Архив на блога

петък, 1 февруари 2013 г.

Практика по приложението на ЗОП – Част ХХVІ - Новите методически указания на АОП



1.      Относно допустимостта за поставяне на изискване към лица от екипа на кандидати или участници в процедури да притежават сертификати в областта на разкриване и предотвратяване на нередности и измами

Изискванията за технически възможности и квалификация, както и за икономическо и финансово състояние на кандидатите и участниците се определят от възложителя в зависимост от предмета, сложността, обема и стойността на поръчката, съобразно чл. 50 и 51 от ЗОП. Целта е да се разгледат, оценят и класират оферти на участници, които имат необходимия капацитет да изпълнят поръчката. Ако изискванията са необосновано високи спрямо действително необходимите за конкретното изпълнение, се ограничава конкуренцията като се прегражда възможността за участие на лица, за които не са налице поставените от възложителя икономически и финансови показатели, но въпреки това притежават капацитет и са в състояние да изпълнят поръчката.
Необходимите документи се определят съобразно поставените условия в поръчката и в съответствие с изискванията на чл. 50 и 51 от ЗОП. Освен това, те трябва да представляват годно доказателствено средство, т.е. тяхната форма и съдържание следва да позволяват установяване на съответните обстоятелства.
Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП за доказване на техническите възможности и квалификацията на участниците възложителят може да изиска от тях да представят документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация и/или тази на ръководните им служители или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, обект на договора. В ЗОП не са посочени изрично документите, с които се удостоверява образованието и професионалната квалификация. Независимо от това, следва да се има предвид, че те са определени в специалните нормативни актове в областта - Закона за народната просвета (ЗНП), Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), Закона за висшето образование (ЗВО). Такива документи са: дипломите и свидетелствата, издавани от: училищата, включени в системата на народната просвета; висшите учебни заведения; центровете за професионална квалификация; министерствата, общините, организациите на работодатели, на работници и служители и отделни работодатели в случаите по чл. 9, ал. 2 от ЗПОО (аргумент от чл. 7, ал. 1 от ЗВО; чл. 38 от ЗПОО; чл. 25, ал. 1 и 2 от ЗНП). Може да се обобщи, че предпоставка за издаването им е преминаването на обучение съответстващо с рамкови програми, утвърдени от министъра на образованието, младежта и науката и държавните образователни изисквания (аргумент от чл. 15 и сл. oт ЗНП и чл. 10, ал. 1 от ЗПОО). Те имат характера на официален удостоверителен документ, издаден от компетентен или нормативно признат орган по утвърдени държавни изисквания.
Предвид това, в случаите, когато възложителите изискват представяне на конкретни сертификати за доказване на придобито образование или професионална квалификация от съответните лица, те трябва да могат да докажат, че тези документи отговарят на разгледаните по-горе условия.
Необходимо е също така възложителите да подхождат внимателно при посочването на документите за доказване на придобит опит в определена област. В този случай е неподходящо да се изисква сертификат, който удостоверява преминат курс на обучение, когато при него не е придобит практически стаж, а единствено знания в съответната област. Като относими документи би следвало да се разглеждат изпълнени договори със същия или сходен предмет или документ за придобит трудов или служебен стаж.
Предвид изложеното, може да се определи като несъобразено със ЗОП изискването да се доказва опит в областта на разкриването и предотвратяването на нередности и измами чрез представяне напр. на сертификати, които удостоверяват само преминат курс на обучение. По същия начин следва да се разглежда и изискването и/или представянето на сертификат за доказване на придобита професионална квалификация в тази област, издаден от лице, което не е лицензирано да осъществява дейност като център за професионална квалификация в съответствие с чл. 22, ал. 7 от ЗПОО. В тези случаи може да се приеме, че тяхното изискване като условие за участие в процедура по ЗОП, ненужно и необосновано затруднява, а в някои случаи може да доведе до ограничаване участието на заинтересовани лица в процедури за възлагане на обществени поръчки, в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

2.      Предоставяне на достъп до протокола при възлагане на обществени поръчки по реда на глава осма “а” от Закона за обществените поръчки

По реда на глава осма „а” ЗОП се възлагат обществени поръчки, чиято ниска стойност не оправдава разходването на времеви, човешки и финансов ресурс за провеждане на процедура по закона. Разписаният ред регламентира само някои правила, като за останалите на възложителя е предоставена свободата да ги уреди, съобразно особеностите и организацията на работа в подчинената му административна структура, при спазване на основните принципи на закона.
В тази връзка, с оглед принципа на прозрачност, възложителят трябва да уведоми по подходящ начин лицата, които са подали оферти, за резултатите от оценяването, включително като им предостави копие или достъп до съответния протокол.


