Информационен бюлетин в областта на конкуренцията № 1

1. Нелоялна конкуренция

КЗК реши, че „Фреa Трейдинг” ООД и негови служители не са извършили нелоялна конкуренция срещу „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД

„Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД е подало искане в КЗК, в което твърди, че двама от управителите на дружеството - г-н Бойко Димитрачков и г-н Калоян Кънев, в чиито договори е имало задължение да не извършват конкурентна дейност в продължение на 3 години след прекратяване на дейността им, са регистрирали на 7 август 2012г. дружеството „Фреa Трейдинг” ООД. На 22.10.2012 г. на дружеството е издадена от ДКЕВР лицензия за търговия с електрическа енергия. „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД твърди, че със създаването на „Фреa Трейдинг” ООД и заемането на управленски постове в това дружество бившите ръководители са нарушили клаузите за неконкурентна дейност. Освен това се посочва, че двамата управители имат контакти, създадени най-вече в качеството им на бивши ръководители, с клиентите на молителя, поради което се предполага и нарушение по чл. 36, ал. 1 и на чл. 37 от ЗЗК, доколкото двамата познават ноу-хауто на дружеството. В договорите за управление на г-н Кънев има клаузи за конфиденциалност и смисълът на ограничението за въздържане от конкурентна дейност (което като част от договора е овъзмездено с получаваните доходи от корпоративната група, включително изплащане на обезщетения при прекратяване на договорите за управление) е именно гарантирането на лоялността им. С допълнително писмо молителят твърди, че двама от дългогодишните и значими клиенти на „Енерго Про Продажби” АД – „Фикосота Синтез” ООД и дъщерното му дружество „Итал Фууд Индъстри” ЕАД, при преминаването си на свободния пазар са регистрирани като клиенти на „Фреа Трейдинг” ООД.

КЗК е установила, че няма извършено нарушение на ЗЗК, по следните съображения:

С оглед спецификите на съответния пазар следва да се прави разлика между търговските отношения на регулирания и свободния пазар на електрическа енергия.  Сключването на договори между „Фреа Трейдинг” ООД и „Фикосота Синтез” ООД и „Итал Фууд Индъстри” ЕАД не може да бъдат квалифицирано като недобросъвестно поведение от страна на ответното дружество по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК само и единствено поради обстоятелството, че при преминаването на свободния пазар дружествата са решили да изберат за търговец на електрическа енергия „Фреа Трейдинг” ООД, а не „Енерго-Про енергийни услуги” ЕООД. Това, че двете дружества са били клиенти на дружество от икономическата група на молителя на регулирания пазар на електрическа енергия, не ги задължава да установят договорни отношения с дружество от същата икономическа група при прехода им към свободния пазар. Още повече че подобно задължение би ограничило неправомерно, в нарушение на конкурентното право, навлизането на трети лица – търговци с електрическа енергия, на свободния пазар. КЗК изрично подчертава, че съгласно философията, лежаща в основата на либерализацията на пазара, дружествата са свободни да избират с кого да сключат договор за продажба на ел. енергия по свободно договорени цени съобразно предложените им оферти.

Относно забраната по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК за узнаване, използване или разгласяване на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика КЗК посочва, че по производството не са представени доказателства Димитрачков и Кънев да са били информирани по надлежен начин за естеството на информацията, представляваща тайна за дружеството, и необходимостта тя да бъде опазвана, както и че са поемали подобно задължение. Тези обстоятелства препятстват прилагането на нормата на чл. 37 от ЗЗК по отношение на тези физически лица. Тъй като легалната дефиниция в ЗЗК на „производствена или търговска тайна“ може да обхване потенциално много широк диапазон от различни данни и информация, свързани с дейността на стопанските субекти, законодателят е предвидил задължение за тях предварително да ги посочат и да определят необходимите мерки за опазване на тази тайна. Бланкетното определяне като тайна на всичко, станало известно във връзка и по повод упражняване на поетите с договора за възлагане на управление функции, не притежава характеристиките на търговска тайна по смисъла на чл. 37 във връзка с § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК и не се ползва от защитата на цитираната разпоредба.

