Седмичен бюлетин: 19 - 25 март, 2012г.

Законодателство

  МИЕТ представи оценката за въздействие на проектозакона за промени на Закона за защита на конкуренцията. Според заключенията в оценката, налице е необходимост от законодателни промени, които да регламентират отношенията между големите търговци на дребно и техните доставчици. Резултатите от оценката сочат, че в отношенията по веригата производител на суровини – преработвател – дистрибутор – търговец са налице практики, които имат негативен ефект върху конкуренцията и действащата правна уредба не е в състояние да ги предотврати или ограничи. Първоначалните предложения включваха три варианта на въздействие: да не се предприема нищо по отношение на промяна на съществуващата ситуация, да се предприемат законодателни мерки или да се търсят алтернативи на законодателството. След анализ в оценката на въздействие е направена препоръка за предприемане на законодателни мерки. Обосновката е, че са налице практики, представляващи злоупотреба със значителна пазарна сила, които противоречат на конкурентния процес и имат дългосрочен негативен ефект върху потребителите.

Застъпничество за конкуренцията

По искане на КРС, Комисията за защита на конкуренцията се произнесе със становище по Проекта на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на линии под наем на дребно, пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро и пазара на магистрални сегменти на линии под наем на едро. Производството е образувано в изпълнение на чл. 16 от Рамкова директива 2002/21/ЕО и чл. 151 от ЗЕС, които изискват определянето и анализът на съответните пазари на електронни съобщителни мрежи или услуги да бъде извършвано в тясно сътрудничество с КЗК. Продуктовите пазари, които се разглеждат в анализа, са:

• пазар на линии под наем на дребно – обхваща линиите, предоставени на крайни потребители, независимо от технологията и скоростта;
• пазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро – използват се от предприятия, предоставящи електронни съобщителни услуги за достъп до крайни потребители с цел предоставяне на услуги;
• пазар на магистрални сегменти на линии под наем на едро – включва всички линии под наем на едро, независимо от използваната технология, чиито две крайни точки са разположени в рамките на два различни административни центъра на областите в страната.

Географският обхват на всеки от гореспоменатите пазари е територията на Република България. Единственият пазар, за който КРС счита, че подлежи на ex-ante регулиране, е подпазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s. Като основна структурна бариера за навлизане и разширяване на изследвания подпазар се посочва контролът от страна на БТК върху инфраструктурата на традиционната мрежа за достъп на предприятието, която не може лесно да бъде дублирана. КЗК е на мнение, че КРС е определила съответните пазари в съответствие с критериите и принципите на правото на конкуренцията. Ex-ante регулирането зависи от оценката дали конкурентното право е достатъчно за преодоляване на неефективната конкуренция на дадения пазар. Принципното положение, подкрепяно от КЗК е, че ех-ante регулирането следва да се прилага тогава, когато ex-post контролът би бил значително по-неефективен и доколкото е необходимо за създаване на условия за разгръщане на ефективна конкуренция на пазара на електронни съобщения. С оглед коректното отразяване на правомощията на КЗК, следва да се отбележи, че налагането на имуществени санкции от КЗК за вече извършени нарушения не е единственият механизъм за предотвратяване ограничаването на конкуренцията. При установяване на нарушение на ЗЗК, Комисията с решение може да постанови прекратяване на нарушението, включително като наложи подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията (чл. 77, ал.1, т.4 от ЗЗК). Освен това, в рамките на ex-post контрола КЗК е оправомощена да налага временни мерки (чл. 56 от ЗЗК) и да одобрява поемането на задължения, с които да се постигне преустановяване на антиконкурентното поведение (чл. 75 от ЗЗК).

Забранени споразумения и съгласувани практики

Nestle, Mars и Colgate-Palmolive са уличени в картел на пазара на сухи храни за кучета и котки, за което им е наложена санкция в размер на 35.3 млн. евро.  Засегнат е пазара на храна за домашни животни във Франция, а в забраненото споразумение са участвали френските филиали на трите компании - Purina, Royal Canin и Hills Pet Nutrishion. По данни на Autorité de la Concurrence, трите филиала са притежавали 70% от пазара за сухи храни за кучета и котки. В същото време французите отглеждат в домовете си общо около 8 млн. кучета и 10 млн. котки. В продължение на повече от 5 години  (между 2004г. и 2008г.) трите компании са упражнявали натиск върху дистрибуторите си за поддържане на високи цени на храните за домашни любимци. Нарушението е в сферата на вертикалните ограничения на конкуренцията. Било е установено също така, че Colgate-Palmolive Pet Nutrition е забранило на търговците си на едро да изнасят животински храни без изричното предварително съгласие на компанията-майка. Тази новина, следва съобщенията за разкрити картели в областта на препаратите за пране, производството на цикория и на брашна, и показва подчертано агресивната политика, предприета от френското ведомството по конкуренция напоследък срещу тези най-тежки форми на нарушение на антитръстовите правила. Най-сериозна е глобата за Nestle - малко над 19 млн. евро. Mars ще трябва да плати 11,6 млн. евро, а Colgate-Palmolive - 4,7 млн. евро. Глобата на Nestlé е била намалена с 18% а на Mars's с 20%, тъй като двете дружества не са отрекли участието си в нарушението и са се съгласили доброволно да платят наложените им санкции.  Въпреки това от Mars обсъждат варианта да обжалват размера на глобата, който според тях е твърде висок на фона на ангажиментите, които компанията е поела. 

