За разлика от случая с лекарствата, за който разказах в предишно издание, този път става въпрос за успешно разкрит картел при почти сходно поведение от страна на участници в тръжна процедура.
Ето накратко казуса, анализа и изводите на КЗК
КЗК наложи санкция за нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК, под формат на манипулиране на процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет „Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина”, открита от Министъра на финансите. Рекордни санкции са наложени на „Астрал Холидейз” АД (2 818 800 лв.), „Бългериан ВИП Травъл” ООД (47 280 лв.) и на „Хорнит” ООД (48 480 лв.).
Производството е било образувано по сигнал на министъра на финансите С. Дянков, чиито съмнения са се породили от твърде големите сходства в ценовите оферти на няколко дружества, участващи в процедурата. След образуване на производството КЗК е разгледала подробно представените от участниците ценови предложения и е анализирала процеса на изготвянето им за целите на обществената поръчка.
Ответните дружества са независими търговски предприятия, намиращи се в преки конкурентни отношения, които извършват дейност на едно и също ниво на производство и разпространение на засегнатите продукти и/или услуги. Процесът на възлагане на обществени поръчки е свързан с изразходване на публични средства и следва да почива на икономическия принцип на търсенето и предлагането, при което възложителите разчитат на ефективната конкуренция между участниците, за да постигнат ефективно разходване на своите бюджети.
При съпоставка на ценовите предложения на участниците в конкретната обществена се установява, че между ценовите предложения на класираните дружества и по двата показателя за оценка – цена на самолетните билети и такса обслужване се наблюдават пълни съвпадения в заложените стойности. По отношение критерия „цена“ съвпаденията са били до третия знак след десетичната запетая в предложените цени от „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Подобни съвпадения са наблюдавани и при дружествата „Пътническа агенция Мираж” ООД и „Елит Травел Интернешънъл” ООД. За разлика от първите три дружества обаче съвпаденията при последните две са доста по-малко на брой и не са довели до еднакви точки за класиране по системата за оценяване на възложителя. Поради това КЗК е преценила, че констатираните съвпадения в отделни цени могат да се определят като случайни и дължащи се на обективни фактори. При останалите три дружества обаче - „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД съвпадения са констатирани между 57,5% до 94% спрямо общия брой ценови предложения. Освен това ценовите предложения на трите дружества по всички подпоказатели, формиращи критерия „цена“, са довели до напълно идентичен брой точки за класиране. Трите дружества са опитали да оправдаят съвпадението в цените с използваната от тях една и съща резервационна система Амадеус, но анализираните от КЗК ценови предложения в рамката на цялата поръчка са показали, че въпреки използването на една и съща система, преобладаващата част от ценовите предложения на осемте класирани дружества се различават, поради което тази защитна теза е отхвърлена. Освен това, в нито един от случаите по четирите подпоказатели и по отношение общия сбор по критерия „цена“ КЗК не е установила пълна идентичност в получените точки извън посочените трима участници. В някои случаи се наблюдава сходство, но не и напълно еднакви точки. При тези факти, Комисията правилно е заключила, че използването на системата Амадеус от всички участници може да бъде причина за сходни и в някои случаи дори идентични отделни ценови предложения, но не и до пълна идентичност на всички или по-голямата част от ценовите оферти, нито пък е причина за получаване на еднакъв брой точки за класиране, съобразно системата на оценяване, използвана в обществената поръчка.