Всъщност в договора на Димитрачков се споменава „служебна тайна”, която е дефинирана твърде общо, което води до неопределеност на естеството на поверителната информация. Информирането на лицата, които имат достъп до търговската тайна, относно конкретното й съдържание, необходимостта от и мерките за нейното опазване, е следвало да бъде извършено предварително от страна на лицето, което им е възложило управлението. В противен случай би възникнала абсурдната хипотеза за времето на заемане на длъжността лицето да няма познание кои конкретно данни представляват тайна, да няма задължение да пази тайната и да не знае за мерките за нейното опазване. Лицата, на които се предоставя представителна власт и неограничен достъп до цялата документация на дружеството, следва да бъдат надлежно и конкретно информирани коя точно информация се счита поверителна за дружеството.

Във връзка със задължението поето от двамата управители за неконкуриране за период от 3 години след напускането им, КЗК посочва, че действията им във връзка с учредяването на „Фреа Трейдинг” ООД, представляват действие на физическите лица, които не могат да ангажират отговорността на дружеството за извършени нарушения на забраната за нелоялна конкуренция.

Съгласно принципите на правото на конкуренция и с оглед евентуално извършено нарушение по глава 7 от ЗЗК е ирелевантно обстоятелството дали (и още по-малко – в какъв размер) молителят е извършил плащане на ответните физически лица с цел да предотврати бъдещата конкуренция от тяхна страна. КЗК подчертава, че поведението на лицата по учредяване на ответното дружество, след като те са освободени от постовете, заемани при молителя, не е укоримо от гледна точка на конкурентното законодателство.

Единствено в Закона за защита на конкуренцията от 1991г. (обн. ДВ. бр.39 от 17 Май 1991г.) е съществувала забрана за извършване на нелоялна конкуренция от страна на служители, като в чл. 15, ал. 1 от този закон присъстваше забрана едно лице да участва едновременно, както и до 3 години след напускане в управителни или в контролни органи на конкурентни предприятия. Този закон е отменен преди 15 години (ДВ. бр.52 от 8 Май 1998г.) и тази забрана не е възпроизведена нито в следващия ЗЗК (ДВ бр.52 от 8 Май 1998г.), нито в сега действащия ЗЗК (ДВ бр.102 от 28 Ноември 2008г.) Още през 1998 година законодателят е преосмислил концепцията си за защита на конкуренцията и е предприел допълнителни мерки за стимулирането й, като е премахнал тази конкретна пречка пред успешното участие на пазара на нови конкуренти.

Към настоящия момент работодателите нямат правно основание да налагат забрана на служителите си да упражняват своята професия в същата сфера, в която са се специализирали след прекратяване на договорните си отношения с тях. Този извод важи както за наетите по трудово правоотношение лица, така и за тези, сключили договори за управление, а и за тези, изпълнявали дейността на управители без такъв договор. Противното би означавало да се ограничи правото им на бъдещо престиране на труд, което е гарантирано от Конституцията (чл. 48).

2. Антитръст. Картели.

 Френската Autorité de la concurrence глоби осем свинекланици и две професионални организации за сключени между тях антиконкурентни споразумения

На 13 февруари 2013г. френското ведомство по конкуренция постанови решение, с което установи четири антиконкурентни споразумения в сектора, свързан с производството на свинско месо и наложи глоба в общ размер на € 4 570 000. Производството е инициирано служебно, след получен сигнал от четирима свиневъди, и е обхванало широк кръг практики в сектора, надхвърлящи първоначалните оплаквания. 