3.      Определяне на сроковете при възлагане на обществени поръчки по реда на глава осма “а” от Закона за обществените поръчки

Глава осма „а” ЗОП предвижда облекчен ред за възлагане на поръчки, чиято ниска стойност не оправдава разходването на времеви, човешки и финансов ресурс за провеждане на процедура по закона.
Определеният ред изисква публикуване на покана на Портала за обществени поръчки и на „профила на купувача”. В поканата възложителят определя два срока – за публичен достъп до поканата и за получаване на оферти. Те са взаимосвързани, като срокът за получаване на оферти не може да е по-кратък от срока за публичен достъп. В закона не е предвидено тези срокове да стартират последователно, т.е. срокът за получаване на оферти да започва след изтичане на срока за публичен достъп. Това означава, че двата срока текат паралелно (аналогично на процедурите по закона) - от деня, следващ публикуването.
Минималният срок за публичен достъп, респ. за получаване на оферти е 7 дни, считано от деня, следващ деня на публикуване на поканата. Следва да се има предвид, че спазването на законоустановените принципи е задължително, доколкото по този ред също се възлагат обществени поръчки. Принципът на пропорционалност изисква срокът за получаване на оферти да съответства на времето, необходимо за тяхната подготовка, което от своя страна зависи от обема и сложността на конкретната поръчка. При съобразяване с тези особености, при необходимост трябва да се определи по-дълъг срок, тъй като получаването на добре подготвени оферти е в интерес на възложителя.


4.      Съкращаване на процедурни срокове при публикуване на предварително обявление

В съответствие с разпоредбата на чл. 23, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителите изпращат до АОП за публикуване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ предварително обявление за всички процедури за възлагане на обществени поръчки или за сключване на рамкови споразумения, които възнамеряват да открият през следващите 12 месеца, когато общата стойност без ДДС за съответната категория стоки или услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 от закона е по-голяма от 450 000 лв.
В областта на отбраната и сигурността, за доставки на стоки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП и за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 3 от закона предварително обявление се изпраща, когато стойността без ДДС по категории е равна или по-висока от 1 000 000 лв. (чл. 23, ал. 1, т. 3 от ЗОП).
При поръчки за строителство, предварително обявление се изпраща, когато стойността на отделната поръчката без ДДС е равна или по-висока от 2 640 000 лв., а когато поръчката е по чл. 3, ал. 2 от ЗОП - равна или по-висока от 4 000 000 лв. (чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗОП).
Предварително обявление се публикува и в “Официален вестник” на Европейския съюз /ОВ на ЕС/ за поръчки по чл. 3, ал. 1 от ЗОП, когато стойността за съответната категория стоки или услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 от закона е равна или по-висока от левовата равностойност на 750 000 евро, както и за поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП (в областта на отбраната и сигурността), при стойност по категория равна или по висока от 782 320 лв. (чл. 45а, ал. 2 и 5 от ЗОП). При поръчки за строителство, предварително обявление до ОВ на ЕС се изпраща, когато стойността на отделната поръчката без ДДС е равна или по-висока от прага за съответния вид възложители, посочен в чл. 45а, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 23, ал. 3 от ЗОП, предварителните обявления за поръчки с обект доставка или услуга се изпращат до АОП до 1 март. За поръчките за строителство такъв срок не е предвиден, но от текстовете на европейските директиви може да се изведе заключение, че в тези случаи изпращането се извършва възможно най-скоро след вземането на решение за одобрение на планираните поръчки за строителство или рамковите споразумения, които възлагащите органи възнамеряват да възложат. Важно е да се отбележи, че предварителните обявления до ОВ на ЕС се изпращат не по-късно от изпращането им за публикуване в РОП (чл. 45а, ал. 10 от ЗОП).
Публикуването на предварително обявление може да послужи на възложителите за използване на съкратените срокове по чл. 64, ал. 2, чл. 81, ал. 2 и чл. 104, ал.1 от ЗОП. Видно от цитираните разпоредби от закона, за да е законосъобразно използването на съкратени срокове, следва да са изпълнени кумулативно две условия – предварителното обявление да е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението и да съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. От тези норми може да се изведе заключение, че при спазване на двете условия съкращаване на сроковете е допустимо дори при публикуване на предварително обявление след сроковете по чл. 23, ал. 3 и чл. 45а, ал. 10 от ЗОП.
Наред с това, при спазване на цитираните условия евентуални разлики в съдържанието между предварителното обявление и същинското обявление не са пречка пред съкращаването на сроковете, ако тези разлики са резултат от информация, станала известна на възложителя след публикуване на предварителното обявление и са несъществени, т.е. предметът на поръчките не е значително изменен. Тъй като в ЗОП не е предвиден ред за коригиране на предварителните обявления, при съществено разминаване в съдържанието между предварителното и същинското обявление е необходимо повторно да се публикува предварително обявление за поръчките с променен предмет.
Във връзка с възможността за използване на съкратени срокове е важно да се отбележи, че с промените в закона, в сила от 01.05.2012г., в чл. 23, ал. 4 и чл. 45а, ал. 5 от ЗОП изрично се указва, че публикуването на предварително обявление е задължително, само когато възложителите възнамеряват да се възползват от предвидените възможности за намаляване на процедурни срокове съгласно чл. 64, ал. 2, чл. 81, ал. 2 и чл. 104, ал. 1 от ЗОП. При тълкуване на цитираните разпоредби може да се направи извод, че без оглед от стойността на конкретната поръчка, фактът, че възложителят е изпратил предварително обявление, означава, че той може да се възползва от възможностите за
използване на съкратени срокове. Следователно, при публикуване на предварително обявление и спазване на посочените условия, съкращаване на сроковете се допуска и за поръчки на стойност под праговете по чл. 23, ал. 1, респ. чл. 45а, ал. 2 и 5 от ЗОП, както и за поръчки за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗОП.

