на дистрибуция на нови МПС, резервни части и сервизни услуги, за установяване на съответствието им с условията за групово освобождаване на вертикалните споразумения в сектора, съгласно Регламент № 1400/20021, Регламент № 461/20102, Регламент (ЕС) № 330/20103, а също така и на Решение на КЗК № 55/2011 г. В отговор на изисканата информация, от страна на „Индустриал Комерс” ЕООД – упълномощен вносител и дистрибутор на едро от Хюндай Мотор Къмпани са предоставени копия от типовите договори, сключени с дилъри и сервизи на МПС в България, в които е установено наличие на клаузи, налагащи ограничения  на конкуренцията, включително тежки (hard-core restrictions), които не подлежат на групово освобождаване от забраните по чл. 15 от ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС. Конкретните ограничения на конкуренцията могат да се обобщят както следва:

• Фиксиране на препродажни цени на нови МПС, резервни части и сервизни услуги, което представлява едно от най-тежките вертикални ограничения на конкуренцията;
• Забрана за дилърите, включени в рамките на селективна система за дистрибуция, да осъществяват продажби на конкурентни марки нови МПС, както и на конкурентни марки резервни части, което вертикално ограничение е изключено от обхвата на груповото освобождаване; 
• Забрана за дилърите да извършват кръстосани доставки помежду им на нови МПС и резервни части, което също се приема за тежко вертикално ограничение; 
• Ограничаване на правото на дилърите да извършват активни или пасивни продажби на нови МПС и резервни части по отношение на клиенти от други административни области, което е тежко вертикално ограничение на конкуренцията.

С оглед спецификата на голяма част от горепосочените ограничения на конкуренцията, за Комисията са възникнали основателни съмнения, че те са от естество да окажат пряко или косвено, реално или потенциално влияние върху модела на търговията между държавите членки на ЕС, включително по отношение на нови МПС и оригинални резервни части от марката Хюндай. В допълнение КЗК е посочила, че са налице и съмнения за извършени от страна на „Индустриал Комерс” ЕООД нарушения по чл.15 от ЗЗК и чл.101 от ДФЕС. В тази връзка КЗК е образувала производство за разследване на описаните по-горе действия.

Полското ведомствопо конкуренция (UOKiK) наложи санкция на 2 застрахователни компании за това, че неправомерно са ограничавали собствената си отговорност и така са ощетявали клиентите си. Санкцията възлиза на PLN 12 млн. или около 2 662 921.04 Евро и е наложена на Powszechny ZAKLAD Ubezpieczeń и "Уника". В защита на колективните интереси на потребителите, само през 2011г. UOKiK е постановило 179 решения, включително и срещу двете застрахователни компании. Конкретният казус е започнал по сигнал от омбудсмана по застрахователните въпроси, в който се посочва, че застрахователните компании не са възстановявали на клиентите си разходите за наемане на автомобил, в случаите, когато собственото им МПС е пострадало в катастрофа и е трябвало да бъде ремонтирано. Според практиката, прилагана от двамата застрахователи, възстановяване не средствата са получавали, само лица, извършващи стопанска дейност. Останалите клиенти – физически лица, са получавали възстановяване на средствата в изключителни случаи, само ако успеят да докажат, че автомобилът им е абсолютно необходим в ежедневието и нямат алтернативен вариант за превоз (напр. обществен транспорт). В останалите случаи, в които застрахованите не са могли да ползват повредения автомобил, застрахователите се описвали проблема като „нематериални щети”, които не следва да бъдат покривани от застраховката. Според председателя на UOKiK, всеки собственик на повредено превозно средство има право да получи възстановяване на средствата, изразходвани за наемане на автомобил в периода, в който е загубил възможността да го ползва и това представлява материална щета. В тези случай пострадалият не е длъжен да доказва, че повреденият автомобил му е необходим за работа или за задоволяване на други ежедневни нужди. Позицията на UOKiK съответства изцяло с решение на полския Върховен съд, който още през 2001 г. се произнесе с решение, че възстановяването на разходи, направени във връзка с наемане на превозно средство, в замяна на собствено пострадало, не може да бъде отказвано от застрахователните компании, включително и на лица, които не извършват стопанска дейност. С решението си UOKiK е постановило прекратяване на нарушенията. Решението не е окончателно и подлежи на обжалване.