Концентрации

Danish Competition Authority (DCA) наложи санкция в размер на € 6.700 на датска компания за това, че е подала невярна информация във връзка с предстоящо сливане. През януари 2010г. DCA е одобрила сливане между две дружества, активни в областта на селското стопанство. За да постанови решението си в този смисъл, ведомството се е позовало на информация, подадена от един от участниците в концентрацията, че на пазара съществува трета голяма компания, която е активен конкурент на съответния пазар. По-късно обаче DCA установява, че в информацията е пропуснато да се отбележи, че тази трета компания е в изключително тежко състояние и изправена пред фалит, в резултат на което се е договорила с едно от сливащите се предприятия, последното да поеме контрол и върху нея. След узнаване на това обстоятелство DCA е оттеглило даденото разрешение за сливане поради това, че е било основано на невярна информация. В последствие концентрацията е била разгледана отново и одобрена повторно при променените вече обстоятелства. Това е първият случай в Дания, в който се налага санкция на компания за некоректно подадена информация към ведомството по конкуренция.

КЗК разреши концентрация, при която „Лукерг Реню” ГмбХ, Австрия ще придобие самостоятелен контрол върху „Уинд Парк Каварна Иист” ЕООД, „Уинд Парк Каварна Уест” ЕООД и „Кей Енд Ес Енерджи” ЕООД, посредством закупуване на 100% от капитала на посочените дружества. Основната дейност на придобиващото дружество е свързана с разработване на проекти в областта на възобновяемите енергийни източници. Капиталът му е в размер на 35.000 евро и е разпределен поравно между „ERG Renew” S.p.a., Италия и „ООО Лукойл-Екоенерго” , Русия. Създаването на „Лукерг” като съвместно предприятие между „ERG Renew” и „ООО Лукойл-Екоенерго” е осъществено с цел реализиране на намеренията на учредителите за инвестиции в  разработването на проекти в областта на възобновяемите енергийни източници в страните от Източна Европа и по-конкретно в България и Румъния. България разполага с разнообразен електропроизводствен микс, включващ ядрени, термични и ВЕИ (водни, вятърни и слънчеви) централи. Съгласно публикувания годишен отчет за 2010 г. на „ЕСО” ЕАД, общата инсталирана мощност в страната е 12 072 MW. Най-голям дял в структурата на инсталираните производствени мощности заемат ТЕЦ с 54 % относителен дял, като от тях работещите на лигнитни въглища формират 33 %, следвани от тези на черни и кафяви въглища (15 %) и около 6 % съставляват работещите на газ. Инсталираната и в експлоатация мощност на „АЕЦ Козлодуй” представлява около 16 %, а тази от ВЕИ – 22 %. В структурата на инсталираните мощности от ВЕИ, разпределението в зависимост от ползвания ВЕИ е както следва:  ВЕЦ (18 %); вятърни ЕЦ (4%) и фотоволтаични (0,20 %). КЗК посочва, че за да участва на свободния пазар (както и в сделки по износ) на електроенергия, всеки производител следва да може да прогнозира точно своето производство за всеки час от денонощието в перспектива 24-72 часа. Към днешна дата на него е трудно да участват производители от ВЕИ, които не могат да прогнозират точно товарите си за 24-72 часа напред (от вятър и слънце например). Възможност за участие има за производители от ВЕЦ с изравнители, които имат нужното технологично оборудване за прецизно управление и точно прогнозиране на производството. За да могат производители от ВЕИ да участват активно на пазара с цялата си електроенергия е необходимо в страната да функционира развита електроенергийна борса, която да позволява търговия час-напред – т.е.  товарови графици да се подават всеки час от денонощието за всеки следващ час. Тогава производителите от ВЕИ ще могат успешно да прогнозират и продават производството си. В България се очаква създаването на електроенергийна борса и нейното реално функциониране да започне най-рано през м. юни 2012 г. Производството на ел. енергия от ВЕИ, включително и от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия се насърчава чрез изкупуването й по преференциални цени за определен срок. Изкупуването на произведената по този начин ел. енергия, за която има издаден сертификат или гаранция за произход, се извършва от Обществения доставчик или крайните снабдители на базата на сключени дългосрочни договори при преференциални цени. Преференциалната цена се определя от ДКЕВР съгласно Наредбата за регулиране на цените на електрическа енергия, като нейния размер е изчислен така че да гарантира стабилна норма на възвръщаемост, която е по-висока от тази включена в цените, които се формират и договарят на свободния пазар. Производството на ел. енергия от ВЕИ се осъществява чрез сравнително ниски мощности на отделните инсталации и предвид привилегиите при изкупуването на енергията, произведена по този начин, в момента не е налице ефективна конкуренция между този вид производители, тъй като почти цялото количество ел. енергия се изкупува по преференциални цени. В конкретния случай участниците в концентрацията произвеждат ел. енергия от ВЕИ и по комбиниран начин (чрез топлоелектрическата централа в Бургас), която продават по преференциални цени на Обществения доставчик (НЕК) и Е.ОН България Продажби (краен снабдител). Предвид инсталираните им производствени мощности и незначителни пазарни дялове под 5%, КЗК е заключила, че те не се явяват основни участници на пазара на производство и продажба на едро на ел. енергия в страната. Предвид незначителното хоризонтално припокриване между дейностите на страните, Комисията счита, че концентрацията следва да бъде безусловно разрешена при условията на чл. 26, ал. 1 от ЗЗК.

