Практика по приложението на ЗОП – Част CL

Запазени поръчки за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания

 

В чл. 12 от ЗОП е уреден специален ред за възлагане на т. нар. „запазени поръчки“. Целта на законодателя е да осигури възможност на фирмите, които имат в състава на служителите си хора с увреждания, за професионално интегриране и заетост. Институтът на запазените обществени поръчки включва привилегирован ред за възлагане като изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации с увреждания с цел предоставяне на възможност на същите за трудова заетост.

Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика, с  Решение № 591 от 18.07.2016 г., е определил Списък на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 5 от ЗОП в процедурите по възлагане на такива поръчки могат да участват лица, при условие че най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Лицата трябва да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко 3 (три) години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В чл. 12, ал. 6 от ЗОП се уточнява, че специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по ал. 1, т. 1, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс.

За да се приеме, че офертата е подадена именно от специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания същите следва да отговарят кумулативно на нормативните изисквания на чл. 48, ал. 1 т. от Закона за хора с увреждания (ЗХУ). В § 2, т. 46 от ДР на ЗОП е разписано, че "Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 48, ал. 1 от ЗХУ или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка, а това означава да отговарят на следните условия:

1. регистрирани са по Търговския закон или по Закона за кооперациите;
2. произвеждат стоки или извършват услуги; 
3. имат относителен дял на лицата с трайни увреждания, както следва:
• за специализирани предприятия и кооперации за незрящи и слабовиждащи лица - не по-малко от 20 на сто от списъчния брой на персонала;
• специализирани предприятия и кооперации на лица с увреден слух - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала;
• специализирани предприятия и кооперации на лица с други увреждания - не по-малко от 30 на сто от списъчния брой на персонала;
• вписани са в регистъра по чл. 83 към Агенцията за хората с увреждания. Регистърът е публичен и се поддържа в електронен вид.

В практиката се приема, че когато участник в процедура по възлагане на ОП е регистриран като гражданско дружество по чл. 357-364 от ЗЗД, той не отговаря на посочените по-горе изисквания.

КЗК е разгледал случай, в който „Тих труд - Стара Загора" ЕООД и „Безопасен труд плюс" ЕООД са създали обединение ДЗЗД „Консорциум „Безопасен труд" за участие в обществена поръчка с предмет: „Периодични доставки на работно облекло и болнично бельо за нуждите на УМБАЛ „Бургас“ АД. Предложението на обединението не е било разгледано по две причини. Помощната комисия на възложителя е установила, че „Безопасен труд плюс" ЕООД не притежава регистрация в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания към Агенцията за хората с увреждания. Освен това, независимо, че „Тих труд - Стара Загора" ЕООД ще изпълни 80% от обема на поръчката, като цяло правната форма на участника е ДЗЗД, а съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗХУ, специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания са тези, които са регистрирани по Търговския закон или по Закона за кооперациите. В тази връзка прави извод, че дружества по ЗЗД не са от категорията участниците, които следва да се ползват с правото на приоритетно участие в процедури по чл. 12 от ЗОП, освен ако в състава им без изключение са включени съдружници, регистрирани като специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания. Този извод се потвърждава и от чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП, където изрично е указано, че специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, но само ако същите са също специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Без правно значение за горепосочената преценка е представеният заедно с документите за участие в процедурата Анекс за изменение и допълнение на договор за Консорциум „Безопасен труд" съгласно който: участието на съдружниците в обединението по обжалваната процедура ще бъде: „Тих труд - Стара Загора" ЕООД - 80% и „Безопасен труд плюс" ЕООД – 20 %[1], доколкото поръчките по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП са запазени единствено за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, каквото ДЗЗД „Консорциум „Безопасен труд" не е.