Обстойният анализ на ценовите оферти, направен през призмата на резервационната система е показал също така, че при всички дадени от трите дружества единични цени (общо 120 ценови предложения за всяко дружество поотделно) последните три цифри след десетичната запетая са винаги еднакви. Цените по системата Амадеус са в Евро и подобно съвпадение е възможно единствено, ако дружествата са използвали едни и същи цени от системата, които в последствие са обърнати в български левове по един и същ курс. Установено е, че трите дружества са използвали курс към националната валута по фиксинга на БНБ – 1,95583 лв. за 1 евро. Фактът, че в 100% от случаите има съвпадение на трите цифри след десетичната запетая, а по отношение на цифрите преди десетичната запетая - не, показва, че част от цените са били променяни от трите дружества след обръщането им от евро в български левове. Това съвпадение не може да бъде обяснено с използването на различни цени, които са получени по системата Амадеус, защото е практически невъзможно при обръщането в български левове да се получат еднакви цени, а още по-малко еднаквостта да се отрази единствено по отношение цифрите след десетичната запетая. Специфичното в тази връзка е, че това съвпадение се наблюдава по отношение на абсолютно всички 120 ценови предложения, което показва, че измененията са направени след извършеното превалутиране на цените. Установените промени, извършени от трите дружества, във всички случаи са направени по такъв начин, че винаги да водят до получаването на еднакъв сбор, респ. средноаритметична цена и точки за класиране по системата на възложителя. Това означава, че всяка промяна в дадена цена е едновременно компенсирана със същото по количество реципрочно изменение в друга или други цени, така че сборът от ценовите предложения да се запази един и същ и при трите дружества.
Цялостният анализ на поведението на трите дружества навежда на извода,че подобен ефект не може да бъде резултат от случайно събитие или съвпадение, нито резултат от случайни, нецеленасочени действия на страните, а напротив – характеризира се с особена последователност, прецизност и най-вече обща резултатност.
В допълнение на това Комисията е установила, че цените резервационната система Амадеус могат да се служат само като ориентир, въз основа на който всяко дружество изготвя своето предложение по всяко от 120-те ценови предложения за участие в поръчката. Това е така най-малкото, защото по системата Амадеус не може да се запази цена за период от една година. Това се прави единствено за конкретно пътуване и със заплащане на съответната цена към момента на резервацията. Друга особеност на конкретната поръчка е изискването на възложителя за предлагане на „максимални цени”, поради което участниците не винаги са избирали и предлагали възможната на най-ниската цена. Освен това за различните категории пътувания участниците логично са могли да прилагат различен начин за формиране на цените. В допълнение следва да се отчита, че летищните такси са непостоянна величина и всеки един участник е трябвало да заложи своите прогнози по отношение на този елемент. Допълнителен аргумент е и факта, че условията на обществената поръчка са позволявали участниците да предлагат полети с нискотарифни авиокомпании, директни полети или с минимален брой прекачвания, което още ровече разширява възможния избор по отношение изготвянето на маршрути, респ. цените, за всяка една от заложените дестинации. Всичко това красноречиво показва, че дори използването на една и съща система не може да доведе до установените сходства в ценовите предложения на „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Подобен паралелизъм превишава това, което разумно може да се приеме като случаен резултат от непреднамерени действия и би било възможно само и единствено ако между страните е съществувало предварително разбирателство по отношение механизмите на изготвяне на ценовите им предложения, както и предварително ясна и целена обща стойност на ценовите предложения по подпоказателите и по самия критерий за оценка „цена на самолетните билети“.
В практиката по разкриване на подобен вид тръжни манипулации е възприето, че когато въпреки съществуването на паралелно поведение на даден пазар не са установени данни за осъществени форми на контакт или връзки между конкурентите, съгласувана практика може да бъде установена от разследващия орган, когато съществуването на такава е единственото възможно обяснение за едновременните пазарни реакции на предприятията.
Друга съществена особеност на обществената поръчка е, че тя предвижда подписване на рамково споразумение с шест потенциални изпълнители на обществената поръчка, което допълнително помага да се изясни какъв е моделът на действие, подбудите и целта на трите дружества при изготвянето на идентичните ценови предложения, а именно пакетно придвижване в класирането и изтласкване на конкурентните дружества. Без съществуването на общ план, който предварително да определи необходимите стъпки, които всяко дружество следва да предприеме, постигането на такава синхронизация в ценовите предложения е практически невъзможно. Поради това КЗК е приела, че между трите дружества предварително са обсъждани съществени аспекти във връзка с изготвянето на ценовите им оферти, отнасящи се до конкретните цени и до определянето на общ сбор на ценовите предложения. За да се докаже наличието на нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК не е необходимо да се установи сключване на споразумение във формалния смисъл, доколкото от поведението на дружествата е очевиден стремежът да подменят конкурентното начало в стопанската дейност с взаимна координация и съгласуваност. В този смисъл нарушението се изразява в установено между трите дружества предварително сътрудничество и координация по отношение механизмите на изготвяне на ценовите им предложения и предварително определяне на целева обща стойност по отношение на цената на самолетните билети.