Нелоялна конкуренция

Върховният административен съд в 5-членен състав потвърди решение на КЗК, с което е установено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (имитация) от страна на „Микра - АЯ” ООД, и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 64 905 лв., както и 2 глоби по 1000 лв. на Славчо Ангелов и Христо Христов. Производството на КЗК е установило, че продуктите на ответното дружество имитират марките черен цейлонски чай - Emona Brand и Resh, разпространявани от ЕТ ”Солотекс - Любомир Христов” на територията на Свиленград, Хасково и Харманли от 2001 г. Сравнението на външния вид на опаковките на молителя и на ответника - Emona Brand и Plantation Fresh Brand и Resh и Plantation Fresh, показва максимално  фонетично и визуално сходство между продуктите. Присъствието на общи елементи в цялостния дизайн е съществено -  първите две опаковки са в оранжев цвят, с централен елемент птица, докато вторите са в черен, с изображение на кон. КЗК приема, че ответникът не само не е положил достатъчно усилия да отличи своите продукти, а умишлено и целенасочено е търсил асоциативна връзка с продуктите на молителя, с което е създал реална опасност от възникване на заблуда у потребителите.  Производството доказа и, че Славчо Ангелов - управител на „Микра-АЯ“ ООД и Христо Христов са регистрирали умишлено имитиращия дизайн, който впоследствие са прехвърлили като право на ползване на ответното дружество. Решението на ВАС е окончателно и не подлежи на обжалване.

    

В свое решение, с което установява, че не е извършено нарушение в областта на нелоялната конкуренция КЗК дава тълкуване на понятието производствена или търговска тайна по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК. По дефиниция това са: факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Легалното определение на това понятие не предвижда съществуването на данни, обявени от закона за производствена или търговска тайна априори. Тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен, че трябва да са обявени изрично за такива от него, той трябва да е взел и необходимите мерки за запазването им. Установяването на нарушение по чл. 37 от ЗЗК се различава от процедурата по установяване на другите нарушения по този закон. То, за разлика от останалите, е свързано със задължителното представяне от страна на молителя пред КЗК на доказателства, от които следва да се изясни кои „факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската му дейност“ са били приети от него за производствена и/или търговска тайна, как е направено това и какви мерки са взети, за да се запази тази тайна. За да се твърди, че дадено лице неправомерно е узнало, използвало или разпространило търговска тайна, е необходимо да се докаже от притежателя ѝ, че той я е класифицирал като такава по подходящ начин, уведомил е за това обстоятелство лицата, имащи достъп до нея и е взел конкретни мерки за запазването ѝ. Информацията, влизаща в тази категория, трябва да бъде поставена под ограничителен режим за достъп и използване, т. е. с нея да могат да боравят само хора, които са конкретно определени и им е предоставен изричен достъп от управителните органи на дружеството. Информацията трябва да е защитена и по такъв начин, че да няма свободен достъп до нея от лица, извън посочените от управителните органи. Защитата ѝ следва да е така организирана, че да е възможно нейното опазване и съхранение с технически, организационни, правни, охранителни и др. способи. Конфиденциалната информация също така трябва да е отделена от останалата фирмена информация, като изрично е посочено, че представлява търговска или производствена тайна. В този смисъл за защита на една информация като търговска или производствена тайна се изисква и изрично решение от управляващия орган на дружеството.