Според КЗК общият правен ред e, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения. От този общ ред обаче има отклонение в хипотезата на чл. 12 от ЗОП - поръчката е запазена за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, а офертите на другите участници се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по чл. 12, ал. 1.[2] Поради това оферта на участник-обединение, в което има съдружник/ци, които не са регистрирани в регистъра на Агенцията за хората с увреждания,  следва да се разгледа само ако няма допуснати оферти на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания. (Решение № 100 от 17.02.2022 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 5518 от 07.06.2022 г. на ВАС)

***

Община Търговище е провела открита процедура - публично състезание с предмет „Изработване на информационни брошури и брандирани торбички от плат", запазена на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП. В процедурата са отстранени осем участника, тъй като не отговарят на изискването да са регистрирани специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко 3 години преди датата на откриване на процедурата съгласно чл. 12, ал. 5 от ЗОП, поради което офертите им не са допуснати до преценка за съответствие.

Установено е, че тези участници са вписани в Регистъра на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания през 2015/2016 г. В ЕЕДОП същите са декларирали, че са специализирани предприятия, посочен е процентът заети лица с увреждания или неравностойно положение и процентът изпълнение със собствени ресурси. От момента на вписването им до датата на откриването на процедурата 18.10.2016 г. обаче не е изтекъл 3-годишният срок по чл. 12, ал. 5 ЗОП, поради което възложителят е приел, че не могат да се ползват с преференциите по чл. 12 от ЗОП и чл. 81 от ППЗОП при разглеждане на офертите. Двама от участниците са представили нов ЕЕДОП при условията и в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в който са отразили промяна, че не участват в качество на специализирани предприятия. Техните оферти също не са били разгледани и двете дружества са били отстранени с допълнителен мотив, че „в хода на провеждане на процедурата участникът няма право да променя първоначалното си волеизявление да участва като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания и офертата не следва да се разглежда на общо основание“. По-късно Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) е преценил, че възложителят е допуснал нередност и е определили финансова корекция.

Според ал. 7 на чл. 12 от ЗОП в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. С разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е предвидена облекчена процедура за определени субекти и стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участие в обществени поръчки по този облекчен ред на предприятия и кооперации, които не отговарят на специалните условия. Доколкото обаче разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, установената в нея привилегия не е абсолютна. Като гаранция за запазване участието на стопански субекти извън специализираните предприятия и кооперации служи предвиденият специален ред по чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно който в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, а офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по ал. 1. Именно по този общ ред са заявили участие двете отстранени предприятия, след като са коригирали подадените от тях ЕЕДОП-и в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, за което няма изрична забрана в процедурата по чл. 12 от ЗОП. Принципът на равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция не е нарушен, защото двете дружества не са променили правния си статут в степен да бъдат изначално недопустими участници. Същите са се възползвали от правото си по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Поради това, при наличие на оференти на общо основание и липса на участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, възложителят е следвало да ги допусне до оценка, а не да отстранява двете дружества като недопустими участници. Отсъствието на изискване по чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП лишава участниците от правото офертите им да бъдат разгледани преференциално по смисъла на чл. 81, ал. 2 от ППЗОП, но не и от правото да участват в процедурата на общо основание, поради което възложителят е следвало да разгледа двете предложения на основание чл. 12, ал. 7 от ЗОП. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и законосъобразно е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. (Решение № РД-02-36-1733/11.12.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", потвърдено с Решение № 14/8.02.2021 г. на Административен съд – Търговище, потвърдено с Решение № 7964 от 01.07.2021 г. на ВАС)

***

КЗК е разгледала жалба срещу Решение на възложител по  процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет на конкретната обособена позиция: „Доставка на канцеларски материали по реда на чл. 12 от ЗОП“. Жалбоподателят е бил отстранен и предложението му не е било отворено, защото не отговаря на законовите изисквания за участие в специалната процедура по чл. 12 от ЗОП, в която е участвало специализирано предприятие „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ и именно на нея е възложено изпълнението. Според жалбоподателят обаче „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ също не отговаря на законовите изисквания за участие в запазената поръчка и е следвало да бъде отстранено. Той твърди, че правната възможност на чл. 12, ал. 6 от ЗОП предвижда специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания да могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, но тъй като в конкретния случай става дума за доставка на канцеларски материали то „не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица“.