Посоченото решение е само част от всички действия, предприети от регионалното поделение на UOKiK в Познан. То е издало 22 решения във връзка с накърнени колективни интереси на потребителите и 11 решения в областта на антитръста. В допълнение на това поделението в Познан има право да провежда и секторни анализи, като тази години се проучват местните пазари за събиране и оползотворяване на битови отпадъци, за достъп до платена телевизия и пазара на гласови синтезатори предназначени за слепи и частично зрящи лица.

Bid Rigging

Канадското ведомство по конкуренция (The Competition Bureau) наложи глоби на 6 компании и наказания на 5 физически лица[3], обвинени в манипулиране на общински и провинциални търгове за сключване на договори за доставка на специализирани водопроводни и канализационни услуги в региона на Монреал. Главният участник в схемата MSC Réhabilitation Inc е признат за виновен в манипулирането на оферти за 12 различни общински търга за рехабилитация на канализационната мрежа, за което му е наложена глоба в размер на 75 000 $. Първоначалните обвинения са се отнасяли общо до 37 покани за участие в търг в периода 2008 г. – 2009 г., на обща стойност от $ 3.3 милиона. Разследването е показало, че компаниите тайно са координирали условията на офертите си, така че предварително да е ясно кой ще спечели всяка една от обявените поръчки. От ведомството подчертават, че подобни схеми за манипулиране на търгове са въвели в заблуждение общинските власти за това, че в процедурите действително се състезавата независими конкуренти. В действителност нагласените оферти са препятствали реалната конкуренция, поради което е било невъзможно да се стигне до избор на най-добро предложение, което е било в ущърб на данъкоплатците, чиито средства са разходвани не по най-ефективния начин. 

Концентрации

КЗК даде разрешение за вливането на И Еф Джи Юробанк Ергасиас С.А., в Алфа Банк А.Е., Гърция. Целта на концентрацията е консолидиране на две частни банкови институции с висока репутация, възможности за синергия и ясни стратегически цели, което ще изиграе важна роля за икономическото възстановяване на Гърция. След осъществяване на сделката слятата банка ще има силна капиталова база, което ще допринесе за поддържането на финансовата стабилност и възвръщане на растежа на Гърция и на региона като цяло. Ще има и конкретни ползи за клиентите, акционерите и служителите на вливащите се банки като например: развита клонова мрежа с около 2300 клона и активи общо за 150 милиона Евро, повишаване доходността на групата; успешно прилагане на специален план, укрепващ капитала и издаване на задължително конвертируеми ценни книжа и права за около 1.25 милиарда Евро на виден инвеститор от Катар (Парамаут Сървисис Холдинг Лимитид); увеличено участие на институционални инвеститори. Според решението на КЗК сделката ще окаже въздействие върху пазарите на банкиране на дребно и корпоративно банкиране на територията на страната. Картината на пазарното положение на първите 12 от общо 31 банки, които функционират към момента в страната, показва, че преди сделката Юробанк И Еф Джи България заема четвърта позиция по пазарен дял, а Алфа банк – осма, на пазара на банкиране на дребно. Съгласно презумпцията, че комбинираният пазарен дял на страните след сделката е сумата от техните пазарни дялове преди нейното осъществяване КЗК е стигнала до извода, че след вливането новата банка ще заеме приблизително трета позиция по пазарен дял от всички банки в страната.

Според практиката на ЕК, когато пазарният дял не превишава 25% (а в конкретния случай той е по-нисък) може да се приеме по презумпция, че концентрацията не е в състояние да възпрепятства ефективната конкуренция и е съвместима с общия пазар. Според данните, предоставени на КЗК от ОББ, индексът HHI (Herfindahl-Hirschman) на

банковата система след сливането ще бъде 798, което ще характеризира пазара като нормално конкурентен, с ниско ниво на концентрация. Съгласно Методиката на КЗК, такъв пазар не изисква задълбочен анализ, тъй като няма вероятност на него да бъдат открити обезпокоителни симптоми по отношение на конкуренцията след сливането. Не е без значение е и обстоятелството, че слятата банка ще бъде изправена пред значителна конкуренция от традиционно силни участници в лицето на ДСК Банк, Уникредит Булбанк, ОББ, Първа Инвестиционна Банка, и други банки, които са дъщерни дружества на големи финансови конгломерати като Райфайзен, Societe Generale Експресбанк, Пиреос Банк, Корпоративна Търговска Банка, Прокредит Банк, и др.