КЗК е разгледала и друг критерий в предложенията на дружествата, а именно – такса обслужване, където е установила също идентични предложения от 4 дружества - „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД, „Астрал Холидейз” АД и „Юзит Калърс България” ООД. Идентични предложения са направени и от класираното на първо място дружество „Аргус Травел” ЕООД и класираното на последно място дружество „Елит Травел Интернешънъл” ООД. От установените факти във връзка с политиката на ответните дружества при определянето на такса обслужване не се съдържат категорични данни за координирано поведение между по-голям кръг участници извън вече установеното сътрудничество между „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД. Поради това Комисията е приела, че констатираното сходство в предложения размер на такса обслужване от трите дружества предложили и еднакви цени е логично продължение на анализираното по-горе поведение. То дава завършеност на цялостната им обща политика за участие в процедурата и естествено е довело до запазване на идентичността в получените от тях точки за класиране по всички подпоказатели и съответно в крайното класиране. С оглед на това КЗК е посочила, че предварителното сътрудничество и координация се отнасят до механизмите на изготвяне на ценовите предложения в тяхната цялост и обхваща както цената на самолетните билети, така и таксата обслужване.
По отношение „Аеротур ММ”ООД КЗК е установила, че предложеният от него размер на такса обслужване е близка до стойността при изброените три ответни дружества. В същото време точките, получени от дружеството по критерия „цена на билетите“, добавени към точките по критерия „такса обслужване“, водят до пълна идентичност в точките, определящи крайното класиране, с тези на останалите 3 дружества. Това поведение на „Аеротур ММ” ООД също навежда на съмнения за сътрудничество и координация по отношение предварителното определяне на целева стойност на оценъчните точки за крайно класиране в процедурата. Въпреки тези основателни съмнения за съпричастността на „Аеротур ММ” ООД към анализираното поведение на трите дружества, КЗК не е установила други данни, които да са достатъчни, за да бъде прието за безспорно доказано участието на дружеството в установеното споразумение и/или съгласувана практика между „Хорнит” ООД, „Бългериан ВИП Травъл” ООД и „Астрал Холидейз” АД.
Един от съществените елементи при анализа на забраната по чл. 15 от ЗЗК е установяването на цел или резултат насочени към предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. По принцип споразуменията и съгласуваните практики, които имат за предмет пряко или косвено определяне на цени, представляват най-тежкото нарушение на правото на конкуренцията и водят до най-сериозните увреждания на пазара. Поради това в практиката по прилагане правото на конкуренция е прието, че споразумения или съгласувани практики с такъв предмет са незаконни per se, дори когато все още не са предизвикали реален ефект на пазара. Поради силния потенциал на подобно поведение да ограничи конкуренцията, то се възприема като нарушение по цел. Дори единствено обмяната на ценова информация, която разкрива данни за провеждана или намерение за провеждане на определена ценова политика, е достатъчен показател за съществуването на антиконкурентна цел в отношенията между конкурентите. В конкретно разглеждания случай трите дружества са целели да се постигнат координация и сътрудничество при определянето на ценовата си политика по повод участието им в конкретна обществена поръчка. Съгласно ЗЗК тръжните манипулации на обществените поръчки са уредени като една от възможните форми на картел между предприятия, чиято цел е да се предотврати ефективната конкуренция между тях и да са замести с предварително уговорено представяне на оферти с такива параметри, които в своята съвкупност да доведат до еднакъв брой точки и класиране и на трите дружества. Този вид споразумения или съгласувани практики водят до подмяна на модела на ефективната конкуренция с координирано поведение на участниците на пазара, чиято възможност и стимул да оказват реален конкурентен натиск помежду си са премахнати или отслабени вследствие на предварителните уговорки между тях. В конкретния случай антиконкурентното поведение на трите дружества е довело до пълно предотвратяване на конкуренцията между тях при участието им в обществената поръчка. Ефектите от това поведение са преустановяване на ценовата конкуренция и ограничаване възможността на конкурентите да участват в изпълнението на обществената поръчка. Пакетното позициониране на трите дружества в класирането създава предпоставки конкурентните дружества да бъдат изтласквани от пазара, а достъпът им до клиенти да бъде затворен.