Държавни помощи

ЕК започва публични консултации, свързани с критериите, които възнамерява да прилага, при оценката на схемите за подпомагане, които държавите-членки ще прилагат спрямо филмовата индустрия. Критериите са изложени в проект на съобщение (draft Cinema Communication), по което заинтересованите са поканени да дадат становище до 14.06.2012г., а окончателният вариант ще бъде изготвен през втората половина на 2012г. Вицепрезидентът на ЕК, Joaquín Almunia коментира, че изготвеният проект цели да предостави работещ инструмент, който ще е от полза както за целия европейски аудио-визуален пазар, така и за европейските зрители. Това е вторият и заключителен кръг консултации в процеса на обновяване на критериите за оценка на държавните помощи, който трябва да приключи най-късно до 31.12.2012г., а една от целите на настоящото съобщение е да стимулира трансграничните продукции между държавите-членки, които могат да ползват преимуществата на общите правила за вътрешния пазар и да гарантира, че на аудиторията ще се предлага по-голям избор и културно разнообразие в областта на аудио-визуалните произведения. За целта се предвижда разширяване на дейностите, които ще бъдат подпомагани, като се включат всички етапи от създаването на аудио-визуално произведение – от изготвяне на концепцията за него до представянето му пред публика. Предвижда се също ограничаване на задълженията за разходване на средствата само в определена територия. Променят се и начините за изчисляване на размера на помощта, както се въвеждат и някои данъчни стимули относно разходването на средствата, като за допустими ще се приемат разходите правени в рамките на цялото европейско икономическо пространство. Средствата, предназначени за подпомагане на филмовата индустрия в ЕС възлизат на около 3 млрд. Евро годишно, като 2 млрд. Евро се предоставят под формата на грантове и заеми при облекчени условия, а около 1 млрд. чрез данъчни стимули. Голямата част от тези средства се ползват от Франция, Великобритния, Германия, Италия и Испания. Основание за отпускането им дава чл. 107, ал. 3, б. „d“ от ДФЕС, който позволява отпускането на помощи за културни мероприятия, доколкото това няма да повлияе негативно върху конкуренцията и търговията между държавите – членки.

Статии

    В статията си „Antitrust and Innovation: Where We are and Where We Should be Going“, публикувана в Antitrust Law Journal (Издание № 77, бр. 3), Herbert Hovenkamp анализира връзката между законодателството в областта на интелектуалната собственост и антитръстовите правила.  Според автора в голяма част от историята си тези два правни клона са действали по такъв начин, че са отдавали твърде голямо значение на формалната защита на въздигнатите от тях права и интереси, в ущърб на навлизащите иновации. Антитръстовата политика често отразява преувеличените страхове от увреждане на конкуренцията, като пренася тези си опасения в създаването на прекалено много защитни правила и норми, които в крайна сметка предпазват недостатъчно ефективния бизнес от конкуренция, като резултатите от този подход са в ущърб на потребителите.  По същия начин, разпоредбите в областта на интелектуалната собственост по-често пречат, отколкото поощряват иновациите като предоставят на носителите на тези права  доста повече възможности за защита, отколкото са необходими, за да се създадат подходящи стимули за иновации. В статията си Herbert Hovenkamp посочва, че законодателите в областта на интелектуалната собственост могат да извлекат някои важни поуки от пътя, който бе извървян чрез антитръстовите реформи. Още в края на 70-те години на миналия век Върховният съд на САЩ драстично промени антитръстовата политика, като наложи схващането, че вредите от установените нарушения трябва не само да бъдат безспорно доказани, но и да е сигурно, че тези вреди действително се отнасят за конкуренцията на съответния пазара, а не само за интересите на този, който се е оплакал от нарушението. Тази трансформация бе извършена изцяло от Върховния съд до голяма степен на фона на безразличието, демонстрирано от страна на Конгреса и при очевидния конфликт с института за обезщетяване на причинените от нарушения вреди на частни лица, който бе твърде либерално прилаган.  Според автора на статията законодателството в областта на интелектуалната собственост също трябва да се съсредоточи повече върху анализа на действителните мотиви, предизвикали всяко конкретно нарушение и да санкционира само онези прояви, които наистина спъват иновациите и развитието, вместо да отдава приоритет на формалния подход. 

Предстоящи събития

На 30.11.2012г. ще се проведе 5-та годишна конференция, организирана от списание Competition and Regulation in Network Industries.