Практика по приложението на ЗОП – Част CLII

Основания за отмяна на НП издадени от АДФИ

В днешното издание съм подбрала извадки от съдебни решения, с които са отменени Наказателни постановления, издадени от АДФИ по Част осма: Административнонаказателни разпоредби от ЗОП. Темата ще бъде продължена в бъдеще с актуални допълнения.

***

Районен съд - Пловдив е отменил НП № 11-01-59/20.07.2021г., издадено от Директор на АДФИ, с което е наложено административно наказание глоба за нарушение по чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Установено е, че наказаното лице, в качеството си на ректор на ПУ "Паисий Хилендарски" и публичен възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютърна и периферна техника за ПУ "Паисий Хилендарски" гр. Пловдив", одобрил е документацията за участие в процедурата, включително Техническа спецификация за изпълнение на поръчката по ОП № 2 "Преносими компютри", в която е посочил конкретен модел процесор, с точно определени характеристики, а именно: Intel Core i7-7500U (2-ядрен, 2.70 - 3.50 GHz, 4 МВ кеш), без да е добавил думите "или еквивалентно/и".

Районния съд е установил, че несъмнено е налице деяние, описващо признаците на вмененото на лицето нарушение, както и че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН. В същото време е приел, че самото деяние разкрива смекчаващо обстоятелство, разкриващо по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид, а именно - конкретната обществена поръчка е била с предмет, изискващ специфични знания в областта на компютърната техника, с каквато нарушителят не е разполагал, поради което се е доверил на експерти, което навежда на ясен аргумент за липса на умисъл, съответно наличие на пропуск, който макар и да не оправдава лицето, все пак показва една по-ниска степен на обществена опасност на деянието от субективна страна, доколкото ректорът като филолог по специалност е разчитал на екипа си от специалисти. От документацията се установява, че поръчката е с 6 обособени позиции, като единствено по отношение на ОП № 2 и дори не по отношение на цялата позиция, а само на конфигурацията, посочена в 2.4. е отразена конкретна марка, която не е за целия компютър, а само за един компонент от него, а именно - процесора. Последният пък е установено, че като марка заема 60 % от световния пазар на процесори, което практически означава, че всеки компютър по подразбиране се предлага само с такъв процесор. Установено е също така, че в офертите, за които е нямало поставено изискване към конкретна марка на процесор, пак са се предлагали продукти със същия процесор "Интел", защото това е бил масовият процесор, използван в този период. Според съда всичко това категорично разкрива по-ниска степен на обществена опасност на конкретното деяние, доколкото е установено, че единственият конкретизиран компонент от поръчката така или иначе е бил единствен на българския пазар към процесния период.

Деяние е следвало да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Макар и формално да е осъществен съставът на административно нарушение са налице множество смекчаващи обстоятелства – нарушението е извършено за първи път, т.е. е инцидентно такова и не е резултат на недобросъвестно осъществяване на служебните задължения; фактът, че се касае за един единствен пропуск от цялата позиция; обстоятелството, че на пазара се предлага предимно посочената марка. При това положение налагането на административно наказание, макар и в минималния предвиден размер, се явява несъразмерно тежко спрямо степента на обществената опасност на деянието и дееца. (Решение №318/10.02.2022г., постановено по АНД №5332/2021г. по описа на Районен съд - Пловдив, VIII н.с., потвърдено с Решение № 1079 от 13.06.2022 г. по к. адм. н. д. № 1030 / 2022 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив)

***

РС – Пловдив е потвърдил НП на директора на АДФИ, приемайки, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са спазени императивните правила на ЗАНН, както и че от събраните доказателства може да се стигне до безспорен извод, че с действията си жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Касационната инстанция отменя това решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В случая, атакуваният съдебен акт е постановен при неизяснени фактически обстоятелства и при липса на каквото и да било обсъждане на възраженията на жалбоподателя, което е довело до необоснованост на правните изводи относно законосъобразността на оспореното НП. Липсата на мотиви за неоснователност на доводите на жалбоподателя (за незаконосъобразност на оспореното НП) не позволява на касационната инстанция да осъществи контрол за правилност на постановеното решение.

