Архив на блога

събота, 10 ноември 2012 г.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХІ




Неотносимо в настоящото производство се явява соченото на следващо място в жалбата, че осреднената цена на труда за човекочас не може да се оспорва от възложителя, респ. от КЗК, тъй като нарушенията на изискванията за минималния й размер подлежат на разглеждане и обследване съгласно разпоредбите на Кодекса на труда и може да бъде установено единствено от Изпълнителна агенция „Инспекция по
труда”. В случая отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата е извършено от оценъчната комисия, респ. възложителя с оглед съответствието/несъответствието на офертата на участника с изискванията на възложителя. Обстоятелството, че възложителят е отстранил офертата на участника, тъй като е преценил, че е налице несъответствие между декларираните в образец № 16 данни по Плик №1 и заявеното в ценовото предложение и анализните цени в плик № 3, обуславя правния интерес на жалбоподателя от оспорване на решението за класиране и избор на изпълнител, с което възложителят е отстранил същия при приемане на мотивите, изложени от помощния му орган. Следователно оценъчната комисия, респективно възложителят не са иззели правомощия, влизащи в компетенциите на Изпълнителната агенция „Инспекция по труда”, а са констатирали несъответствия в офертата и по-специално противоречие между декларирани в Плик №1 данни и ценообразуващи елементи, сформиращи анализните цени от КСС и определянето на условна цена в Плик № 3, чиято пряка и непосредствена последица се явява отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. (Решение № 1223 от 2012)

Жалбоподателят твърди, че е поставено изискване участниците да представят списък на оборудване - собствено и под наем, строителна техника и ниво на механизация, необходими за изпълнение на поръчката (посочва се по вид и характеристики, съобразно видовете работи), като същевременно в частта „Минимални изисквания" на същия раздел няма поставено минимално изискване относно оборудването, с което участникът трябва да разполага за изпълнение предмета на поръчката. Възложителят не е разписал такова минимално изискване за техническото оборудване и в „Указания към участниците за подготовка на офертата” от документацията за участие. След като се запозна с обявлението и документацията за поръчка в настоящата процедура КЗК установи, че действително възложителят не е упоменал изрично като бройка и вид техническото оборудване, с което следва да разполагат участниците при изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно образеца на Приложението е записано единствено, че следва да се посочат като техника – строителни машини и автотранспорт, с оглед изпълнението на предвидените СМР. Възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат по свое усмотрение, с оглед ресурса с който разполагат, с колко и каква по вид техника ще извършват реставрационните и консервационни дейности, свързани с изпълнението на поръчката. Възложителят е записал единственото изискване, че оборудването може да бъде собствено или наето. В тази връзка в ЗОП няма разписано условие относно минималното техническо оборудване, с което следва да разполагат участниците в поръчките, предвид което КЗК намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че няма заложено такова минимално изискване в обявлението и документацията за участие. Същото важи и по отношение на представените документи от участниците - удостоверение от НАП за броя на осигурените лица към момента на подаване на офертата и банковата атестация. И двете се издават от институции, оторизирани да издават такива писмени документи – НАП и банките, същите съответно ги предоставят при поискване от участник в утвърдената форма по образец и съдържание. Предвид факта, че тези писмени документи не се утвърждават от възложителя, за него не съществува правната възможност да поставя към трети лица изисквания по отношение на издаваните от тях документи. За участниците възниква единствено задължението да представят изисканите документи с минималните условия, за броя на осигурените от тях лица, както и да докажат с банковата референция, че разполагат с необходимите финансови средства за изпълнение на поръчката, следователно КЗК счита и това твърдение за неоснователно. (Решение № 1257 от 2012)