КЗК е приела жалбата за основателна. В чл. 80, ал. 4 от ППЗОП е уточнено, че не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. В конкретния случай част от предмета на обществената поръчка се състои в доставката на канцеларски материали, а именно папки и класьори, които са включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, приет с Решение на МС № 591 от 18.07.2016 г. „Производителна кооперация на инвалидите „Царевец“ е вписана в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания с дейност: „доставка на канцеларски материали, книговезки услуги, печатарска дейност, производство на архивни папки, производство на книжен канап, производство на книжни опаковки, шивашка дейност“ и в хода на процедурата е декларирала, че ще изпълни не по-малко от 80 на сто от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. В същото време обаче са представени сертификати за произход и качество на стоките от други две дружества, производители на стоките. В тази връзка се установява, че нито една от стоките, предмет на обществената поръчка не е произведена от кооперацията със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като на възложителя ще бъдат доставени стоки, произведени от други лица, без каквато и да е била преработка.

Съобразно чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗХУ, за да се реализира тази трудовата заетост в специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, същите следва да произвеждат стоки или да извършват услуги. Прилагането на този специален режим следва да е съобразено с принципите и целите на закона. Целта на ЗОП е да има реална конкуренция, а не да се допуска заобикаляне на закона от недобросъвестни лица чрез участие в обществени поръчки, запазени за предприятията, ползващи се със закрилата на чл. 12 от ЗОП. За да се реализира тази цел е необходимо по надлежен начин да се докаже, че специализираното предприятие на хора с увреждания е производител на стоките от предмета на поръчката[3]. В конкретния случай, релевантна е връзката между производството и доставката на стоки, за да се възползва участника от привилегировани права по ЗОП, т. е. специализираното предприятие трябва да произвежда доставените от него стоки. КЗК подчертава в решението си: „неприемливо е специализирано предприятие да може да ползва облекчени условия като закупува със собствени средства от друг канцеларските материали, предмет на процесната поръчка, и ги транспортира до посочените от възложителя места на доставка, защото доставката сама по себе си нито е производство на стоки, нито извършване на услуга. Да се приеме обратното би означавало да се даде възможност на определени участници да се възползват от облекчените условия при обикновеното транспортиране на стоки от определено място до друго, което е в противоречие с духа на закона.“

Ето защо за да се ползват от привилегированите права по ЗОП специализираните предприятия трябва да произвеждат доставяните от тях стоки. (Решение № 1255 от 02.11.2017 г. на КЗК)

***

В друг случай КЗК стига до различен извод, но решението й е отменено от ВАС. КЗК установява, че спечелилият поръчката участник е дружество, вписано в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, и участва в запазена поръчка с предмет "Доставка на почистващи препарати, включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП".  Според КЗК това било достатъчно, за да се изведе извод, че дружеството изпълнява и изискването по чл. 12, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 80, ал. 4 от ППЗОП, респективно че може да изпълни със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс (или съществено да преработи ако са му доставени от трети лица), поне 80 на сто от почистващите препарати, необходими за изпълнението на доставката. Според ВАС обаче, независимо, че управителят на дружеството е декларирал под страх от наказателна отговорност, че същото ще изпълни поне 80 % от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, при липсата на останалите данни, по-конкретно – посочване на каква част от доставяните почистващи препарати са собствено производство и каква – стоки, доставени от трети лица, които ще търпят съществена преработка, участникът неправилно е допуснат в качеството му на специализирано предприятие, за каквито конкретната поръчка е запазена. За да стигне до този извод съдът се позовава на подаденото от участника предложение, от което е видно, че артикулите, с които кандидатства за изпълнение на поръчката, с изключение на един, са произведени от трети лица, без участникът да сочи ползването на подизпълнители или ресурси на трети лица - специализирани предприятия, за да установи приложимостта на чл. 12, ал. 6, изр. второ от ЗОП, нито да твърди извършването на съществена преработка по смисъла на чл. 80, ал. 4 от ППЗОП. В решението си ВАС посочва, че „за да се ползва от установената в чл. 12 от ЗОП привилегия, специализираното предприятие трябва да произвежда или съществено да преработва поне 80 на сто от доставяните от него стоки, което в процесния случай не е установено по предвидения с утвърдената документация ред, предвид липсата на конкретни данни в тази връзка и … поради наличието на данни, че производители на всички оферирани почистващи препарати, са трети лица. Обратното би означавало да се предостави възможност на специализирано предприятие да се възползва от облекчените условия, при обикновено транспортиране на стоки от едно място до друго, в противоречие с духа на ЗХУ и чл. 12 от ЗОП, целящи създаването на реална трудова заетост на хората с увреждания.“ На това основание съдът е отменил решението на КЗК. (Решение № 1291/05.12.2019 г. на КЗК, отменено с Решение № 5347 от 05.05.2020 г. на ВАС)

