Практика по прилагането на ЗОП – Част XLІІ

На следващо място жалбоподателят е възразил, че е извършено нарушение на чл. 69а, ал. 3, във вр. с чл. 68, ал. 4 от ЗОП. В подкрепа на горното заявява, че на публичното заседание по отваряне ценовите предложения на участниците на представител на жалбоподателя е отказана възможността да се убеди, че пликовете с предложените цени са в ненарушена цялост. Възражението е неоснователно. За да се приеме, че е налице нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП е необходимо или да не е извършено по надлежен начин уведомяване за публичното заседание по отваряне на ценовите предложения, или да не е дадено право за присъствието на упълномощени представители на лицата или средствата на масово осведомяване, или на заседанието да не са обявени ценовите предложения на участниците. Жалбоподателят е изразил съмнения за това, че пликове № 3 са с ненарушена цялост. Горното не съставлява нарушение на чл. 69а, ал.3 от ЗОП. Доколкото видно от съставения протокол № 1, оценъчната комисия е извършила действията по чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП на предходното публично заседание, като не е направено възражение в тази насока, не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. В протокол № 3 от работата на комисията е отразено, че комисията е удостоверила, че „пликовете с надпис „Предлагана цена” са с ненарушена цялост” и председателят е пристъпил към отваряне на офертите на участниците по реда на тяхното постъпване. В тази връзка КЗК счита, че отразената от оценъчната комисия констатация, че пликове № 3 са с ненарушена цялост към момента на отварянето им в публичното заседание, доколкото същите от момента на отваряне на офертите на първото публично заседание до момента на отварянето на ценовите предложения са били съхранявани в каса, е меродавна и дава превес на отразеното в протокола. Жалбоподателят е изразил съмнения, като не е подкрепил същите с относими доказателства, даващи основание да се приеме, че е налице манипулация на предлаганите от участниците цени. Останалите твърдения, свързани с поправка на протокола досежно включването в него на изразеното от присъстващия на заседанието представител на жалбоподателя съмнения относно целостта на пликовете, и получения отговор /отказ/ от член на оценъчната комисия не следва да бъдат обект на произнасяне в настоящото производство, доколкото съгласно чл. 72 от ЗОП протоколите на комисията следва да са с минимално изискуемо съдържание, описано от законодателя, където не е предвидено да се отразяват проведените между участниците и членовете на комисията разговори. (Решение № АКТ-244-13.03.2013)

Съгласно чл. 160, ал. 2 от ЗУТ взаимоотношенията между участниците в строителния процес се уреждат с писмени договори. Въвеждането на изисквания за изпълнени договори съгласно ФИДИК - жълтата книга, или еквивалент представлява гаранция за изпълнението в съответствие с най-добрите световни договорни практики. Това следва от основните принципи на договорните условия на ФИДИК и справедливо разпределение на рисковете между страните по договора, като съответния риск трябва да се поеме от тази страна, която е в състояние най-добре да го контролира и управлява. В тази връзка КЗК счита, че поставеното изискване за изпълнени договори съгласно ФИДИК - жълтата книга, или еквивалентни договори не противоречи на нормите цитирани от жалбоподателя, тъй като съгласно разпоредбата на § 24 от ЗУТ за проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК). В контекста на изложеното разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП изисква критериите за подбор да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, следователно поставеното изискване за наличие на изпълнени от участниците в процедурата обекти в съответствие с договорните условия на ФИДИК не дава предимство и не ограничава участието на лица в обществената поръчка. Следва да се отбележи, че в съответствие с разпоредбата на чл. 32, ал. 2, последно изречение от ЗОП, възложителят е допуснал доказването на това обстоятелство с обекти изпълнени при еквивалентни договорни условия, като по този начин е създадена нужната равнопоставеност между отделните участници в процедурата, противно на доводите изтъкнати от жалбоподателя. (Решение № АКТ-298-26.03.2013)