Присъдените от помощния орган точки, както и съдържанието на изложените мотиви, не са обект на контрол от страна на КЗК. Контролът се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, както и по отношение на това съобразено ли е изготвянето на протокола от работата на помощния орган с чл. 72 от ЗОП, в това число дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела ли е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно заложените в документацията показатели и присъдила ли е точки в предварително обявен от възложителя диапазон. Възложителят е посочил определени изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, като това предполага елемент на субективизъм, но документацията за участие, част от която е методиката за оценка, е влязла в сила и правомощията на КЗК се разпростират единствено до проверка дали комисията законосъобразно е приложила методиката за оценка. Ако жалбоподателят е считал, че начинът на оценяване по горепосочения показател за оценка предполага субективност в действията на помощния орган и/или е налице непълнота в скалата за оценяване, то е следвало в предвидения за това преклузивен срок да обжалва методиката за оценка, в тази й част с административния акт на възложителя, с който същата е утвърдена, а именно решението за откриване на процедурата. Тъй като това не е сторено, то така визираната методика за оценка е станала задължителна както за жалбоподателя и възложителя, така и за КЗК при извършване на настоящия контрол за законосъобразност на решението за класиране и избор на изпълнител. В тази връзка твърденията на жалбоподателя, че само по показател ПТО Техническа оферта се получава разлика от 19 точки, като няма съизмеримост и тази разлика няма как да се преодолее, тъй като 1 точка от ценовата оферта се равнява на 18 000 лева, както и че цената на практика не е с тежест 40 %, а е с 5 % не следва да се разглеждат, до колкото по естеството си са възражения за незаконосъобразност на методиката за оценка, които са недопустими за разглеждане в производство по обжалване на решение за класиране и избор на изпълнител. (Решение № 1253 от 2012)

Доколкото в Раздел Б „Начин на плащане” изрично е предвиден начинът на извършване на плащането, то оферираното в Плик №2 на участника от техническото задание - че „При забава за плащане на дължима по договора сума или за неизпълнение на което и да е друго задължение” изпълнителят ще блокира издадените Карти Флийт може да се определи като извършване на промяна в плик № 2 и противоречие на оферираното с изискуемото от възложителя. Въведената в техническото предложение клауза не е предвидена както в проекто договора, така и в договора за общи условия, и в специфичните условия на договора, приложени към документацията за участие. Аналогично и по отношение допълнително въведеното в техническото предложение на участника, което не съответства с изискуемото в документацията - Раздел Г, „Плащане, ДДС и Гаранция за изпълнение” от общите условия на документацията, препращайки към специфичните условия на договора. Въведеното в техническото предложение на жалбоподателя условие, а именно „при превишаване на посочените в заявлението за придобиване на право на ползване месечни лимити„ изпълнителят ще блокира издадените Карти Флийт, противоречи на документацията за участие, тъй като същото не е предвидено в документацията за участие. Доколкото последната е одобрена с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано в предвидения за това преклузивен срок, то същото е станало стабилен административен акт и утвърдената с него документация за участие е станала задължителна за участниците, за оценъчната комисия и за възложителя. При офериране на предложение, вменяващо в задължение на възложителя, респективно право на участника, което не е изрично предвидено в документацията за участие, се стига до промяна на предложението, което е изрично запретено съгласно т.7 от Инструкциите към участниците в документацията. При проверка съответствието на техническото предложение на дружеството жалбоподател с изискванията, заложени в документацията, оценъчната комисия не разполага с друга възможност, освен в условията на обвързана компетентност да предложи несъответстващата оферта за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. (Решение № 1248 от 2012)

Тук е необходимо да се обърне внимание на факта, че съгласно документацията за участие, утвърдена с решението за откриване на процедурата, възложителят не е дал конкретен образец и/или форма, която следва да попълват участниците при съставяне на Приложение №1, като се е ограничил единствено до това да опише каква информация то следва да съдържа. В частност при коментиране на оценката на риска и мерките за опазване на околната среда участниците излагат в свободен текст оценка на възможните рискови фактори, които биха повлияли за успешното реализиране на проекта и извършват анализ на възможните негативни последствия от строителството, без да се ограничават до примерното изброяване, извършено от възложителя в документацията за участие. В Приложение №1 от техническото предложение на участника фигурират като обособени точки оценка на риска и мерки за опазване на околната среда, а отделно от това участникът е доразвил същите при описване етапността на различните видове СМР, които следва да се извършат с оглед реализирането на обекта на поръчката. Следователно може да се заключи, че доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни и правилно оценъчната комисия е извършила на първия етап проверка на съответствието на техническото предложение на този участник като го е допуснала до разглеждане и оценка на същото. Предвид това КЗК счита, че правилно и законосъобразно оценъчната комисия е изискала от жалбоподателя представянето на подробна писмена обосновка по показател гаранционен срок, тъй като са били налице предпоставките на чл. 70, ал.1 от ЗОП, доколкото офертата на участника законосъобразно е допусната до оценяване по техническите показатели. (Решение № 1223 от 2012)