Задължението за мотивиране на съдебните актове е конституционно установен принцип в чл. 121, ал. 4 от Конституцията на РБ. Изискването за обосноваване на решението е една от гаранциите за законосъобразност на същото, които законът е установил за защита правата и правнозащитените интереси на гражданите и организациите - страни в съдебното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки. С излагането на мотивите се довежда до знанието на адресатите съображенията, въз основа на които решаващият съд е постановил своя съдебен акт. Това подпомага страните в процеса в избора на защитните средства и въобще при изграждането на защитата срещу актовете, които не са благоприятни за тях. От друга страна, наличието на мотиви улеснява и прави възможен контрола върху законосъобразността на съответния съдебен акт, упражняван при обжалването му пред горестоящия съд. (Решение № 785 от 12.05.2023 г. на Районен съд гр. Пловдив, отменено с Решение № 1618 от 12.10.2023 г. по к. адм. н. д. № 1672 / 2023 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив)

***

Директорът на АДФИ е издал НП № 11-01-269/23.04.2015 г., с което е  наложена глоба за извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, за това че с Решение № 1184/27.11.2012 г. са одобрени обявление и документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в които са включени изисквания, преценени от наказващия административен орган като ограничителни, даващи предимство или ограничаващи участието на лица в поръчката. НП е отменено от СРС.

Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов Закон за обществените поръчки (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само „възложител“, който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по-благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗАНН. (Решение № 2329 от 06.4.2017 г. по адм.д. № 782/2017 г. на Административен съд – София)

***

Аналогични разсъждения откриваме и в решение на Районен съд – Хасково в друг случай, в който с НП № 11 - 01 - 815 от 15.04.2019 г. на АДФИ е наложена глоба на възложител, който е включил в критериите за подбор към кандидатите или участниците да представят документи, удостоверяващи, че разполагат със собствен цех за извършване на ремонтните работи и със собствен транспорт, подходящ за извозване на сондажните помпи и помпите сух монтаж. Нарушението се изразява в това, че тези изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, които отговарят на всички други изисквания, но не разполагат със собствен цех или със собствен транспорт и освен това не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Съдът обаче е приел, че не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН поради следните съображения: Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди. Правилността на упражнените правомощия, обаче, не може да се разглежда инцидентно в хода на административнонаказателното производство, защото ако някой от участниците не е бил съгласен с предварително обявените условия в процедурата, е следвало да обжалва решението за откриване или и могъл да иска разяснения по документацията. Предвид строгата формалност на регламентираните в ЗОП процедури и възможност всеки един етап от провеждане на процедурата да може да бъде предмет на самостоятелно обжалване, такова оплакване не следва да бъде обсъждано нито в производство по обжалване на крайния акт, с който приключва процедурата, нито (на още по-голямо основание) в рамките на друго производство пред друг орган, тъй като по този начин се стига до заобикаляне на закона.

Съдът е констатирал и допълнително основание за отмяна на обжалваното НП, изразяващо се в следното: Считано от 15.04.2016 г. е в сила нов ЗОП, в който разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 са подобни на отменения  чл. 25, ал. 5. С процесното НП жалбоподателят е санкциониран като "представляващ възложител на обществена поръчка", т.е. - лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП (отм.). Съпоставяйки административнонаказателната разпоредба на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП (отм.) с тази на чл. 251 от ЗОП съдът констатира, че последната санкционира само "възложител", който определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2 от закона - когато утвърдената техническа спецификация съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица, или някои продукти. Налице е по - благоприятен закон, по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. (Решение № 39 от 17.02.2020 г. по адм. н. д. № 1246 / 2019 г. на II състав на Районен съд – Хасково)

***

РС – Монтана е разгледал жалба срещу НП № 11-01-326/26.11.2019г. на Директор на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗОП на изп. директор на МБАЛ "Д-р ***" АД  е наложена глоба за нарушение по чл. 70, ал. 12 от ЗОП, тъй като е включил критерий за подбор като показател за оценка на офертите по чл. 63, ал. 1, т. 9 от ЗОП и е определил  наличие на стандарт по БДС като показател за оценка на офертите.

За да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно РС е приел, че е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, съгласно която не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. В случая нарушението е открито на 25.09.2017г. (датата на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка), а АУАН е съставен на 30.05.2019г. Счита, че е налице и нарушение на нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, която регламентира участието на двама свидетели при съставяне на акта за нарушение, а АУАН е подписан само от 1 свидетел, който при това не е присъствал при откриване на нарушението, а само при съставяне на акта за нарушение по писмени доказателства. Поддържа, че при издаване на НП е нарушен и материалния закон, тъй като липсва нарушение с въвеждането на допълнителен критерий за подбор като показател за оценка на офертите – наличие на БДС при ОП "Доставка на хранителни стоки" по ОП № 7 "Мляко и млечни продукти".  С включването на подобен критерий в случая се цели по-добро качество на продуктите като отговарящи на БДС, особено като се има предвид, че същите са предназначени за болни хора в болнично заведение, при което по разбиране на съда не са налице нито една от предпоставките по чл. 53, ал. 2 от ЗАНН – да е установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина. Тълкуването на отделните разпоредби на ЗОП не следва да е формално, а да съблюдава основните цели на закона, регламентирани в чл. 1 от ЗОП, при спазване принципите на ДФЕС, и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Категорично поставеното условие не представлява ограничителен критерий по отношение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, при което като е поставил допълнителен критерий по ОП№ 7 възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. (Решение № 6/16.01.2020 г., постановено по а.н.д № 1908/2019 г., Районен съд Монтана, потвърдено с Решение от 03.06.2020 г. по к. а.н.д. № 167/2020 г. на III с-в на Административен съд – Монтана)