Жалбоподателят твърди, че срокът за подготовка на офертата е недостатъчен и твърде кратък за да се набавят съответните материали и да се изработят мостри на всички артикули включени в предмета на поръчката. Счита се, че обема и вида на доставките и технологичното време за набавяне на материали и изработване на образци на облеклата не съответстват на срока за подготовка на офертата, с което възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 29, ал. 11 от ЗОП, тъй като предметът на обществената поръчка включва доставка на много и разнородни изделия, които следва да се изработят от материали предимно с азиатски произход. На първо място трябва да се отбележи, че жалбоподателят вероятно е имал предвид за нарушаване на разпоредбата на чл. 25, ал. 11 от ЗОП, която гласи, че при определяне на срока за подаване на офертите възложителят трябва да се съобрази със сложността на поръчката и с времето, необходимо за изготвяне на заявленията за участие или на офертите. Следва да се отбележи, че възложителят е изпратил решението за откриване на процедурата и обявлението за обществената поръчка до АОП на 22.01.2013г., като същите са публикувани в регистъра на АОП на 23.01.2013г. и в Официален вестник на Европейския съюз на 25.01.2013 г. Съгласно Раздел IV.3.4. „Срок за получаване на оферти или на заявления за участие“ от публикуваното обявление крайният срок за получаване на оферти е 14.02.2013 г. С Решение № 3/01.02.2013г. за промяна, възложителят е удължил срокът за подаване на оферти до дата 25.02.2013г. При определянето на този срок възложителят се е възползвал от възможността, предоставена от чл. 64, ал. 3 от ЗОП като е изпратил обявлението за обществена поръчка по електронен път и е предоставил пълен достъп до документацията за участие на официалната интернет страница на „Югозападно държавно предприятие” ДП, гр. Благоевград - www.uzdp.bg. Също така трябва да се отбележи, че срокът променен с Решението за промяна не е по-кратък от първоначално определения с Решението за откриване, следователно изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е спазено. Съобразено с нормата на чл. 64 от ЗОП е и първоначално определяне на сроковете, оттам нататък е въпрос на преценка за целесъобразност дали възложителя ще определи срок по-дълъг от нормативният или не. Изхождайки от горното и предвид императивните разпоредби на закона и обема на изискуемите документи КЗК счита, че срокът предвиден от възложителя за окомплектоване и подаване на офертите се явява достатъчен. (Решение № АКТ-283-21.03.2013)

В конкретния случай, съгласно представените в офертата „Списъци на основните договори за услуги през последните 3 години, с предмет сходен с предмета на поръчката” на „Макс График” ЕООД и „Дабъл Т” ООД, изпълнените от участника ДЗЗД „Дабъл График” сходни договори за периода 2009-2011г. са на обща стойност 103 018 лв., която сума съвпада и със заявената в образеца на „Информация за общия оборот и за оборота от услугите, които са предмет на поръчката за последните 3 години”. Ако се приеме, че изискването в графа „Минимални изисквания” на раздел III.2.3. „Технически възможности” от обявлението има приоритет, т.е. срокът следва да се брои през последните три години, считано от датата на подаване на оферти, то тогава 2009г. не влиза в изискуемия период и реализираните суми през 2009г. от сходни договори следва да се извадят от общата стойност. В последния случай участникът ДЗЗД „Дабъл График” ще има реализиран оборот от сходни дейности за периода 2010 и 2011г. в размер на 85 608 лв., с което отново покрива минималното изискване на възложителя да има опит при изпълнението на сходни договори през последните 3 години, считано от датата на подаване на оферти, на обща стойност не по-малко от 75 000 лева. Предвид изложеното КЗК намира, че законосъобразно участникът е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Дори да не събираше 75 000 лв., участникът не би следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, а да му се даде възможност да представи списък с основните договори, в който да фигурират и изпълнени сходни договори през 2012г., за да не бъде ощетен като му се вземат при изчисленията договори само за 2 вместо за 3 години. (Решение № АКТ-277-21.03.2013)

