Седмичен бюлетин: 5 - 11 март 2012г.

Забранени споразумения, решения и съгласувани практики

Прилагането на Leniency Programme бе подкрепено с окончателно решение на съда в Бон, който не позволи достъп до информацията, предоставена в рамките на тази процедура. Решението е по повод казуса “Pfleiderer”, при който бе повдигнат спор за достъпа до материалите събрани при прилагане на Програмата Leniency, поискан за целите на доказване на претърпените от нарушението вреди, търсени по съдебен ред. Местният съд потвърди решението на немското ведомство по конкуренция Bundeskartellamt, което постанови решение в смисъл, че интересите свързани с ефективното преследване и разкриване на нарушения на антитръството законодателство са от приоритетно значение и това оправдава отказа да се предостави достъп до информацията получена в рамките на прилагане на Leniency Programme. Съдът е оценил ролята на тази програма в разкриването на картелни споразумения, като е отчел, че стимулите за участващите в картел предприятия сами да разкрият този факт и доброволно да предоставят на разследващия орган доказателства, биха били сериозно подкопани ако в една последваща процедура по търсене на обезщетения се даде достъп до събраната по този начин информация на трети страни. През 2008г. Bundeskartellamt наложи санкция в общ размер от 62 000 000 Евро на няколко производителя на специална декорираща хартия, за участието им в картел насочен към определяне на цени и ограничаване на капацитета. В последствие, Pfleiderer (клиент на един от нарушителите) е поискал достъп до събраната по време на разследването информация, за да подкрепи с нужните доказателства гражданския иск за обезщетение на претърпени вреди. За да защити своята Leniency Programme, немското ведомство по конкуренция е отказало да предостави достъп до онези материали, които са му били предоставени от дружеството, възползвало се от нея. Pfleiderer е обжалвало отказа пред съда в Бон. Съдът първоначално е отправил въпроса до Европейския съд (ECJ) с молба за разяснение дали европейското право забранява разкриването на материалите представени в рамките на Leniency процедурата на трети страни, претърпели вреди в резултата на нарушение на правото на конкуренцията. ECJ е посочил в становището си, че доколкото европейските правила не забраняват такъв достъп, то съответният съд трябва сам да прецени дали да даде или да откаже достъп, търсейки баланса между интересите на пострадалите страни и ефективния инструмент за разкриване на картелни споразумения. Федералният министър на икономиката, е изразил намерението си за промяна в немския Закон срещу ограниченията на конкуренцията, с която този въпрос да бъде изрично уреден в съответствие с принципно изразените от съда в Бон виждания по конкретния казус.

  

Немската Bundeskartellamt наложи санкция в размер на 24 000 000 евро за картелно споразумение свързано с определяне на цени на препарати за съдомиялни машини на  Reckitt Benckiser Deutschland GmbH (Reckitt Benckiser). Общият размер на санкцията е наложена в рамките на две отделни производства, в които е било установено нарушение както на националните, така и на европейските антитръстови забрани. Освен налагането на цени на препаратите за съдомиялни машини, Reckitt Benckiser е участвало и в обмен на чувствителна информация с различни производители на маркови продукти, което е ставало на регулярни срещи. Производството е било инициирано след подаване на искане за прилагане на Leniency Programme от страна на Henkel Wasch- und Reinigungsmittel GmbH (Henkel) през 2010г., което е удовлетворило всички условия за снизходително третиране и в крайна сметка е било освободено изцяло от налагане на санкция. Разследването е установило, че в периода 2005 – 2007г. Reckitt Benckiser и Henkel директно и индиректно няколко пъти са координирали повишаването на цените на препаратите за съдомиялни машини “Calgonit” и “Somat”. Второто производство е свързано с обмен на чувствителна информация с някои други производители на сходни продукт, като същото отново е започнало след прилагане на Leniency, молба за което е подадена този път от Colgate Palmolive GmbH. В хода на разследването е установено, че обменът на информация е ставал в рамките на Trademark Association и по конкретно по време на срещи на работната група “body care, cleaning agents and detergents”. Информацията е включвала, освен друго и данни за предстоящо планиране на увеличения в цените. И в двете производства санкцията на Reckitt Benckiser е била намалена поради пълното съдействие, което дружеството е оказало на разследващия орган. Решението за налагане на санкцията е окончателно.