Нелоялна конкуренция

Върховният административен съд (ВАС) потвърди нарушението, извършено от три дружества от млекопреработвателна сектор, но намали санкциите, наложени от КЗК за имитация и увреждането на доброто име на конкурент. Трите дружества - "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост Хасково" и "БМК Холдинг" ЕАД са увредили интересите на компанията "Булмилк" ООД, която е променила името си на "Булмилк Тонус" ООД, за да не бъде бъркана с "Бул Милк" ЕООД. "Млечна промишленост Хасково" е имитирало опаковката на компанията, а "БМХ Холдинг" пък е разпространявало в писмо и листовки факти, които били непълни или изопачени.

Защита на потребителите

Комисията за защита на потребителите (КЗП) обяви, че ще заведе колективни искове срещу трите мобилни оператора и организатора на играта “Стани милионер”. При телекомите поводът е изпращане на непоискани от абонатите съобщения, с които ги подканят да участват в играта. Организаторът на играта “Ню геймс”, според КЗП, заблуждава потребителите като не обяснява ясно, че участието им в играта “Стани милионер” не е безплатно. Освен това премълчава и какви са условията за отказ от играта. От КЗП са уточнили, че и за “Ню геймс”, и за “M-Тел”, “Глобул” и “Виваком” това са повторни подобни нарушения. Предишните били в началото на годината и са били свързани с аналогичната игра - “Пари за милиони”.

Европейска комисия

На дневен ред е дебат дали ЕС да възприеме обща система за компенсиране на жертвите на картелно поведение. Този въпрос впрочем не е се поставя за първи път и въпреки разгорещените спорове, еднозначно виждане по въпроса все още няма. Съществуват аргументи за възприемане на американската система, която предвижда съдебни дела в тази насока, със съответните корекции, отразяващи европейските култура и традиция и най-вече в посока снижаване на съдебните разноски по тези дела, които в САЩ са много високи. Картелните нарушения, като едни от най-тежките форми на нарушение на правилата на конкуренцията обикновено продължават дълго време, а последиците от тях понякога са необратими или в най-добрия случай се усещат на пазара дълго след като картелът е престанал да съществува. За да се преодолеят тези нежелателни последици съвсем разумно е да се възприеме една общоприложма система, от която могат да се възползват пострадалите от картели както в САЩ, така и в Европа. Още повече, че бизнесът в днешно време все повече са глобализира и националните и географски граници губят своето доскорошно значение, а пострадалите могат да се намират в различни точки на света. Съществува обаче и друга гледна точка, според която картелите, дори и да се вредни на пазара, не са най-опасното явление. Оттам възниква и остротата на дискусията – трябва ли да се стремим към такава общоприложима система за компенсации (remedies) или дори съществуващата такава дали тя не трябва да се смекчи? Не бива обаче да се забравя респектиращия факт, че откакто правилата за възстановяване на вредите от картели започнаха да се прилагат активно от съдебната система в САЩ (2005г.), голяма част от загубите за стопанските субекти бяха компенсирани. В този смисъл може би най-доброто е този подход да се запази като резултати от него се наблюдават и анализират внимателно още известно време. Не бива да се пренебрегва факта, че все още има неизследвани области относно последиците от тази съдебни спорове, така че вместо търсенето на еднозначно решение по въпроса сега и веднага, по-добре би било усилията да се насочат към задълбоченото анализиране върху пазара и поведението на нарушителите и техните жертви, след присъждане на компенсации. Не бива да се пропуска и оценката на превантивния ефект от системата за компенсации върху поведението на пазарните участници.

Обществени поръчки

Из практиката на ВАС

ВАС е отменил като неправилно Решение на КЗК (№ 534 от 28.04.2011), с което тя е приела, че участник правилно е отстранен от процедура по НВМОП, защото декларираният срок на валидност на офертата му - 31.12.2011г. и срокът на последния представен анекс към банковата му гаранция – 03.05.2011г. не съвпадат. ВАС не  споделя становището на КЗК относно необходимостта от пълно съответствие между срока на валидност на офертата и срока на банковите гаранции и въздигането му като задължително изискване за допустимостта на офертата, без да е съобразена изменената фактическа обстановка, а именно удължаване на сроковете по процедурата след отмяна на решението за прекратяването й. В конкретния случай срокът на банковата гаранция е удължен с 90 дни, в какъвто смисъл е било разпореждането на възложителя, но подновената дата на валидност на офертата не била със същия срок. Съдът намира, че това буквално тълкуване е неправилно, защото е очевидно, че щом е потвърден срок до 31.12.2011г., в него се съдържа и изискуемия срок - до 03.05.2011г., тоест потвърден е и срокът на валидност на офертата до 03.05.2011г. Налице е по-благоприятен предложен срок от участника, за който той не следва да бъде санкциониран, а напротив да бъде възприет от конкурсната комисия, защото така ще се спестят последващи указания за още нови удължавания на срока на валидност на офертата - до сключване на договора за обществена поръчка, каквото е изискването на законодателя. В случая неправилно са тълкувани и приложени материалноправните норми, защото смисълът на изискването на чл. 58 от ЗОП и на чл. 15 от НВМОП е участниците в процедурата да се чувстват обвързани по отношение на възложителя с отправената към него оферта и логиката на закона е да защитава интересите на възложителя при предложен по-кратък срок. (Решение № 9681 от 2011г. на ВАС, IV-то отд.)