***

Районен съд-Ямбол е отменил НП № 11-01-704/04.02.2022 г. на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 253, ал. 1 от ЗОП е наложена глоба за нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. За да постанови решението си съдът приема, че жалбоподателят не е извършил процесното административно нарушение, тъй като предложеният начин за определяне на оценката по всеки отделен показател дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими е посочен начина за тяхното оценяване от комисията чрез експертна оценка.

Касационната инстанция излага и допълнителни съображения в подкрепа на крайното решение за отмяна на НП. Съдът е установил от разпита на актосъставителя, в качеството му на свидетел, че въпросния акт е бил съставен в отсъствие на нарушителя. В тази насока свидетелят е категоричен, че АУАН е бил подготвен предварително на хартиен носител и не е писан пред нарушителя и в негово присъствие. В подкрепа на това е и обстоятелството, че в самия акт допълнително ръкописно са вписани номера и датата му. По силата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Нарушаването на посочената императивна разпоредба води до ограничаване правото на защита, а оттам и до опорочаване на издаденото НП. Съдът счита, че в случая не са били налице предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, за съставяне на АУАН в отсъствието на посочения от наказващия орган нарушител, тъй като няма нито твърдения, нито данни, че последният е получил покана за съставяне на акта.

Съдът подчертава, че административно-наказателното производство има силно формализиран характер и неизвършването на процесуалните действия в определената императивно установена последователност води до нарушаване и на правото на защита на наказаното лице. Съставянето на акта в присъствието на нарушителя е самостоятелен елемент от регламентираната законова процедура и нарушаването на това изискване не може да се санира с извършените в последствие действия по прочитане на акта на нарушителя и разясняването му кога, къде, как и при какви обстоятелства е извършил административното нарушение, независимо дали са направени възражения и в каква насока. Констатираното съществено нарушение на административно-производствените правила при съставяне на акта е абсолютно основание за отмяна на наказателно постановление. (Решение № 133/01.07.2022 г. постановено по а.н.д. № 20222330200199 по описа на Районен съд-Ямбол за 2022 г., потвърдено с Решение № 115 от 20.09.2022 г. по к. адм. н. д. № 124 / 2022 г. на I състав на Административен съд – Ямбол)

***

РС – София е отменил НП на директора на АДФИ, тъй като е установил, че не са спазени предвидените от закона срокове за съставянето и издаването на АУАН и НП по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който се явява специален спрямо общата разпоредба по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН и съгласно който актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на АДФИ в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от 3 години от извършването на нарушението. Понятието "откриване на нарушителя" не е легално дефинирано от ЗАНН, но същото е било предмет на обсъждане от доктрината и съдебната практика, включително и в Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС, I и II колегия, в мотивите на което е обобщена съдебната практика по отношение на това понятие. Откриване на нарушителя има, когато компетентният да състави АУАН орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав. Релевантният в случая шестмесечен срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП ще започне да тече от момента, в който съществуват условия за такава преценка от длъжностното лице на база получени достатъчно данни за нарушението и авторството му. Законодателят е приел, че при нарушения на ЗОП двойно по-дългият от общия тримесечен срок, е разумен и достатъчен по своята продължителност за това длъжностните лица да извършат служебно необходимата проверка въз основа на наличните данни и документи, да установят адм.  нарушение и да упражнят правомощието си по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 36, ал. 1 ЗАНН за съставяне на АУАН, чрез който да се образува административнонаказателно производство.