Следва да се кажат няколко думи и за опита на трите дружества да оневинят антиконкурентното си поведение и защо Комисията е отхвърлила защитните им тези.
На първо място те са опитали да оправдаят създалата се ситуация с факта, че извършват посредническа дейност като туристически агенти. Основният аргумент срещу тази теза е, че според правилата на провеждане на обществената поръчка ролята, която имат участниците надхвърля чистото посредничество при продажбата на самолетни билети. Това е така, защото цените, въз основа на които се извършва класирането, не са цените, на които реално ще се извършва продажбата на самолетните билети. Това са цени, определени от участниците в процедурата съобразна индивидуалната им преценка за това какво ще бъде максималното ниво на цените за една година напред по зададените 30 дестинации. На практика всяко дружество е трябвало самостоятелно да оцени риска по отношение нивото на цените в бъдеще, което надхвърля обичайния риск на посредника. Именно поради това и цените по системата Амадеус не биха могли да бъдат приети за валидни, доколкото се отнасят за конкретен полет изпълнен в определени ден, час, маршрут, брой прекачвания, авиокомпания, летище на излитане, летище на кацане и т.н. Затова цените от тази система са могли да служат единствено като ориентир, на основата на който участниците да определят максималните прогнозни цени в офертите си, рискът за което е бил единствено и само за тяхна сметка. Именно това обстоятелство, както и индивидуалната преценка на всеки един участник е следвало да доведат до по-голямо разнообразие при формиране на офертите им.
В своя защита участниците са изтъкнали и „висока степен на предвидимост”, характерна за пазара, но дори това да се приеме за вярно в известна степен, то отново не би могло да доведе до абсолютното сходство в ценовите предложения, каквото е установено в случая. Комисията е приела за допустимо наблюдаваното сходство и в част от останалите оферти, но тя много ясно е описала разграничителните критерии в анализа си, както и кои съвпадения като характеристики и количествени натрупвания бих могли да доведат до извод за извършено нарушение и кои не са достатъчни за такова заключение.
По отношение на таксата за обслужване КЗК по никакъв начин не е коментирала нейния размер и не е правила изводи за това дали тя е ниска или висока, обоснована или необоснована. В същото време обаче напълно правилно Комисията е преценила, че не е логично в контекста на обществената поръчка да се стигне до толкова еднакви нива на въпросните такси, доколкото те по никакъв начин на се уеднаквени в действителност и варират в широки граници - между 10 и 50 евро в зависимост от дестинацията, или между 15 – 20 евро за сходни дестинации. Макар и не толкова голяма тази разлика позволява да се стигне до ценово разнообразие. Още повече, че поведението на дружествата относно тази част от офертите им не би могло само по себе си да доведе до категоричен извод за нарушение, но разгледано в съвкупност с идентичността на ценовите оферти, допълва цялостната картина и потвърждава изводите на Комисията.
Страните са възразили и срещу дефинирането на съответния пазар, но КЗК правилно е определила същия като национален. Съгласно предмета на поръчката тя обхваща извършване на услуга по осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях. Дори обаче да се допусне, че е възможно по-широко определяне на пазара, това по никакъв начин не би променило подхода при анализа на поведението на ответните дружества и квалификацията на извършеното нарушение. Освен това установените нарушения обхващат единствено участието на трите дружества в рамките на разглежданата обществена поръчка. Що се отнася до пазарните дялове и позиции на трите дружества, те са ирелевантни при доказване на нарушенията по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Тези данни при разследване на тръжни манипулации биха могли да бъдат взети предвид единствено при определяне размера на санкцията.
Неправилна е и тезата, че Комисията е трябвало да изследва в цялост пазарната политика на дружествата, а не да се ограничава само до сравняване на ценовите оферти. Този извод е правилен ако ставаше въпрос за друг вид нарушение на забраната по чл. 15, но доколкото в случая се касае до манипулиране на конкретна тръжна процедура, то очевидно е, че на анализ подлежи поведението на участниците именно в рамките на конкретната процедура.