***

УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открила процедура за възлагане на ОП по 11 обособени позиции, една от които с предмет с предмет: "Доставка на хигиенни материали – полиетиленови  изделия (полиетиленови чували и калцуни)" запазена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като артикулите, предмет на посочената обособена позиция, са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За изпълнител е определено дружеството „Топ Елана" ООД. В последствие решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от участник, чието предложение не е било отворено.  

В производството пред КЗК е установено, че в документацията към поръчката възложителят изрично е посочил, че участниците следва да предоставят „достатъчно информация, която да позволява проверка на условията по чл. 12 от ЗОП за ползване на привилегиите като специализирано предприятие“, и че ако това не бъде изпълнено или ако от попълнената информация се установи неизпълнение на предвидените в закона условия за ползване от привилегиите по чл. 12 от ЗОП, то тези оферти няма да се разглеждат като ползващи се от привилегиите за специализирани предприятия, а по общия ред, в случай че няма други допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

"Топ Елана" ООД е представило ЕЕДОП, в който е отговорило положително на въпроса че като икономически оператор е защитено предприятие или социално предприятие с процент работници с увреждания или в неравностойно положение - 33,33%, и е вписано в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания. Посочило е също номера на Удостоверението си за регистрация, както и че този сертификат е наличен в електронен формат и обхваща всички задължителни критерии за подбор. При наличието на оферти, които отговарят на тези изискванията, офертите на други участници не се отварят.

КЗК е отхвърлила твърдението на жалбоподателя, че "Топ Елана" ООД няма капацитет за производство на полиетиленови изделия, предмет на поръчката. Обръща внимание, че суровините и материалите, които се използват за процесната доставка, не е задължително да са произведени от специализираното предприятие - участник в процедурата, а за тях е налице възможност да бъдат доставени от друго лице. Освен това, съгласно чл. 80, ал. 4 от ППЗОП, не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица, поради което и по аргумент на противното за да е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, то доставяните продукти от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания следва да са преминали съществена допълнителна преработка. В случая, определеният за изпълнител е вписан в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания и в неговия предмет на дейност са включени доставки на хигиенни, санитарни, перилни и дезинфекционни материали, както и окомплектоване, брандиране и пакетиране на хигиенни и санитарни материали. И тъй като при дейностите по окомплектоване, пакетиране и брандиране на хигиенни и санитарни материали, предмет на процесната обособена позиция, е налице предвидената в разпоредбата на ал. 4 съществена допълнителна преработка на доставените от други лица суровини, то не може да се приеме, че е извършено нарушение. (Решение № 519/ 25.04.2019 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 12725 от 30.09.2019 г. на ВАС)

***

В друг случай КЗК посочва, че при преценка дали участникът отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, съгласно условията на разглежданата поръчка, (т.е. дали може да изпълни най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс) трябва да се вземе предвид предметът на изпълнение, включващ и количествата от изискуемите артикули. Вместо това, възложителят е избрал друг подход на преценка, при който не се вземат предвид количествата на изискуемите 10 вида артикули, а се преценява само обстоятелството, че жалбоподателят не е производител на три от тези десет артикула. При това положение се стига до погрешен извод, че по отношение на „ТОП ЕЛАНА “ ООД не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, поради което участникът не отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП. Поръчката е била с предмет: „Доставка на (10 вида) канцеларски материали от списъка по чл. 12 от ЗОП“. В техническата спецификация е посочено, че възложителят изисква в техническото предложение задължително да се посочи количеството на предлаганите артикули, за което е предвидена отделна графа. В чл. 1, ал. 1 от Проектодоговора е посочено, че Техническата спецификация и Техническото предложение на участника, определен за изпълнител, са неразделна част от договора за изпълнение на обществената поръчка. От изложеното се налага изводът, че количествата на артикулите, подлежащи на доставка, са част от предмета на обществената поръчка. Поради това възложителят е следвало да прецени какъв процент от общото количество артикули са въпросните 3 артикула, които не са произведени от участника. (Решение № 238 от 11.03.2021 г. на КЗК)