 

През декември 2011г. френският Autorité de la concurrence разкри също картел между четиримата най-големи производители на перилни препарати и им наложи санкция в размер на 368 000 000 Евро. Участниците в картела са Unilever, Procter & Gamble, Henkel и Colgate Palmolive. Четирите компании са координирали търговската си политика чрез определяне на цените и размера на отстъпките за френските търговци на дребно – супермаркети и хипермаркети. За момента това е най-важният случай, разследван от френското ведомство иницииран благодарение на Leniency Programme и първият, при който снизходителното третиране на нарушителите засяга продукти за масова употреба. Всички категории перилни препарати от известни марки, присъстващи на френския пазар, като  Ariel, Skip, Le Chat, Dash, Omo, Super Croix, Gama, Persil и X Tra са били предмет на тайните уговори, чието действие е продължило от 1997 до 2004 година с едно прекъсване между октомври 1998 и ноември 1999г. Картелът е обхващал също така всички разновидности на перилните препарати – прахове, течни разтвори и таблетки за пране. През 2008г. Unilever, което е било обект на претърсване във връзка с друго разследване, е решило да подаде искане в рамките на Leniency Programme и да разкрие доброволно участието си в този картел. По-късно, в периода 2008 – 2009г., още трима големи производители на перилни препарати (Henkel, Procter & Gamble и Colgate-Palmolive) също са подали такива искания пред френското ведомство по конкуренция. Разследването е установило, че от 1997 до 2004 посочените производители са провеждали по няколко пъти годишно тайни срещи и разговори в различни хотели и ресторанти, на които са обсъждали цени и търговски отстъпки за произвежданите от тях перилни препарати. Целта е била да се избегне всяка ценова конкуренция помежду им и да се стабилизира пазарното им положение във Франция. Картелното споразумение е обхващало три основни пункта.

На първо място са били уговорени ценовите разлики между всяка една от марките и съотношенията, към които да се придържат при различните ценови сегменти – висок, среден и нисък. В последствие  всяко планирано повишение на цените е било обект на съвместни преговори, за да се запазят както съотношенията, така и позициите на всеки един от четиримата производители.

На второ място участниците в картела са координирали и политиката си в областта на търговските отстъпки чрез приемането на специални правила, които са уреждали всички детайли в тази връзка – формат на отстъпките, периоди, в които ще се прилагат, нива, честота на предлагането им, включително и начина, по който ще бъдат рекламирани.

На последно място, за да гарантират спазването на всички уговорки помежду им, участниците в картела са приели взаимно да преглеждат всички рекламни брошури, листовки и диплянки разпространявани в супер- и хипер-маркетите и са задължавали търговските си отдели да докладват за съответните цени. 

Нарушението е имало силен негативен ефект върху потребителите, тъй като перилните препарати формират съществена част от разходите на домакинствата, поради което и търговците на дребно често използват промоциите точно на тези продукти като начин да привлекат клиенти. В резултат на тайните уговорки четиримата производители са успели да поддържат постоянно високи цени на перилните препарати във Франция в продължение на почти 6 години. Това разследване донякъде е съвпаднало с разследване, проведено от Европейската комисия за разкриване на ценови картел при праховете за пране и е било провеждано в тясно сътрудничество между двата органа. Независимо от това френското ведомство е стигнало до заключение, че двете нарушения са съвсем различни, доколкото действията на френския пазар са обхващали различен период от време, много по-голям брой продукти, както и различни предприятия. Така се стига до установяване на две  самостоятелни нарушение и налагане на отделни санкции, независимо от факта, че действията са засягали един и същ пазарен сегмент и без да се стига до конфликт с принципа ne bis in idem.