5.      ОТНОСНО: Прилагане на чл. 4, т. 4 от закона за обществените поръчки, при възлагане на теренни археологически проучвания във връзка с инвестиционната дейност на възложителите

Всяко юридическо лице, притежаващо качеството възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП, е длъжно да разходва средствата си чрез процедури за възлагане на обществени поръчки, когато е налице обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 от ЗОП и когато стойността на разхода надхвърля праговете, определени в чл. 14, ал. 1 от ЗОП. Изключения са допустими само в хипотезите на чл. 4, чл. 12, ал. 1 и чл. 13, ал. 1 от ЗОП.
Едно от изключенията от приложното поле от закона е свързано с възлагането на услуги в областта на научноизследователска и развойна дейност (чл. 4, т. 4 от ЗОП). Съгласно това изключение, не са обект на обществена поръчка научните изследвания и експерименталните разработки, когато възложителят изцяло заплаща услугата, но ползите от тях не остават изключително за възложителя при извършване на неговата дейност.
Причините за изключване на тези услуги от приложното поле на ЗОП, респ. на директивите в областта на обществените поръчки, се съдържат в съображение 23 от Преамбюла на Директива 2004/18/ЕО. Там се препраща към чл. 163 (настоящ чл. 179) от Договора за създаване на Европейската общност, съгласно който насърчаването на изследователската дейност и технологичното развитие е средство за укрепване на научната и технологична база на промишлеността на Общността. За тази цел, в рамките на цялата Общност, се поощряват предприятията, научноизследователски центрове и университети, в дейностите им, свързани с научните изследвания и технологичното развитие с високо качество. Наред с това, се подкрепя взаимното сътрудничество чрез премахването на правните и финансови пречки за осъществяването му. С тези мотиви съфинансирането на програми за научни изследвания е изключено от приложното поле на директивата.
С въвеждане в ЗОП на изискванията на Директива 2009/81/ЕО, относно възлагането на обществени поръчки в областта на отбраната и сигурността, в т. 13а от Допълнителните разпоредби на закона е дефинирано понятието „научноизследователска и развойна дейност”. Това са всички дейности, които обхващат фундаментални научни изследвания, приложни научни изследвания и експериментална развойна дейност, като последната може да включва създаване на прототипи, например устройства за демонстриране постиженията на нова концепция или нова технология в съответна или представителна среда.
В съображение 13 от Преамбюла на директивата се посочва, че фундаменталните научни изследвания се състоят от експериментална и теоретична работа, насочена основно към постигането на нови знания по отношение на естеството на феномени и поддаващи се на наблюдение факти, без оглед на евентуално конкретно приложение или употреба. Приложните научни изследвания представляват също така оригинални разработки, предприети с оглед добиването на нови знания. Те обаче са основно насочени към постигането на определена практическа цел. Експерименталната развойна дейност се състои от разработки, основаващи се на съществуващото познание, получено при научни изследвания и/или практически опит с оглед започване производството на нови материали, стоки или устройства, установяване на нови процеси, системи и услуги или значително подобряване на вече съществуващите такива.