***

В процедура за възлагане на обособени позиции от поръчка с предмет „Услуги по осигуряване на информация и публичност по одобрени проекти на община Видин по обособени позиции“, участва „Евро Консулт 2020“ ЕООД, чиято оферта не е била допусната с аргумента, че дружеството не е социално и не представлява стопански субект по чл. 12, ал.1, т.1, предл. 3 от ЗОП. В жалбата си срещу решението на възложителя „Евро Консулт 2020“ ЕООД изтъква, че комисията неправилно е допуснала офертата му не по реда на чл. 82, ал.2 от ППЗОП, а по общия ред. Твърди също, че „Евро Консулт 2020“ ЕООД не участва в обществената поръчка като специализирано предприятие, тъй като от регистрацията му в АХУ не са изминали 3 години от датата на откриване на процедурата, но е социално предприятие по смисъла на Регламент № 1296/2013 на ЕП и на Съвета и е стопански субект, съобразно изискванията на чл. 12, ал.1, т.1, предл. 3 от ЗОП. Уточнява още, че е член на Федерацията на работодателите на инвалидите в България и е наясно с поставените цели, предизвикателства и проблеми на социалните предприятия и специализираните такива.

След справка в Търговския регистър КЗК установява, че през 2016 г. в учредителния акт на „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е добавен чл. 5 „Цели на дружеството“, който регламентира, че дружеството има за основна цел социалното и професионално интегриране на хора с увреждания, лица в неравностойно положение, както и социалното и професионално интегриране на други социално изключени лица. КЗК не споделя твърдението на жалбоподателя, че при наличие на вписана промяна в целта на дружеството в учредителния акт, това автоматично го превръща в субект, ползващ се от режима на запазените поръчки. Ако се приеме тезата на жалбоподателя, това би означавало, че офертата на „Евро-Консулт 2020“ ЕООД следва да бъде разгледана с приоритет пред офертите на останалите участници, вписани в регистъра на АХУ преди по-малко от 3 години, само заради наличието на вписана промяна в учредителния акт на участника. Привилегията се изразява още и в следната хипотеза: в случай, че няма други специализирани предприятия и офертите на останалите участници се разглеждат по общия ред, „Евро-Консулт 2020“ ЕООД автоматично би бил избран за изпълнител само заради вписаната промяна в целта на дружеството, позволяваща ползването на специалния режим на запазените поръчки, стига предложените от него условия да отговарят на изискванията на възложителя, без значение, дали тези условия са конкурентни. Това поражда риск възложителят да бъде задължен да сключи договор с дружество, предложило много по-висока цена или по-голям срок за изпълнение и то само защото е налице вписана определена цел. Не това е идеята на законодателя. Ако се приеме за достатъчно вписването на специфична цел в дружествения договор/учредителния акт/устава на търговец, за да бъде определен един участник като стопански субект, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, ще се създадат предпоставки за заобикаляне на закона от участниците в обществените поръчки, които са запазени по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Така чрез извършване на промяна в учредителния си акт даден участник ще може да се възползва от непълнотата в ЗОП и да бъде определен за изпълнител на запазена обществена поръчка без да се състезава с останалите участници, подали оферти, като по този начин ще се стигне до накърняване на техните права и интереси. Още повече, че „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е вписано в регистъра на АХУ преди изтичането на 3-годишния срок, посочен в чл. 12, ал. 5 от ЗОП, предвид което не може да се ползва от режима на запазените поръчки като специализирано предприятие.