 

Румънският Competition Council е наложил глоби в размер на 1 800 000 Евро на фармацевтичните компании Baxter (Швейцария) и Belupo (Хърватия) и техните дистрибутори, за участието им в споразумение, с което е бил забранен износа на продукти на двете компании. Споразумението нарушава както чл. 5, ал. 1 от Румънския Закон за конкуренцията, така и чл. 101 от ДФЕС. Разследването е установило, че сключеното между двете компании и техните дистрибутори споразумение за забрана на износа извън Румъния включва hardcore ограничения, които чувствително са увредили конкуренцията и са повлияли на търговията в рамките на общия вътрешен пазар. Ограничаването на продажбите извън националните граници е имало негативно въздействие върху структурата на румънския фармацевтичен пазар на продажба на едро на медикаменти, довело е до неговата изолация и е попречило на продуктите на Baxter и Belupo да се търгуват на други пазари, включително на общия вътрешен пазар. Според президента на националното ведомство по конкуренция Bogdan Chiriţoiu, подобни споразумения между доставчици на лекарства и техните дистрибутори се разглеждат като сериозно нарушение на правилата на конкуренцията. Baxter, както и неговите дистрибутори (Actavis SRL, Farmaceutica Remedia SA и SofMedica SRL) са били санкционирани общо с 1 389 157 евро. Baxter и Farmaceutica Remedia са признали извършеното от тях нарушение, поради което глобата им е намалена с 20%.

Румънският Competition Council е наложил глоба в общ размер на 200 000 000 Евро и на 6 петролни компании  - OMV Petrom SA, OMV Petrom Marketing SRL, Lukoil România SRL, Rompetrol Downstream SRL, Mol Petroleum Products SRL и ENI Romania SRL за участие в забранено споразумение.  Шестте дружества са си разменяли информация относно бъдещото им поведение на пазара и за възпрепятстване на продажбите на дребно на бензин от страна на Eco Premium, с което са нарушили националното законодателство, както и чл. 101 от ДФЕС. Президентът на ведомството по конкуренция Bogdan Chiritoiu посочва, че регулаторът не възразява срещу приспособяването на пазарната политика на конкурентите по снабдяване с горива към пазарната реалност, но подчертава, че това трябва да става независимо, а не чрез уговорки с други компании. Независимо от тяхната мощ и пазарно присъствие, всички участници на пазара следва да се съобразяват с правилата за конкуренция, които важат с еднаква сила както в Румъния, така и в целия ЕС. Производството е било открито поради възникнали съмнения за ограничаване на производството, дистрибуцията, техническото развитие и инвестициите по отношение на определен вид бензин. В тази връзка през 2009г. Competition Council е извършило инспекции и претърсвания в посочените компании. Пълният текст на решението се очаква да бъде публикуван след като изтече 30-дневния срок, след изпращането му на страните по производството.

Върховният съд на Австрия потвърди правомощието на Federal Competition Authority (FCA) да извършва инспекции на място. На 30.12.2011г. съдът отхвърли няколко жалби срещу правомощието на FCA да извършва претърсвания и изземвания на доказателства, като използва възможността да даде някои пояснения, по отношение на разпоредбите, предоставящи правото за извършване на инспекции на ведомството по конкуренция. Повод за образуваното дело са извършени през август 2011г. претърсвания в помещенията на няколко компании в областта на изолационните материали, използвани в строителството, поради съмнения за извършено нарушение на чл. 1 от австрийския Cartel Act и на чл. 101 от ДФЕС.  Седем компании са подали жалби срещу съдебните разрешения дадени на FCA за извършване на тези действия. Върховният съд отхвърля всички жалби, като дава някои принципни разяснения относно правомощията за разследване на FCA. Така например съдът потвърждава, че събирането на доказателства от помещенията на едно предприятие, коитоса  свързани с действията на други предприятия, е напълно законосъобразно, доколкото проверката на място не е ограничена до събиране на данни само и единствено за претърсваното предприятие. Ако едно предприятие позволява достъп на разследващите органи на доброволни начала, правните ограничения определени в Cartel Act не се прилагат, но въпреки това доброволният характер на достъпа трябва да бъде оценен с повишено внимание. Дори тогава, когато вече са налице индикации или доказателства за извършено нарушение, FCA има право да продължи издирването на такива, включително и чрез извършване на претърсвания с цел да изясни обем и продължителността на извършеното нарушение, както и на участниците в него. За да се пристъпи към проверка на място е достатъчно да съществуват основателно съмнения за извършено нарушение, което означава, че са налице определени факти, от които може рационално да се предположи, че е налице нарушение. Наличието на напълно сигурни доводи в тази посока не е необходима предпоставка за извършване на претърсване. Проверка на място може да бъде извършена и в помещенията на трети предприятия, които не са заподозрени за участие в нарушението, стига да е вероятно, че там ще бъдат открити доказателства за съответното нарушение. Проверката може да бъде насочена и към откриването на източници на информация, които преди това са били неизвестни. Претърсванията не са ограничени единствено до разкриването на преки елементи от предполаганото нарушение, а може да обхване събирането и на по-обща информация, която да очертае цялостния правен и икономически контекст, в който нарушението е извършено. Между различните правомощия за събиране на доказателства, предоставени на ведомството по , не съществува йерархична зависимост, т.е. не е необходимо да са изчерпани всички други варианти, за да пристъпи към извършване на претърсване, а това зависи от преценката на органа. Заповедта за извършване на претърсване не е ограничена във времето. В решението на съда обаче се посочва, че FCA няма право да конфискува откритите доказателства, а само да прави копия от тях, включително и чрез снемане на копия от електронните носители, на които се съхраняват данни. Предприятията са длъжни да предоставят достъп на разследващия орган до тези източници и да се съгласят със снемането на електронни копия (форенсик имидж). Пълният текст на решението може да бъде прочетен тук.