Най-сериозно внимание е обърнато на споразумението сключено между 5 свинекланици относно количеството месо, което да се закупува от свинефермите, така че да се повлияе върху цената на свинското месо на борсата в Бретан, на която петте кланици заедно представляват 80% от доставчиците. В резултата на тези действия е последвал 12 седмичен период, през който цената, плащана на свинефермите, е била изкуствена занижена. Разкрити са и други две хоризонтални споразумения между кланиците – едното, насочено към налагане на крайна цена на дребно на свинско филе, а второто, насочено към определяне на цената на доставките на сурово свинско месо, с което пазарът на търгове със свинско месо е бил временно блокиран.

Френското ведомство е наложило санкция и на професионалната асоциация French Meat Association, която многократно е изпращала инструкции за цените до своите членове в продължение на няколко години с цел противодействие на специалните оферти предлагани от търговците на дребно на прясно свинско месо.

Осем от десетте разследвани фирми и сдружения на предприятия не са оспорили нито установените от ведомството факти, нито правната им квалификация, в резултат на което случаят е приключен бързо след твърденията за извършено нарушение, които са им били връчени.

При определяне на санкцията френското ведомство е взело предвид сериозността на установеното нарушение и размера на вредите от забранените практики върху икономиката, които в повечето случаи са били ограничени. Санкциите са били съобразени с поведението на всеки един от нарушителите, като в тази връзка е взето предвид, че дейността на част от компаниите се свежда до един единствен продукт. Уважено е и едно възражение за невъзможност за заплащане на санкцията (inability-to-pay). Ведомството е намалило с 8% санкциите на три от компаниите, които в хода на производството са приели Сompliance programme, отговарящи изцяло на условията и указанията на ведомството от февруари 2012г.

Испанската Comisión Nacional de la Competencia наложи санкция на участниците в картел за хартиени пликове

С решение от 25 март 2013, Comisión Nacional de la Competencia Council (CNC) установи, че няколко компании в областта на производството и търговията с  хартиени пликове са участвали в картел за поделяне на пазара в периода 1977 – 2010г. Производството е било образувано още през 2011г. поради съмнения за антиконкурентни практики, изразяващи се в определяне на цени и разпределяне на пазара на производство, дистрибуция и маркетинг на хартиени пликове на територията на Испания. Преди това ведомството е извършило претърсване в няколко от заподозрените компании. Разследвани са сегментите на предварително отпечатани или специални пликове, пликове с нестандартен размер, тегло и структура в съответствие с изискванията на клиентите и нормални пликове, без обозначения, както и пликовете, предназначени за стоки на склад.

Установеното нарушение е реализирано чрез няколко споразумения: споразумение за фиксиране на цените и разпределяне на производството на предварително отпечатаните пликове, използвани при националните и местни избори, както и пликовете, разпращани от политическите партии по време на кампании. Споразумението е реализирано в поредица от манипулиране на търгове (bid-rigging) в периода 1977 – 2010г. Следващото споразумение обхваща разпределяне на производството на предварително отпечатани пликове на 223 големи клиенти (частни и публични) в периода 1990 – 2010г. Последното установено споразумение е насочено към фиксиране на цените и разпределяне на клиентите по отношение на празни пликове в периода 1994 – 2010г. CNC е установило също така и споразумение за ограничаване на техническото развитие на съответния пазар, чрез създаването на технологичния консорциум Cover Formas, S.L. през 1977г., чрез който участниците в картела са споделяли технологичните нововъведения в бранша и са ограничавали действието на лицензите за тези нововъведения само помежду си.

Общата санкция наложена от CNC е в размер на € 44 000 000, разпределена между 15 компании. Една от тях се е възползвала от облекченията на испанската  Leniency Programme, въз основа на което е получила имунитет и не е била наказана. Други двама членове на картела са получили намаление на санкциите по същата програма, тъй като са представили на ведомството важна информация, която е допринесла съществено за разкриване на картела.