С оглед изложеното по-горе и след извършен анализ на представените по преписката документи, КЗК намира, че възложителят е поставил изискване към участниците цената за един охранител да не е формирана на база, по-ниска от минималната работна заплата, която към датата на подаване на офертите е 310 лв. Какъв брой охранители ще бъдат предвидени от всеки участник, така че да бъде изпълнено минималното изискване на възложителя за брой охранители на смяна на съответния обект, зависи от преценката на участника стига на съответния обект и в съответната смяна да има едновременно минималния изискуем брой охранители. В представената жалба пред КЗК, жалбоподателят е извършил собствен анализ, като на практика е въвел изисквания, които не са предвидени в конкурсната документация. В тази връзка следва да се отбележи, че в преценката на всеки участник е колко общо броя охранители ще бъдат ангажирани за всеки от обектите. Следва да се отчете факта, че с изх. № 12 РОП 77/3/21.12.2012г. на осн. чл. 29 от ЗОП на въпрос „Колко е точният брой охранители съобразно изискванията на възложителя за всеки обект поотделно?“, възложителят отговаря, че е посочил броят на охранителите, които е необходимо да извършват услугата в една смяна на един пост. Броят охранители, които участниците ще предвидят да бъдат ангажирани с извършване на услугата на съответния обект, се определя от участниците и се посочва в Предложението за изпълнение на поръчката, както и в Писмената обосновка за формиране на ценовото предложение. Право на свободна преценка на участника е да определи колко служители - охранители ще се заместват взаимно и ще се редуват за извършване на услугата в един пост за една смяна, стига едновременно на един пост в една смяна да е налице изискуемият от възложителя брой охранители. Т.е. броят предложени охранители за всеки от обектите не подлежи на проверка и контрол от възложителя и право на всеки от участниците е да прецени за какъв брой охранители ще калкулира разходи в цената и съответно по своя преценка при нужда от ангажиране на по-голям брой охранители. В правомощие на помощната комисия е да разгледа офертата на участника и да прецени нейната допустимост, но само по изискванията изрично предвидени от възложителя. След като в случая възложителя не е предвидил изрично в техническото задание сумиране на работното време, преобръщане на дневни в нощни часове, заплащане на извънреден труд, то не може да се приеме, че такива критерии могат да бъдат въведени от помощния орган. В тази връзка е и константната практика на КЗК и ВАС по аналогични случаи. (Решение № АКТ-272-21.03.2013)

КЗК оставя без разглеждане твърдението на жалбоподателя ДЗЗД „Обединение Кракра Пернишки”, че в нито един от изготвените и подписани от комисията пет броя протоколи за повторна оценка на техническите предложения на участниците, не се съдържа текст, от който да е видно, че има участници, предложени за отстраняване от процедурата, както и мотиви за отстраняването им. В настоящия случай единственият участник отстранен по настоящата обществена поръчка е ДЗЗД „Консервация, реставрация, адаптация”, като той не се е възползвал от законоустановеното си право да подаде жалба пред КЗК срещу Решение № 60/18.01.2013г. на кмета на Община Перник. Следва да се има в предвид, че е недопустимо други участници в процедурата, не подали жалба в законоустановеният срок, да черпят права от жалбата на ДЗЗД „Обединение Кракра Пернишки”, класирано на второ място в настоящата обществена поръчка. (Решение № АКТ-271-21.03.2013)

От изложеното във фактическата част на настоящото решение се установява, че възложителят е изискал представяне на гаранция за участие в размер 700лв, внесена по сметка на възложителя (при условие, че същата е паричен депозит). В първоначално подадената оферта от „Болшевик” ООД е представено платежно нареждане, но след справка във финансовия отдел на „Мини Марица – Изток” ЕАД е установено, че паричната сума не е постъпила към момента на отваряне на офертите (26.10.2012г.), поради което правилно и законосъобразно оценъчната комисия се е позовала на чл. 68, ал.8 от ЗОП и е изискала от този участник в срок от пет работни дни от получаването на протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП. Горното е изпълнено от жалбоподателя, който в срока, даден му по чл. 68, ал. 9 от ЗОП е представил платежно нареждане в размер 700лв. от наредител „Болшевик” ООД с получател „Мини Марица – Изток” ЕАД при банка Първа Инвестиционна Банка от 05.11.2012г. с посочена сметка на наредителя. Към платежното нареждане е приложена и справка за движения по сметки за периода от 01/11/2012 до 07/11/2012г., съгласно която от сметката на „Болшевик” ООД в ПИБ-Централа е изпратена на 05/11/2012г. парична сума от 700 лв. на кореспондиращата сметка на възложителя в Уникредит Булбанк на основание – гаранция доставка на планки ПТП 90, реф.135/2012г. по ЗОП. Правилно оценъчната комисия при разглеждане на допълнително представените от участниците документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП е приела, че въпреки и издадена след изтичане на срока за подаване на оферти, изискуемата гаранция за участие в процедурата е надлежно представена в рамките на приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, който с новата действаща редакция (чл. 24, ал. 4 от ППЗОП) позволява да се прилагат и документи, удостоверяващи нововъзникнали факти спрямо крайния момент на подаване на офертата. КЗК счита за неоснователно твърдението, описано в жалбата, че участниците следва да отговарят на изискванията за подбор не към датата на изтичане на срока за допълнително представяне на документите в плик № 1, а към датата на подаване на офертите. (Решение № АКТ-270-21.03.2013)