Относно обстоятелството, че дружеството е „социално предприятие по смисъла на Регламент № 1296/2013 на ЕП и на Съвета от 11.12.2013г.“, КЗК отбелязва, че „никъде в ЗОП не е използван този термин, още по-малко в регламентацията на правилата, касаещи участието на лица в запазени поръчки. Предвид изложеното, дори и да се приеме, че „Евро-Консулт 2020“ ЕООД е социално предприятие, въпреки липсата на законова дефиниция на това понятие, в това число и на норми, уреждащи статута, формата и дейността на социалното предприятие в българското законодателство, няма основания да се приеме, че дружеството има право на участие в запазена обществена поръчка по смисъла на чл. 12 и сл. от ЗОП.“ (Решение № 1163 от 12.10.2017 г. на КЗК)

***

КЗК е разгледала жалба срещу Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на „Мини Марица - изток“ ЕАД, с предмет: „Доставка на студозащитно облекло”, в частта му по обособени позиции № 1, № 2 и № 3. Жалбоподателят счита, че доколкото целият предмет на процесната поръчка не попада в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а други не, възложителят е следвало да отдели тези части в една или в няколко обществени поръчки, които да запази за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, вместо да ги обособява в отделни позиции на една обществена поръчка.

Жалбата е отхвърлена като неоснователна по следните съображения: Предмета на разглежданата ОП включва доставка на различни студозащитни облекла за нуждите на възложителя, във връзка с изпълнение на задълженията на същия определени от чл. 284 от Кодекс на труда (КТ), съобразно който „Работодателят е длъжен да предоставя безплатно специално работно облекло и лични предпазни средства на работниците и служителите, които работят със или при опасни или вредни за здравето или живота машини, съоръжения, течности, газове, стопени метали, нажежени предмети и други подобни“. В този смисъл предметът на процесната обществена поръчка (по всички обособени позиции), в своята цялост попада в приложното поле на определения с Решение № 591 на МС от 18.07.2016 г. (Обн., ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.) списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото се касае за доставка на стоки (работно облекло) за нуждите на промишлено предприятие (каквото се явява дружеството възложител). В конкретния случай, в обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценка по целесъобразност с оглед разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции, при спазване разпоредбите на чл. 46 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП. Анализът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП сочи, че разделянето на обособени позиции на поръчката е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като в тази връзка последният може да определя предмета и обема на съответната позиция (арг. чл. 46, ал. 2 от ЗОП), за да се удовлетворят максимално потребностите му. (Решение № 635 от 30.05.2019 г. на КЗК)

***

В сходна жалба срещу решение за откриване на процедура с предмет: „Доставка на перилни, почистващи препарати, дезинфектанти и домакински пособия“ по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1: „Перилни, почистващи препарати и домакински пособия“, жалбоподателят твърди, че в тази позиция са включени и продукти за почистване и хигиена (антибактериален сапун, който представлява биоциден продукт), които не попадат в предмета на запазени поръчки, тъй като не попадат в списъка със запазени стоки и услуги по чл. 12, ал. 1 от ЗОП.

КЗК не счита, че е допуснато нарушение. Според нея определянето на предмета и обема на обществената поръчка, в случая на обособената позиция, е в оперативната самостоятелност на възложителя. Освен това КЗК кредитира като основателни изложените доводи в становището на възложителя, че в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП с код по CPV 33711900-6 е записано общото понятие „сапун“. Доколкото в списъка на МС липсва конкретизация на видовете сапун следва да се приеме, че относим е всеки един продукт включен в родовото понятие сапун – твърд, течен, антибактериален , тоалетен, за ръце и т.н. (Решение № 9 от 09.01.2020 г. на КЗК)

 

---

[1] Първоначалното разпределение на участието в обединението е било: „Тих труд – Стара Загора“ ЕООД - 10%, а „Безопасен труд плюс“ ЕООД – 90%.

[2] В този смисъл: Решение № 1209/25.10.2018г. на КЗК, потвърдено с Решение № 2608/12.02.2019г. на ВАС.

[3] В този смисъл: Решение № 226/13.04.2016 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 8587/11.07.2016 г. на ВАС; Решение № 281/11.05.2016 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10207/03.10.2016 г. на ВАС.