Из практиката на КЗК

• Когато в процеса на разглеждане и оценка на получените оферти се установява, че изготвената от Възложителя Методика за оценка е сгрешена, следва да се приложи разпоредбата на чл. 39,  ал. 1, т. 6 от ЗОП и процедурата да се прекрати. Наличието на порок в Методиката за оценка, който води до невъзможност да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрения критерий и да бъде избрана офертата, съответстваща в най-голяма степен на изискванията и потребностите на възложителя, обезсмисля провеждането на следващия етап - отваряне и разглеждане на ценовите предложения.  В тази връзка са налице условията, залегнали в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно установено е нарушение при откриване на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които тя е обявена (Решение № 1645 от 2011г.)
• Когато в процедура по ЗОП участва обединение, банковите гаранции следва да са издадени на негово име, а не на отделните членове на обединението.  Банкова гаранция издадена на отделен член на обединение следва да се приеме от комисията на Възложителя като несъответстваща на разпоредбите на чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като не е издадена на името на надлежния участник в процедурата. Посочването в банковата гаранция на едно от дружествата в обединението  не прави гаранцията нередовен документ по смисъла на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, а документ, който не отговаря на предварителните изисквания на възложителя. (Решение № 1641 от 2011г.)

Концесии

Според изявление на Добромир Симидчиев, зам.-министър на регионалното развитие – националната стратегия за водния сектор предвижда секторът да се управлява единно, а собствеността върху преносните съоръжения да стане публична държавна. Когато се реши въпросът със собствеността, ще се изясни и начинът на управлението на активите. Тогава ще има яснота и за финансирането на дейността и откъде ще дойдат средства за инвестиции. Водният сектор се предвижда да бъде под една шапка и решенията да се вземат от един орган.

Пазари

Анализ на КЗК върху банковия пазара в страната, направен по повод вливането на И Еф Джи Юробанк Ергасиас С.А., в Алфа Банк А.Е., Гърция показва, че банковите институции в България са променили стратегията си след началото на глобалната икономическа криза, настъпила в края на 2008г. Финансирането на дейността им зависи изцяло от обема на привлечените средства от местни клиенти. През 2010г. се забелязва  нарастване на банковите влогове, дължащо се на по-голямата склонност на домакинствата към спестяване и ограничаване на потреблението. От друга страна, търсенето на кредити остава слабо, поради неяснотата с какви темпове ще се възстановява икономиката, сравнително слабото инвестиционно търсене и относително ниската натовареност на производствените мощности в предприятията. Бавният темп на възстановяване на икономиката и нестабилността на международните финансови пазари продължават да влияят негативно върху българската банкова система. Слабата кредитна активност и устойчивото нарастване на депозитите са предпоставка за запазване стабилността на ликвидната позиция на банките. Независимо, че банките активизират предлагането на заеми за населението, домакинствата предпочитат да свият потреблението си и да изплащат задълженията си към кредитните институции, като ограничат тегленето на нови заеми. При портфейла от потребителски кредити се отчита устойчива тенденция към спад (с 4.1%, или с 401 млн. лв.). В същото време ипотечните кредити нарастват (с 3.5% или 315 млн. лв.). По отношение на депозитите от граждани и домакинства се забелязва нарастване в рамките на годината (с 3.2 млрд. лв. или 12.6%). Размерът на привлечените средства в системата се увеличава до 63 млрд. лв., като делът на средствата от населението достига  44.5% от общо привлечените средства. Независимо от неблагоприятните икономически процеси банковата система генерира печалба в края на 2010 г. от 600 млн. лв., въпреки че достигнатото ниво е по-ниско спрямо предходната година (със 152 млн. лв.). По последни данни на БНБ (към края на м. март 2011 г.) кредитната активност на банките остава слаба, като се запазва тенденцията към увеличение на привлечените средства от вътрешни източници. Ресурсът от местното население и фирмите засилва ролята си на основен източник на финансиране. Кредитите на предприятията се увеличават с 0.4% (138 млн. лв.), потребителските заеми намаляват с 0.6% (56 млн. лв.), а ипотечните кредити нарастват едва с 0.2%. Депозитите от граждани и домакинства нарастват с 2.4% (667 млн. лв.).