В обема на правомощията на КЗК е да осъществява проверка за законосъобразност на процесните решения на възложителите, като в рамките на тази проверка е длъжна да установи доколко мотивите, изложени от комисията при приемане на писмената обосновка са релевантни и адекватни. Действително, нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. В рамките обаче на преценката за законосъобразност, извършвана от страна на КЗК, е проверката относно наличието на мотиви, изложени от страна на комисията за провеждане на процедурата, които да са относими към конкретната писмена обосновка и към посочените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП хипотези. Тези мотиви следва да съдържат достатъчно обосновани собствени, конкретни доводи, от които ясно да се виждат причините, поради които комисията е приела или отхвърлила дадена писмена обосновка. (Решение № АКТ-267-21.03.2013)

По преписката е установено, че на 20.03.2013г. „Томбоу България” ЕООД е платило по банков път на Адвокатско дружество „Добрев Кинкин и Люцканов”, упълномощено да представлява дружеството пред КЗК по настоящото производство, възнаграждение в размер на 1 441.63 лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна КЗК прецени, че предметът на производството по преписка № КЗК-163/2013г. във връзка с изложените в подадената жалба твърдения не е със значителна правна и фактическа сложност. Имайки предвид, че заплатеното от жалбоподателя възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, посочен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно – прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което същото следва да бъде намалено до размер на 450 лв. В тази връзка на възложителя следва да се възложат направените от жалбоподателя разноски в общ размер на 1300 (хиляда и триста) лева – в това число внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева и адвокатско възнаграждение в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева. В същото време, предвид основателността на жалбата, искането на Ректора на ВТУ „Тодор Каблешков” за възлагане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение. (Решение № АКТ-267-21.03.2013)

Първият довод на жалбоподателя за предвиденото в документацията за участие в процедурата задължение за изпълнителя да изготвя безплатно екзекутивни чертежи за извършените работи, КЗК намира за неоснователен. Съгласно разпоредбата на чл. 175 от ЗУТ, след фактическото завършване на строежа се изготвя екзекутивна документация, отразяваща несъществените отклонения от съгласуваните проекти от изпълнителя или от лице, определено от възложителя. Екзекутивната документация съдържа пълен комплект чертежи за действително извършените строителни и монтажни работи и е неразделна част от издадените строителни книжа, а когато строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти, не се предава екзекутивна документация. Следва да се има предвид, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, самото решение за откриване на процедурата се взема от възложителя според нуждите му, които тя следва да задоволи, както и начина, по който потребностите на възложителя могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. В конкретния случай, възложителят е предвидил, само при необходимост, изпълнителят безплатно да изготви екзекутивни чертежи за извършените от него работи, което, съгласно посочената по- горе разпоредба на ЗУТ, е задължение на самия изпълнител, предвид което посоченото изискване за изготвянето безплатно на необходимите екзекутивни чертежи е обосновано и съобразено с изискванията на закона. На следващо място, в закона е посочено изрично, че когато строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти, такива екзекутивни чертежи не се изготвят, т.е. възможно е в конкретната обществена поръчка да не се налага изготвянето на такава документация, поради което не може да се възприеме доводът в жалбата, че ще се стигне до изключително оскъпяване на обществената поръчка. (Решение № АКТ-321-03.04.2013)

КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя, че изисканото от комисията на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, буква „а” от ЗОП лично явяване на участника за предоставяне на устни обяснения представлява нарушение на принципа за прозрачност при възлагане на обществените поръчки, посочен в разпоредбата на чл. 2, т. 1 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква „а” от ЗОП комисията по провеждане на процедурата при необходимост може по всяко време да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни, но КЗК счита, че тази възможност не може да се прилага за изискване на личното явяване на участник в процедурата за даване на разяснения по заявени от него данни. Възлагането на обществените поръчки представлява строго формализирана процедура, в която с цел осигуряване на максимална прозрачност на провеждането й и с оглед недопускане на нарушения е възприето кореспонденцията между възложител, комисия и участник да се осъществява в писмен вид (арг. чл. 58а, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП). Съгласно разписаните в закона текстове преките контакти между участниците в процедурата и комисията по провеждането й са сведени до минимум, като такива се допускат единствено при публичното отваряне на офертите на участниците (чл. 68, ал. 3 от ЗОП), публичното отваряне на ценовите оферти (чл. 69а, ал. 3 от ЗОП) и публично провеждане на жребий за определяне на изпълнител между класирани на първо място оферти (чл. 71, ал. 5 от ЗОП). Отделно следва да се има предвид, че изискването за лично явяване на участник на определено място в определен ден и час за даване на разяснение поставя в неравнопоставено положение участници със седалище, отдалечено от седалището на възложителя, в сравнение с такива, които са намират в същото или близко до него населено място, за разлика от представянето на разяснения в писмен вид, поради което такова изискване за лично явяване на участник се явява и в нарушение на принципа за равнопоставеност между участниците при провеждането на процедурите, уреден в чл. 2, т. 3 от ЗОП. (Решение № АКТ-295-26.03.2013)

Текстът на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП налага комисията, назначена от възложителя, да обяви датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти по такъв именно „подходящ начин”, че да гарантира на участниците възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен съд (ВАС) по подобни случаи (напр. Решение № 15402/22.11.2011г. по адм. д. № 13563/2011г., Решение № 2760/24.02.2012г. по адм. д. № 630/2012г. и Решение № 8510/13.06.2012г. по адм. д. № 4791/2012г., Решение № 12637/12.10.2012г. по адм. д. № 10710/2012г. и № 776/16.01.2013г. по адм.д. № 12821/2012). Съгласно чл. 58а, ал. 2 от ЗОП обменът на информация може да се извърши по пощата, по факс, по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП) или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя. Избраните средства за комуникация трябва да са общодостъпни. По смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЕДЕП електронно изявление е словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и визуално представяне на информацията. Разпоредбата на чл. 5 от ЗЕДЕП гласи, че адресат на електронното изявление може да бъде лице, което по силата на закон е длъжно да получава електронни изявления или за което въз основа на недвусмислени обстоятелства може да се смята, че се е съгласило да получи изявлението в електронна форма. А в чл. 10, ал. 1 от ЗЕДЕП е разписано, че електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. Ако адресатът не е посочил конкретна информационна система, изявлението е получено с постъпването му в която и да е информационна система на адресата, а ако адресатът няма информационна система - с изтеглянето му от адресата от информационната система, в която изявлението е постъпило. С оглед изложеното може да се направи извод, че по принцип уведомяването по електронен път – на Интернет страницата на възложителя е допустим способ в процедурите по ЗОП, но само в случаите, в които участникът (адресатът) се е съгласил да получи изявлението чрез изтеглянето му от информационната система на възложителя. Никъде в решението или в обявлението не е посочено, че на обявените електронни адреси на възложителя ще се публикува информация за провеждането на публично заседание по отваряне на ценовите предложения на участниците. А предвид дадените от възложителя изрични указания в документацията за участие „Всички действия от страна на възложителя (респективно комисията за провеждане на процедурата), изискуеми по ЗОП, до участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка са в писмен вид – на посочения адрес за кореспонденция и/или по посочен факс” и посочените адрес за кореспонденция и факс от потенциалните участници в заявление до кмета на община Велики Преслав във връзка с разяснения по документацията, както и в „Техническо предложение за изпълнение на обществена поръчка с обект ....” (образец), намиращо се в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” от офертата на участниците, то КЗК намира, че извършеното уведомяване за отварянето на плик № 3 „Предлагана цена” от комисията за провеждане на процедурата не е направено по „подходящ начин” по смисъла на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Това е довело до неспазване на императивно въведеното от законодателя изискване, гарантиращо публичността на проведената процедура и до лишаване на жалбоподателя от възможността да упражни едно свое субективно право - да присъства на публичното заседание с цел да научи кои участници са допуснати до този етап, да се увери, че ценовите предложения на останалите участници не са подменени и да узнае лично какви са цените на неговите конкуренти. Така установеното следва да се квалифицира като съществено нарушение на процедурата, тъй като е нарушена императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП и налага отмяна на Решение № 011/2012/02/ 05.02.2013г. на зам.-кмета на община Велики Преслав и прекратяване на процедурата на основание на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП поради невъзможността за отстраняване на допуснато при провеждането й съществено нарушение. (Решение № АКТ-331-03.04.2013)