В настоящия случай, че жалбоподателят е публикувал на 08.10.2019 г. решение за откриване на процедура и одобряване на документация, в което била публикувана методиката за оценка, която не давала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, с което е извършил нарушение. От доказателствата по делото е видно, че в началото на м. юли 2020 г. от жалбоподателя са били изискани документи във връзка със започната проверка, които се представени и получени от финансов инспектор на 06.07.2020 г. В НП е посочено изрично, че от жалбоподателя е поискано разяснение, което е дадено от него с писмо от 09.07.2020 г. От това следва, че към 09.07.2020 г. извършващите проверката длъжностни лица са разполагали с всички необходими данни, въз основа на които да се установи нарушението и да се идентифицира извършителя. От този момент е започнал да тече шестмесечният срок по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, но процесният АУАН е съставен категорично извън неговите рамки - на 27.08.2021 г. Последиците от несъставяне на АУАН в предвидения срок са посочени в общата разпоредба на чл. 34 от ЗАНН - не се образува административнонаказателно производство, като се погасява възможността да бъдат реализирани правомощията на наказващия орган по административнонаказателното правоотношение. В настоящият случай не е следвало да се съставя АУАН и образува административнонаказателно производство, респективно същото е незаконосъобразно образувано и НП следва да бъде отменено. (Решение № 4066 от 28.08.2023 г. по адм. н. д. № 1921 / 2023 г. на Софийски районен съд)

***

С НП № 11-01-458/10.12.2018г. издадено от директор на АДФИ на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП (в сила от 15.04.2016г.), за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП е наложена глоба. Възложителят е секторен, а предметът на поръчката - услуги по инкасиране на суми за заплащане на разпределение и доставка на природен газ предоставяни от дружеството. Този вид услуги са регулярни, поради което при изчисляване стойността на обществената поръчка е била приложима разпоредбата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП. За периода от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. разходите за услуги по събиране на плащания, вземания и дългове били в размер на 207 518,82 лева без ДДС и същите попадат в стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от ЗОП. Вместо това обаче възложителят е възложил поръчката по реда на директно (свободно) договаряне. Поради това АДФИ приема, че като не е приложил реда за възлагане чрез публично състезание или пряко договаряне, въпреки че са били налице всички законови основания за това, нарушителят, в качеството си на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е възложила поръчка при по-облекчен ред в нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че в хода на административнонаказателното производство са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на зашита на санкционираното лице да разбере обвинението и фактите срещу които се защитава. И в АУАН и в НП се твърди, че жалбоподателката е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Доколкото посочената разпоредба е бланкетна същата е била запълнена с визираното в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП съдържание. На жалбоподателката обаче е вменено, че е възложила поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона, което е различно нарушение от това на посочената разпоредба, и за което е предвидена различна санкция съгласно разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП. Тази неяснота в конструкцията на обвинението води до неяснота за какво именно нарушение е ангажирана отговорността на нарушителя. Констатираният порок е пренесен и в НП, което от своя страна е довело и до невъзможност не само на санкционираното лице да разбере обвинението, но и да бъде извършена проверка по отношение на законосъобразността на акта, доколкото от същия не може да бъде изведена по непротиворечив начин волята на АНО. Ето защо съдът приема, че е налице несъответствие между описаните в НП и АУАН факти и правната квалификация, която им е дадена. По този начин не са спазени изискванията на разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН и е налице съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита, което е формално основание за отмяна на НП.

Съдът обръща внимание също така, че санкцията предвидена в чл. 256, ал. 1 от ЗОП намира приложение, когато е възложена поръчка, но при по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност. По делото не са налице нито твърдения, нито доказателства каква точно процедура е била проведена, по какъв ред и дали се касае за хипотезата на ал. 1 или на ал. 2 от визираната разпоредба, доколкото се твърди, че услугите са възложени по реда на директно договаряне. И в АУАН и в НП се твърди, че при извършена проверка в Регистъра на обществените поръчки на АОП не е установено да са били провеждани такива и да е спазен реда по ЗОП.

В заключение съдът отбелязва, че към момента на разглеждане на делото е в сила  нова редакция на ЗОП, така че освен наличието на основание за отмяна на атакуваното НП е налице и по-благоприятен за дееца закон. (Решение № 77048 от 27.04.2020 г. по адм. н. д. № 7283 / 2019 г. на Софийски районен съд)

***

СРС е отменил като незаконосъобразно НП № 11-01-483/18.11.2022 г.  на АДФИ, приемайки че при провеждане на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя.

В хода на делото безспорно е установено, че наказаното лице, е извършило нарушение по чл. 250 от ЗОП, а именно -  провело е процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП без да са налице основания за провеждането й. Безспорно е също така, че както в АУАН, така и в обжалваното НП се твърди, че нарушението е по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, но тази правна норма е общо правило за поведение и не може да бъде възприета като самостоятелен състав на административно нарушение, предвид разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН (липсва санкционна част).