Активите на системата възлизат на 74.2 млрд. лв. Към 31.12.2010г. общата сума на привлечените депозити от физически лица от всички банкови институции в страната възлиза на 28 037 365 000 лв., а на неизплатените кредити – на 18 578 695 000 лв. А общата сума на привлечените депозити на корпоративни клиенти на банките към 31.12.2010 г. възлиза на 18 890 750 000 лв., а на неизплатените кредити за корпоративни клиенти - на 33 993 371 000 лв. 

По днни на КФН, петте най-големи застрахователни компании у нас държат близо 50% от приходите в общото застраховане в края на септември. Най-голям дял имат ДЗИ, "Булстрад", "Армеец", "БулИнс" и "Лев Инс" – постъпленията им са за общо 448.4 млн. лв. за първите девет месеца. Общо в бранша приходите са 964 млн. лв. и отчитат 0.3 на сто ръст спрямо миналата година. Според статистиката именно тези пет компании държат и 58 на сто от пазарния дял в сектора, а печалбата им е над 20 млн. лв. Пазарът продължава да се води от автомобилните полици - „Автокаско” и „Гражданска отговорност". Те формират 71.7 на сто от всички постъпления на застрахователите. Средната цена на застраховката „Гражданска отговорност“ е нараснала плавно от 185 лв. през септември 2010 г. на 207 лв. през септември 2011. 

Литература

В декемврийския брой на сп. „Търговско и конкурентно право” ще бъде публикувана интересна статия озаглавена „Клаузата за най-добри условия – възможни рискове за конкуренцията” от адв. Мария Папазова, която цели да покаже възможните антиконкурентни ефекти от включването на такива клаузи в договорите между доставчик и търговец. Клаузата за най-добри условия (КНДУ) най-общо представлява споразумение, с което едната страна (дистрибутор) гарантира на другата страна (купувач), че ще му предоставя най-добрите условия за покупка. КНДУ би могла да улесни координирането между конкурентите на ниво търговци на едро или на дребно) и да доведе до поддържането на еднакви цени. Авторката е развила и теорията за картелите от типа Hub & Spoke, които водят до индиректно координиране на цени между търговците от едно хоризонтално ниво чрез техния доставчик. Друг риск от КНДУ е увеличаването на разходите на търговците на по-долното ниво на търговия, респ. предлагане на техните стоки на необосновано високи цени. Обяснено е и как КНДУ могат да доведат до отслабване на конкуренцията на пазара, на който участва доставчика, и намаляване на желанието за упражняване на по-голям ценови натиск от страна на конкурентите на доставчика, който се обвързва с такава клауза.

От друга страна КНДУ би могла да бъде квалифицирана и като злоупотреба с господстващо положение чрез налагане на нелоялни търговски условия, за което авторката е дала и примери от практиката.

Статията е интересна и особено актуална с оглед все още висящия пред КЗК спор с търговските вериги и някои предвиждани промени в ЗЗК. Изложените в статията съображения показват, че и в настоящата си редакция ЗЗК е приложим по отношение на КНДУ не само във връзка със злоупотребите с господстващо положение, но и във връзка с нарушенията на картелните забрани.

---

[1] Telcel е създаден през 1989г. и е най-големият оператор на мобилни телефонни услуги в Мексико, собственост на América Móvil. Telcel е и водещ доставчик на безжични комуникации в страната.

[2] Терминът (познат още като recurso de amparo или juicio de amparo и буквално означава „защита”) е средство за защита на конституционните права, прилагано в някои юрисдикции и най-вече в испано-говорящия свят.  Аmparo представлява ефективен и евтин инструмент за защита на индивидуалните права на гражданите.

[3] Този вид нарушения са криминализирани в Канада и представляват престъпления, а не административни нарушения, както е в България.