 

Злоупотреба с господстващо положение

Датският Competition Council е приел, че летището в Копенхаген (Københavns Lufthavne A/S (CPH) е злоупотребило с господстващото си положение, прилагайки различни условия за ползването на едни и същи услуги. Случаят е свързан с внедряването на ново съоръжение, представляващо шест стоянки за паркиране на самолети на летището в Копенхаген, наречено CPH Go, което се е предлагало на много ниска цена. Освен, че е било по-евтино, новото съоръжение е представлявало и ефективна алтернатива на вече съществуващите съоръжения на летището. Оперативните предимства за въздушните превозвачи се изразяват в това, че времето за рулиране и обработка на самолет се съкращава до максимум 30 мин., а пътническата такса, за всеки пасажер се намалява с 20 DKK, което прави услугата изключително конкурентна. Летището обаче налага критерии за достъп до съоръжението, приети с Общи условия за ползване, както и клаузи, свързани с обработката на багажа. Формално те са предоставяли равни условия на превозвачите, но в действителност само някои от тях са могли да ги изпълнят, респективно да получат достъп до съоръжението. Датското ведомство по конкуренция е разгледало 3 от условията за ползване на съоръжението и обработката на багажите, за които са възникнали съмнения, че са обективно необосновани и водят до ограничаване на възможността за ползване на CPH Go. Те се свеждат до:

•    превозвачи, с трансферни пътници, не могат да използват CPH Go;

•    контейнери с багаж не се допускат до CPH Go;

•    само самолети с определени размер (ICAO тип С) могат да използват CPH Go.

Competition Council намира за дискриминационна забраната на летището, която не позволява на превозвачи с трансферни пътници да ползват съоръжението. На самолетите, обслужващи полети с прекачване е било разрешено да ползват само старите съоръжения на летището, което регулаторът е приел като налагане на различни условия към едни и същи услуги и поставяне на определени превозвачи в неравностойно положение спрямо конкурентите им, което представлява нарушение на чл. 11 от Датския закон за конкуренцията и на чл. 102, ал. 2, б. „с“ от ДФЕС. Постановено е прекратяване на нарушението и премахването на тази клауза, както и на забраната за обработка на контейнери с багаж. По отношение на третата клауза, свързана с допускането само на самолети с определени размери, на летищните власти е разпоредено да променят правилата така, че и по-малки самолети от типа ICAO A и B, също да бъдат допускани до съоръженията.