КЗК приема за безпредметно разглеждането на наведеното твърдение, според което участникът Консорциум „КАС Пловдив” е класиран на първо място, при нарушение на обявените в тръжната документация начини на определяне оценката на техническото предложение Т3. Както се установи по-долу в настоящите правни изводи Консорциумът е следвало да бъде отстранен от участие в настоящата обществена поръчка, на етап допустимост на офертите, поради което за жалбоподателя липсва правен интерес от обжалване на последващото оценяване и класиране на участниците. Разглеждане по същество на изложеното твърдение не би променило правното положение на жалбоподателя, не би санирало допуснатите от него пропуски при подготовка на офертата му и не би му позволило участието в едно последващо оценяване и класиране, което да доведе до избора му за изпълнител. (Решение № 1249 от 2012)

Трайната практика на КЗК, възприета от практиката на ВАС в Решение № 16010/05.12.2011г., постановено по адм. дело № 13808/2011г., приема, че докато разпоредбата на чл. 39, ал.1 от ЗОП изчерпателно е въвела случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки, то в ал. 2 законодателят е предоставил възможност за възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки - цитираната нормативна разпоредба, явяваща се правно основание за възложителя да прекрати разглежданата процедура е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т.е. при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да реши дали да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В настоящия случай това означава, че проверката следва да се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. (Решение № 1283 от 2012)

Видно от Протокол № 1, след извършена проверка за наличието и редовността на представените документи в плик № 1 „Документи за подбор” от офертата на консорциума, комисията за провеждане на процедурата е установила, че за проектант по част „Електрическа” са заявени две лица, но и за двамата не са представени удостоверения за пълна проектантска правоспособност с талон за валидност за 2012 година, както и документи, удостоверяващи опит в проектирането на обекти паметници на културата. В тази връзка и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията за провеждане е указала на участника да представи допълнително заверени от участника копия от документи, удостоверяващи, че поне един от предвидените за изпълнението на поръчката проектанти по част „Електрическа” отговаря кумулативно на зададените условия. След проучване на допълнително представените документи от участника - КЗК установява, че участникът не е изпълнил кумулативно поставеното изискване от комисията за провеждане на процедурата, тъй като не е представил доказателства, че предвидените за изпълнението на лица, имат опит при изпълнение на сходни обекти паметници на културата. В тази връзка КЗК счита, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като при извършване на проверката, по смисъла на чл. 68, ал. 10 ЗОП, не е констатирала горепосочения пропуск, а е приела, че участникът е представил всички изискуеми документи, касаещи изискванията за подбор и го е допуснала на последващ етап от процедурата. В допълнение следва да се посочи, че изискването за сходен опит на проектантския екип с обекта на обществената поръчка е въведено от възложителя в обявлението и документацията за участие в процедурата и е задължително условие за допустимост. Като възложителят изрично е посочил доказателствата, които могат да представят участниците за да бъде изпълнено изискването. (Решение № 1279 от 2012)