Извън установеното по-горе нарушение и наложените глоби, ведомство разполага с доказателства за участие на 16 други компании в същото нарушение, поради което са налице съмнения, че самата браншова асоциация също е участвала в картела. Поради изтекла давност обаче, срещу тях не е образувано производство.

Върховният областен съд в Дюселдорф увеличи глобата, наложена на участниците в картела за пробан-бутан (Liquefied Petroleum Gas)

На 16.04.2013г. Върховният областен съд в Дюселдорф наложи санкция в размер на € 244 000 000 на пет компании и техни правоприемници, които са участвали в картел за пробан-бутан. Наказани са дружествата: Friedrich Scharr KG; Primagas GmbH, Krefeld, сега Salzgitter Gas GmbH; Progas GmbH & Co. KG, Dortmund; Sano-Propan GmbH, Nuremberg and Tyczka Totalgaz GmbH и Geretsried. Съдът е увеличил санкцията, наложена от Федералната картелна служба (Bundeskartellamt), която е възлизала на € 180 000 000. В решението си Съдът потвърждава че в периода от юли 1997г. до април 2005г., участниците в картела са прилагали система от споразумения за защита на клиентите си, свързана с продажбата на пробан-бутан в стандартни резервоари до 2,9 т., с цел да премахнат конкуренцията помежду си. Резервоари от този вид се използват главно от малки търговци или домакинства. С помощта на система за  "уведомяване за конкуренция", прилагана от логистична компания, съвместно управлявана от Transgas Flüssiggas Transport и Logistik GmbH & Co. KG (на която също е наложена глоба), посочените по-горе дружества са се съгласили да не си отнемат клиенти едно от друго. Клиентите, които са изявявали желание да сменят доставчика си или не са получавали никакво ценово предложение от останалите компании, или им е предлагана изключително висока „възпираща цена“, която ги е отказвала от намерението да се пренасочат към конкурент на досегашния си доставчик.

Решението на Съда да увеличи санкцията произтича от продължителността на споразумението и тежестта на извършеното нарушение. Това решение обаче още не е окончателно, тъй като засегнатите компании могат да обжалват пред Федералния съд.

Отделна процедура е заведена срещу правоприемника на един от участниците в картела Tyczka Energie GmbH, сега Tyczka Gase GmbH. Съгласно досегашната практика на Федералния съд, това дружество може да бъде оправдано дори и ако се докаже, че е участвало в картела, тъй като междувременно е било преструктурирано. Отделни процедури за заведени и срещу Drachen-Propangas GmbH, Propan Rheingas GmbH & Co. KG и Westfalen AG заради участието им в споменатия по-горе картел. Предстои Съдът да се произнесе относно участието им в нарушението с отделни решения.

3. Законодателни промени

Белгия прие нов Закон за конкуренцията и създаде нов национален орган по конкуренция

Законът бе приет на 3.04.2013г., с който са въведени съществени промени в процедурите по установяване на нарушения и се създава независим орган Competition Authority с опростена структура. Новият орган вече е независима правна институция, оглавявана от Борд на директорите, включващ президента на ведомството, главен обвинител, главен икономист и главен юридически съветник.

Въпреки че ведомството вече е изцяло интегрирано в една автономна институция, все още има разделение между решаващи орган (Competition College) и службата, която отговаря за разследването, състоящата се от главен обвинител и неговия екип. Новият решаващ орган замени досегашния Competition Council и се състои от президент и двама съветници.

По-важните промени в процедурните правила могат да бъдат обобщени накратко по следния начин:

• Въвеждане на нови междинни процедури със стриктни срокове и премахване на изискването за предварително разследване обвинителя, насочени към постигне на по-ефективна процедура;
• Въвеждане на споразумителна процедура (settlement procedure), приложима към случаите на установени картели и злоупотреба с господстващо положение. Същата се въвежда като важен инструмент за избягване на твърде продължителните процедури по разследване, които затрудняват дейността на предприятията и освен това са свързани с много разходи и несигурност. За да постигне споразумение с ведомството, страната в  производството трябва да признае отговорността си за извършеното нарушение и да приеме да плати глоба, която ще бъде намаление с 10%. Основен акцент в тази процедура е това, че дружеството няма да може да обжалва решението за споразумение; 
• Новият закон дава възможност на ведомството да налага административни глоби на физическите лица, участващи в сериозни (hardcore) картелни нарушения, чиято цел е преди всичко превантивна и възпираща.