Санкционните правни норми, се състоят от две части - диспозиция и санкция, в която законодателят е предвидил неблагоприятни за дееца правни последици. Тези неблагоприятни правни последици могат да бъдат от различно естество - наказания по смисъла на НК, наказания по смисъла на ЗАНН или други закони, неблагоприятни последици от гражданскоправен или административен характер и т.н. Правните норми могат да бъдат и бланкетни - когато част от правната норма (напр. диспозиция, санкция) препращат към съдържанието на друга правна норма. В конкретния случай, в санкционната част на нормата, описваща твърдяно нарушение, следва да бъде включено и предвиденото от законодателя административно наказание, т.е. наказанието е част от нарушението. В този смисъл е и легалното определение на понятието "нарушение" на чл. 6 от ЗАНН. При съставянето на АУАН обаче актосъставителят никъде не е посочил конкретното нарушение, за което образува административнонаказателното производство и от чийто фактически състав нарушителят има право да се брани. С това е нарушил процесуалните правила и е ограничил правото на защита на жалбоподателя, препятствайки го да разбере своевременно в извършването на кое точно нарушение е обвинен, каква санкция го застрашава.

Както се посочи по-горе, правните норми могат да бъдат бланкетни. В случая разпоредбата на чл.250 от ЗОП е бланкетна норма, тъй като част от диспозицията й е формулирана в друга правна норма със самостоятелно правно значение, към която изрично препраща. Част от диспозицията на нарушението препраща към разпоредбите на чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13 от ЗОП. Самото изпълнително деяние на нарушението по чл. 250 от ЗОП, е формулирано в самия член 250 от ЗОП и е указано като провеждане на процедура по ... (препратка към други правни норми, сред които и по чл.18, ал. 1, т. 8 от ЗОП), без да са налице условията за това. Това означава, че в АУАН не е посочена не само санкционната част на нарушената правна норма, но и част от диспозицията - не е посочено и изпълнителното деяние, което разпоредбата на чл. 250 от ЗОП въвежда.

Актосъставителят е бил длъжен в изпълнение на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗАН да посочи "законните разпоредби, които са нарушени". На практика АУАН е съставен само за нарушаване на нормата по чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, която сама по себе си не е санкционна правна норма (самата тя не предвижда наказание). На тези основания СРС приема, че обжалваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, в резултат на незаконосъобразно проведена процедура. (Решение № 3220 от 06.07.2023 г. по адм. н. д. № 15688 / 2022 г. на Софийски районен съд)

***

Районен съд – Мездра е отменил НП на Директора на АДФИ, с което на основание чл. 251 за нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, е наложена глоба. В хода на инспекцията е установено, че на 16.05.2017 г. управителят на „Специализирана болница за долекуване и продължително лечение на белодробни болести“ ЕООД град Р. П. е отправил покана по реда на чл. 191, ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти и медицински изделия", в която като неразделна част се съдържат образци на техническо и ценово предложение. Съгласно двете предложения, като подлежащи на доставка са определени общо 107 номенклатурни единици лекарствени продукти, от които 26 са посочени с търговските си наименования, а не с международните непатентни наименования. Имайки предвид събраните по делото доказателства, съдът приема, че деянието, описано в административните актове, е извършено на 16.05.2017 година. На жалбоподателката е бил съставен АУАН, а обжалваното постановление е било издадено на 07.04.2020 година. Съдът е приел, че НП следва да бъде отменено поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване. Въпросът с давността в административно-наказателното производство е намерил правна уредба в чл. 82 ЗАНН, но същата касае изпълнение на административното наказание при наличие на влязло в сила НП. В случаите на неприключило административно - наказателно, респ. съдебно производство, при разглеждане на въпроса с давността следва да се има предвид Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на ОСНК на ВКС и ОС на II колегия на ВАС, където е прието, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни. В чл. 11 от същият закон е предвидено, че по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита следва да се приложат разпоредбите на общата част на НК. Съдът е приел, че в конкретния случай субсидиарно приложение следва да намери текстът на чл. 81, ал. 3,  вр. чл. 80, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3 от НК. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години за всички случаи, описани извън посочените в т. 1 - т. 4 на същата алинея. Според ал. 3 на чл. 80 от НК, давността за преследване започва от довършване на престъплението, в конкретния случай от 16.05.2017 г., като независимо от нейното спиране или прекъсване, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срокът, предвиден в чл. 80 ал. 1 НК (чл. 81 ал. 3 НК). При така очертаната правна рамка, съдът счита, че възможността жалбоподателката да бъде наказана за извършеното от нея административно нарушение се изключва с изтичането на срок в размер на четири години и половина, какъвто е срокът на абсолютната погасителна давност в съответствие с чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН, считано от датата на извършване на деянието, тоест давността за наказателно преследване е изтекла на 16.11.2021 година. (Решение № 66 от 04.07.2023 г. по адм. н. д. № 264 / 2021 г. на Районен съд – Мездра)