В Указанията за подготовка на офертата, е поставено условие участникът да приложи доказателства, че има достъп до кредитни линии в размер на 500 000 лв. Това обстоятелство се доказва с извлечение от банкова сметка, договор за банков кредит или овърдрафт с извлечение за наличния лимит. Един от участниците е представил документи в изпълнение на поставеното условие: Извлечение от Договор за кредитна линия между „Интернешънъл Асет Банк” АД и „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД съгласно който Кредиторът (Банката) предоставя на Кредитополучателя кредитна линия в размер на 400 000 EUR (четиристотин хиляди евро); Банково удостоверение от Директора на „Интернешънъл Асет Банк” АД – клон Кюстендил до община Оряхово в полза на „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД, съгласно което Банката заявява, че е уведомена, че „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД е участник в откритата процедурата за възлагане на обществена и във връзка с горното уведомява Възложителя община Оряхово, че „Пътно поддържане-Дупница” ЕООД има достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. (петстотин хиляди лева), гарантираща ритмично изпълнение на договора при евентуалния му избор за изпълнител, както и Партиден лист издаден от Интернешънъл Асет Банк АД - клон Кюстендил относно банкова сметка в евро на „Пътно поддържане – Дупница” ЕООД с данни за погасяване по кредитна линия/овърдрафт, в който в раздела „Дебит” и „Кредит” е отразено- Ново салдо 0.00. Нулевата стойност отразена в партидния лист е дала основание на комисията да заключи, че фирмата не разполага с достъп до кредитна линия в размер на 500 000 лв. и е отстранила участника поради несъответствието му с минимално изискуемото финансово състояние по чл. 50 от ЗОП. КЗК е изискало от „Интернешънъл Асет Банк” АД – Клон Кюстендил информация как следва да се разбира отразено „Ново салдо 0.00 лв.” в партидния лист.  Директорът на „Интернешънъл Асет Банк” АД – Клон Кюстендил Елена Илиева представи разяснение, че салдото по сметка обслужваща кредитна линия е равно на нула, когато клиентът не дължи суми за погасяване и има право да усвоява суми до пълния размер на кредита. От гореустановените факти може да се направи заключението, че  данните за салдото в партидния лист представен от „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД в размер 0.00 водят до обратното на отразеното в  мотивите на възложителя заключение, а именно, че участникът разполага с отпуснатите по договора за кредитна линия средства в пълният им размер.В Глава Пета, раздел II “Разглеждане, оценка и класиране на офертите” - 68, ал. 11 от ЗОП е предвидено, че комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни. От данните в Протокол №1 на комисията, не може да се направи заключението, че е участвал експерт с компетенции в областта на банковото дело, което да даде квалифицирано мнение в процеса на проверка на релевантните документи. Комисията е извела невярно заключение, което е послужило като мотив за отстраняване на оферта на „Пътно поддържане-Дупница" ЕООД и опорочава постановения от възложителя административенакт. Този извод предполага като последица в настоящото производство отмяна на решението на кмета на община Оряхово в оспорената му част и връщане на процедурата за извършване на нова проверка допустимостта до участие на подадената оферта, с указания за извършването и на надлежна проверка по чл. 68, ал. 11 от ЗОП на заявените от участника данни за достъп до заявения ресурс и продължаването на процедурата съобразно предвидения в закона ред. (Решение № 1278 от 2012)

В материята на обществените поръчки е налице специален закон – ЗОП, в който законодателят е посочил какво следва да се разбира под понятието „стандарт”. В т. 27 от параграф 1 на ДР на ЗОП е дефинирано, че: „Стандарт” е техническа спецификация, одобрена от призната организация по стандартизация, за многократно или непрекъснато приложение, съответствието с която не е задължително и която попада в една от следните категории: а) международен стандарт: стандарт, приет от международна организация по стандартизация и достъпен за широката общественост; б) европейски стандарт: стандарт, приет от европейска организация по стандартизация и достъпен за широката общественост; в) национален стандарт: стандарт, приет от национална организация по стандартизация и достъпен за широката общественост. Видно от горепосочената дефиниция стандартът е „техническа спецификация”, а в раздел IV от ЗОП, наименован „Технически спецификации” се съдържа разпоредбата на чл. 30, ал. 1, в която е посочено, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят определя техническите спецификации чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически одобрения; в) общоприети технически спецификации; г) български стандарти, които въвеждат международни стандарти; д) други международни стандарти.
Следва да се посочи, че ако жалбоподателят е желаел, то е могъл да поиска и получи разяснение от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП – дали би се приел за еквивалентен притежаваният ISO 26000:2010 – но такова разяснение не е поискано. При това положение, тъй като жалбоподателят не притежава изикуемият се сертификат SA 8000:2001, то за него, с оглед на чл. 33, ал. 1 от ЗОП остава единствено възможността да „докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации”, т.е. „с подходящи средства” именно участникът следва да докаже, че представените от него „стандартизационни документи” се отнасят до определените от възложителя изисквания - както е посочено и в ал. 2 на чл. 33 от ЗОП. (Решение № 1277 от 2012)