Освен тези съществени промени законът предвижда и други правила насочени към опростяване на процедурите, като например:  разрешение за извършване на проверки на място, което да се издава от разследващия съдия; признаване на поверителността на документи; достъп до материалите по преписката, ограничено до ответниците; формализиране на срещите с представители на органа с достъп до материалите; ограничаване на възможността за представяне на нови документи едва пред решаващия орган и въвеждане на стриктен график за процедурите.

Предвидено е новият орган да заработи реално през втората половина на годината.

4. Институции

Новото холандско ведомство за потребители и пазари (Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) и неговите основни цели

От 1 април 2013г. започна да функционира новосъздаденият холандски орган, който обедини в себе си дейностите и правомощията на няколко регулаторни институции – Ведомство за потребителите (CA), Ведомство за конкуренция (NMa) и Независимото холандско ведомство за пощи и телекомуникации (OPTA).

Консолидацията съчетава най-доброто от практиката на трите регулатора, като функциите на новия ACM са компилация от техните задължения. Мисията на новия орган е да се повиши благосъстоянието чрез насърчаване на конкурентните предимства на бизнеса, както и за укрепване на позициите на потребителите. На борда на ACM се предоставя пълна независимост. И трите предишни регулатора се ползваха с високо доверие в обществото поради енергичните мерки, предприемани срещу всяко нарушение, а основната идея на консолидацията е да се обединят техните ресурси, които досега всеки орган ползваше самостоятелно. Холандското правителство е изправено пред необходимостта от съкращения на разходите, но, в същото време, се сблъсква и с големи очаквания на обществото за регулаторен надзор. Всичко това направи необходимостта от хармонизиране и сътрудничество между регулаторните органи още по-неотложна. Очакванията са, че новият консолидиран регулатор ще може

По-лесно да предвижда развитието на пазара във всичките му аспекти (икономически, технологични и международни) и ще може по гъвкав и интегриран начин да осъществява по-ефективен надзор. Новият ACM има 6 основни департамента: Конкуренция, Енергетика, Потребители, Телекомуникационни, транспортни и пощенски услуги, Политики и стратегии, и Корпоративни услуги. Най-голям е департаментът Конкуренция, който се състои от 130 служители на пълно работно време. Останалите департаменти се състоят от около 70 до 90 постоянно наети служители. В всеки един от департаментите има обособени по-малки работни групи от приблизително 15 служители. Отделно от това ведомството има отдел Главен икономист, състоящ се от 5 души, чийто състав може да бъде увеличен ако се вземе решение за извършване на повече или по-мащабни икономически анализи и разследвания.

През октомври 2012г. Холандската Камара на представителите одобри закона за създаване на консолидирания ACM. В момент се подготвя нов законопроект насочен към опростяване и модернизиране на съществуващите процедури, прилагани от мега-регулатора.

В ход са и консултации по предложената от него стратегия, които ще приключат на 1 юни 2014г. Те обхващат най-общо следните основни насоки:

Общите цели, които стоят зад всички консолидирани дейности на ACM са насочени към насърчаване на правилното функциониране на пазарите, гарантиране на добре организирани и прозрачни процеси на пазара и справедливо отношение към потребителите. Главната цел е повишаване на благосъстоянието като се накара пазара да функционира в техен интерес. АСМ ще се стреми да създаде пазар, на който потребителите да имат реален избор и на който бизнесът се състезава свободно в полза на потребителите. Позицията на потребителите ще се засили чрез повишаване на тяхната информираност, така че изборът им на дадени стоки или услуги да бъде добре обоснован. Стимулирането на конкуренцията и регулирането на пазара трябва да водят до оптимизиране на избора за потребителите. Желаният от ведомството резултат е устойчиво отношение към нарастване на благосъстоянието в по-широкия смисъл на думата. Това включва постигане на растеж в резултат на финансови и качествени резултати за потребителите, както в краткосрочен и така и в дългосрочен план. ACM декларира, че е напълно наясно със социалния контекст, в който работи. Създаването на ведомството съвпада с една по-широка социален тенденция, при която свободният пазар се наблюдава внимателно и защитата на публичния интерес трябва да отговаря все по-стриктни изисквания. Именно за това ACM възнамерява да подходи към проблемите на пазара и потребителите по интегриран начин, като същевременно отчита и различните обществени интереси. АСМ декларира също, че стъпвайки на изграденото до момента от своите предшественици, няма да представлява механичен сбор от различни дейност, а ще обедини техните усилия и квалификация на ново и по-високо ниво на ефективност и ефикасност.

Всяка година АСМ ще издава Преглед на пазара, в който ще излага виждането си за развитието и тенденциите на пазара и ще набляга на специфични проблеми в сферата на неговите правомощия. Целта на ведомството ще е не само да разрешава проблемите за пазара и потребителите, а и да предотвратява същите. Извън регулярните си дейности свързани с борба срещу картелите, анализ и разрешения на концентрациите, информиране на потребителите и прилагане на антитръстовото законодателство, АСМ си поставя и някои специфични приоритети през 2013г.:

• Анализ на пазара на недвижими имоти, по-конкретно на жилища, специално фокусирайки се върху конкуренцията и входните бариери на ипотечния пазар;
• Наблюдение на сектора на здравното осигуряване с акцент достъпа до медикаменти и медицинско оборудване;
• Наблюдение на телекомуникационния сектор, където целта на ACM е постигне на целите, заложени в European Digital Agenda, а именно осигуряване на широколентов интернет за всички европейски граждани през 2013 година. С оглед на неотдавнашното въвеждане на 4G мрежи в Холандия, ACM внимателно ще проучи дали това важно развитие води до засилване на конкуренцията в полза на потребителите;
• Анализ на енергийния пазар и стимулиране на по-нататъшното интегриране на този пазар с цел засилване на конкуренцията, достъпа до него и получаването на една обща сметка за потребителите.
• Постигане на устойчивост, така че предприятията да увеличават благосъстоянието на потребителите чрез устойчиво производство, но без инициативите в тази насока да водят до злоупотреби и възпрепятстване на конкуренцията.

Цялостната стратегия и приоритетите на АСМ за 2013г. могат да бъдат прочетени на уебсайта на ведомството.

5. Литература

В обширна статия Sharon Robertson (Cohen Milstein) прави сравнение между  прилагания в САЩ механизъм Class Action и предлаганата от Обединеното кралство система за предявяване на граждански искове и търси отговор на въпроса, коя от двете осигурява по-добър баланс между защита и правосъдие.

В статията се посочва, че свободното предприемачество и конкуренцията са от решаващо значение за успеха на една пазарна икономика. В САЩ механизмът на колективните искове е един от най-ефективните начини за потребителите да участват в защитата на този основен принцип. Наложената система за колективни искове стимулира засегнатите потребители да разобличават закононарушенията и да търсят възмездие за претърпените от тях вреди.

През януари тази година, правителственият Департамент за бизнес иновации и умения (BIS) на Великобритания, публикува предложения за реформа в отговор на проведена от него консултация през 2012г. Предложението включва и възможност за „неучастие“ или „оттегляне“ от колективния иск. Въпреки, че предложената от британското правителство система за колективни искове има прилики с американската система, тя включва и някои съществени различия. Статията прави преглед на двата механизма и анализира тяхната надеждност.