 

Италианското ведомство по конкуренция (Italian Competition Authority (ICA) наложи санкция на мултинационалната фармацевтична компания Pfizer в размер на 10 677 706 Евро за нарушение на чл. 102 от ДФЕС. Производството е образувано през октомври 2010г. по жалба на генеричната компания Ratiopharm Italia S.r.l. във връзка с производството и предлагането на италианския пазар на капки за очи против глаукома, като навлизането на неговия генеричен еквивалент на италианския пазар е било възпрепятствано от Pfizer. Разследването е показало, че действително тази компания е прилагала комплексна стратегия, базирана на притежаваните от нея патенти, с която е препятствала конкуренцията. Поведението се е изразявало в незаконно удължаване на защитата върху правата на интелектуална собственост на Pfizer по отношение на продукта Xalatan, с което е успяла да отложи със 7 месеца навлизането на генеричния му еквивалент на италианския пазар. Според ICA това представлява злоупотреба с господстващо положение. Релевантният пазар е бил определен в тесни граници – капки за очи, намаляващи вътреочното налягане, които съдържат аналози на prostaglandin (отделно от традиционните разтвори против глаукома). Ведомството е преценило, че простагландиновите аналози са широко използвани за лечение специално на широкоъгълна глаукома, при която се наблюдава прогресивна загуба на зрителното поле, тъй като намаляват значително вътреочното налягане и имат минимални странични ефекти. По-конкретното злоупотребата с господстващо положение се е изразявала в: незаконно удължаване на срока на патента, което към настоящия момент вече е отменено от European Patent Office; завеждане на дела, свързани с патентната защита пред граждански и административни съдилища; действия, целящи да попречат на националните регулаторни органи да издадат нужните разрешения за търговия на генеричните компании, както и да включат техните медикаменти в реимбурсния списък; предоставяне на заблуждаваща информация с цел да се получат разрешителни за генерични медикаменти, собственост на Pfizer; подаване на заявление за удължаване на педиатричния патент. В резултат на тези комплексни действия се е стигнало до 7-месечно препятстване на навлизането на конкурентни генерични медикаменти на италианския пазар, а продуктът на Pfizer, безпрепятствено се е търгувал в този период. Това поведение е квалифицирано като злоупотреба с господстващо положение, тъй като действията на Pfizer не са били законово оправдани, а са предприети единствено с цел да изключат генеричните заместители от пазара или максимално да забавят навлизането им, поне 7 месеца след изтичането на срока на патентна защита на продукта  Xalatan. При определяне на размера на санкцията ICA е отчело факта, че с поведението си Pfizer е повлиял негативно националната здравна система, като е попречил да се намали цената на разглежданите продукти чрез включването на генерични заместители в реимбурсния списък.

Концентрации

Преди около една година Western Digital (WD) обяви, че ще закупи hard drive поделението на Hitachi за близо 4,3 млрд USD. Оттогава насам двете компании се опитват да приключат сделката, която на практика почти ще елиминира конкуренцията на пазара на hard drive устройства.  Този факт обаче привлече вниманието на всички антитръстови органи.  Особен интерес представлява потенциалното въздействие, което сделката ще окаже върху пазара на 3,5-инчовите hard drive устройствата. Ако придобиването на  Hitachi  от Western Digital бъде одобрено пазарът на този сегмент ще се превърне в дуополен, на който освен WD ще присъства и Seagate.  В крайна сметка японската Федералната търговска комисия (Japanese FTC) се съгласи с изкупуването при условие, че Western Digital продаде 10% от поделението си за 3,5-инчов дискови устройства. Това условие обаче не се приема за достатъчно ефективно от страна на ЕК и Американската FTC и нито един от двата регулатора не е съгласен да одобри сделката ако на пазара останат само двама производители на 3,5-инчови hard drive  устройства.  По този повод в момента се обсъжда тристранна сделка между Western Digital, Hitachi и Toshiba, при която на WD може да бъде разрешено да придобие бизнеса с 2,5 инчови и SSD (solid-state disk или electronic disk) устройства. В замяна на това Western Digital ще трябва да продаде целия си бизнес с 3,5-инчови устройства на Toshiba, в едно с всички придобити лицензии и патенти, така че Toshiba да може ефективно да навлезе на този пазарен сегмент, който Hitachi ще напусне.  Така на съответния пазар на hard drive устройства, във всичките му сегменти, отново ще останат трима основни играчи - Seagate, Western Digital и Toshiba.  На този етап не е ясно кога сделката ще приключи, но ако всички участници в нея изразят съгласието си, може да се очаква това до стане още до края на този месец. С действията си ЕК и Американската FTC дадох ясен сигнал, че няма да позволят по никакъв начин по-нататъшна консолидация на пазара на hard drive устройства, с което очевидно вълната от придобивания, започнала още през 2009г., ще бъде прекратена.