При дефиниране на НИРД е общоприето да се използва и определението от методическото ръководство “Фраскати”, публикувано от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие. Според това определение, НИРД включва всяка творческа работа, която се провежда систематично с цел да се увеличи обема на знанията, включително познанието за човека, културата и обществото, както и използването на този обем от знания за нови приложения. Наред с това, в ръководството се прави класификация на видовете НИРД и се посочва кои дейности трябва да бъдат изключени от обхвата на понятието.
Като изрично изключение от НИРД са посочени редица дейности, в това число образователните и обучителни дейности и други научни, технологични и производствени дейности, свързани с НИРД (напр. дейности по събиране, обработка и анализ на данни; дейности, свързани с производството и продажбата на иновативни продукти; дейности по набиране на средства за НИРД; административни дейности и пр.).
От друга страна, във “Фраскати” са изброени критерии за разграничаване на НИРД от други сходни дейности. Като основен разграничителен критерий се сочи това, дали дейността има за резултат осезаем елемент на новост и дали тя цели преодоляването на научна и/или технологична неопределеност, т.е. когато решението на даден проблем не е налично и очевидно за хората, запознати с обема от знания в тази област.
В контекста на гореизложеното, относно възлагането на дейности по теренни археологически проучвания от възложителите във връзка с реализираните от тях инвестиционни проекти може да се изведе следното заключение:
Археологията е хуманитарна наука, изучаваща развитието на човешките култури чрез издирване, анализ и документиране на материални останки. В този смисъл е безспорно, че археологическите проучвания са важна и неотменна част от науката археология. От гледна точка на ЗОП обаче, извън приложното му поле не са научните дейности по принцип, а само услугите в областта на научноизследователската и развойна дейност и то при наличие на допълнителни условия.
Изключението по чл. 4, т. 4 ЗОП е приложимо, когато са изпълнени едновременно следните условия:
- поръчката е за услуги, свързани с научноизследователска и развойна дейност (услуги по категория № 8 от Приложение № 2 към чл. 5, ал. 1, т. 1 ЗОП, респ. категория № 14 от Приложение № 5 към чл. 5, ал. 1, т. 3 ЗОП);
- възложителят изцяло заплаща всички разходи по предоставяне на услугата; резултатите от извършеното научно изследване/експериментална разработка не остават в полза единствено на възложителя при упражняване на неговата дейност, т.е. ще могат да се ползват и от други лица.
В разглеждания случай, съгласно Закона за културното наследство, осъществяването на инвестиционни проекти в територии, за които има данни за наличие на археологически обекти, задължително се предхожда от предварителни археологически проучвания, с които се установява дали те няма да бъдат засегнати или нарушени. Това означава, че задължението за възлагане на археологически проучвания произтича от закон и целта е успешно и законосъобразно реализиране на конкретен инвестиционен проект. В тази връзка не може да се твърди, че целта, която преследва възложителят е повишаване на познанията в областта на археологията. Също така, резултатите от проучванията нямат влияние и не са необходими на възложителя при осъществяване на неговата бъдеща дейност. В случая ползите остават само за дейността на други лица, което не покрива изцяло замисъла на съответното условие.
Предвид изложеното, теренните археологически проучвания свързани с инвестиционната дейност на възложителя не са извън приложното поле на закона, поради което при възлагането им следва да се спазва редът, определен в ЗОП.

Няма коментари:

Публикуване на коментар