Несъстоятелен е също така и аргумента, че след като офертите са отговаряли изцяло на изискванията на възложителя, то не би могло да има нарушение на ЗЗК. Следва да се има предвид, че не съществува никаква връзка между подаването на оферта в съответствие с изискванията на възложителя и възможността същата да е изготвена в резултат на незаконни съгласувателни действия с останалите участници или част от тях. Освен това следва да се прави разлика между производствата по ЗОП и по ЗЗК. Двата закона имат различни цели, защитават различен кръг от обществени отношения, съблюдават спазването на различни материалноправни норми и предвиждат различен процесуален ред за защита на засегнатите права и интереси. Поради това и актовете постановени по двете процедури са напълно самостоятелни. Установените по тях факти и обстоятелства, както и направените фактически и правни изводи, следва да се интерпретират с оглед целите на производството, в което са направени, поради което същите нямат обвързващо действие, което може да ограничи или предопредели изхода на производства, образувани по другия закон.
В същия контекст КЗК е отхвърлила и твърденията, основаващи се на тезата, че е било нарушено правилото „non bis in idem” поради наличието на текущи или приключили производства по обжалване на разглежданата обществена поръчка по реда на ЗОП.
При определяне на размера на санкцията КЗК е изложила мотиви в съответствие с методите и принципите, залегнали в Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК[1]. КЗК определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от нарушителя на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението. В разглеждания случай това са приходите от продажби на самолетни билети. За да съобрази размера на санкцията с конкретните обстоятелства КЗК е поискала от трите дружества данни за тези приходи за 2011г., но поисканата информация е представена единствено от „Бългериан ВИП Травъл” ООД, докато „Хорнит” ООД и „Астрал холидейз” ООД изрично са отказали предоставянето й. По този начин те са възпрепятствали КЗК да установи размера на приходите им от продажбите на самолетни билети. С цел приключване на производството и реализиране на санкционните си правомощия, и позовавайки се на чл. 47, ал. 6, ЗЗК, съгласно който Комисията може да приеме за доказани фактите, относно които страната е възпрепятствала събирането на поисканата от тях информация, КЗК е използвала актуалните общодостъпни данни за нетните приходи от продажби на дружествата, съгласно годишните отчети за приходите и разходите за 2010 г.
КЗК е отчела, че ефектите от конкретното нарушение са значителни, доколкото се преустановява напълно конкуренцията между участниците в картела и се ограничава възможността на конкуренти да участват в изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това е прието, че установеното нарушение притежава характеристиките на „тежко нарушение”. Доколкото установеният картел не засяга цялостната дейност на предприятията, а единствено участието им в конкретната обществена поръчка, КЗК е преценила, че санкцията следа да бъде определена в размер на 8% от приходите на нарушителите. Продължителността на нарушението обхваща периода от 08.11.2010 г. до настоящия момент и е равен на 1 година 4 месеца. При това положение основният размер на санкцията е увеличен с коефициент за продължителност - 1.5. Не са установени други утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства.
Определените имуществени санкции:
- „Астрал Холидейз” АД – 2 818 800 лв.;
- „Бългериан ВИП Травъл” ООД - 47 280 лв.;
- „Хорнит” ООД - 48 480 лв.
са изцяло съобразени с предмета на разследването, отговарят на характера и степента на конкретното нарушение и кореспондират с целения превантивен ефект срещу бъдещи антиконкурентни действия.
Решението може да бъде обжалвано относно неговата законосъобразност пред ВАС, както от страните по производството, така и от всяко трето лице, което има правен интерес, в 14 дневен срок. Срокът тече за страните от съобщаването му по реда на АПК, а за всички трети лица – от публикуването му в електронния регистър на Комисията, което е станало на 02.03.2012г.
Това решение на Комисията, отразява изцяло подхода на ЕК и на други национални органи по конкуренция при разследване на тръжни манипулации (bid rigging) и е добър пример за цялостен, обективен и безпристрастен анализ.
[1] Приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г. и Решение № 330/17.03.2011 г.
Много хубаво, поздравления! Но кога комисията ще наложи решение, което не е по вкуса на сегашното правителство?
ОтговорИзтриване