Във връзка с твърдението, че видно от заключенията на комисията в протокол 2 не е ясно как е изчислено отклонението от 20 % от средната стойност на предложения срок за изпълнение на останалите участници, като жалбоподателят счита, че изчисленията са грешни, КЗК установява от представените по преписката документи, че действително е извършено нарушение при изчисленията на предложенията по показател срок за изпълнение на поръчката. Допуснатите грешки в изчисленията обаче не водят до отмяна на решението за избор на изпълнител, тъй като дори и при правилни изчисления са налице обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП, а именно предложение с 20% по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения за петимата участници, посочени в протокола на комисията. В този смисъл, по отношение предложението на Дружество „Белица ПСП” отклонението от средната стойност на останалите участници е 31,50, по отношение предложението на „Одессострой” ООД отклонението от средната стойност на останалите предложения е 39.39, по отношение предложението на „Пътища и мостове” ООД отклонението от средната стойност на останалите участници е 20.75, по отношение предложението на Сдружение „Тутракан Перфект” отклонението от средната стойност на останалите участници е 59.76, по отношение предложението на Сдружение „Тутракан – ПП” отклонението от средната стойност на останалите участници е 52.24. Следователно, комисията за провеждане на процедурата в съответствие с изискванията на законовата разпоредба на чл. 70, ал. 1 ЗОП е изискала писмени обосновки за начина на образуване на предложението по показател срок за изпълнение от посочените по-горе участници. (Решение № 1275 от 2012)

Текста на чл. 54, ал. 1 от ЗОП гласи, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно глава V „Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата” от документацията за участие в процедурата, в плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” участникът трябва да постави оригинали или заверени копия на протоколи от лабораторни изпитвания/измервания, издадени от признат орган. Провеждането на лабораторните изпитвания/измервания следва да се извърши в акредитирана лаборатория. Изпитванията/измерванията на показателите за „Бойни каски за Сухопътните войски” по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или „Бронежилетка БСЧ ІV и комплект модули за нея” по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11 (в зависимост за позицията/те за която/ито участва участника) следва да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защитата от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ– за бронежилетки и защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката- за каски. В „Тактико-технически изисквания към продукта” от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 „Бойни каски за Сухопътните войски” е записано, че каската трябва да осигурява 100% защита от преки попадения и рикошети на куршуми. Видно от приложените документи в плик № 2 по първа обособена позиция от участникът не е спазил така поставеното изискване, тъй като в представения от него Протокол от акредитирана лаборатория „Beschussamt Mellrichstadt” (Служба за изпитване на огнестрелно оръжие и муниции - Мерлихщат) и приложени към него доклади от изпитване, изрично е записано, че каската не е тествана за динамично изкривяване (деформация). Липсата на такъв тест (за динамично изкривяване - деформация) представлява неизпълнение на горепосоченото изискване и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Доколкото възложителят е отстранил от участие в процедурата жалбоподателя по Обособена позиция № 1 „Бойна каска за Сухопътните войски”, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, именно с мотива, че не е изпълнил гореописаното изискване от документацията за участие в процедурата , КЗК приема, че процесното решение в тази му част е законосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде потвърден. (Решение № 1246 от 2012)

Няма коментари:

Публикуване на коментар