Архив на блога

неделя, 30 ноември 2014 г.

Практика по прилагането на ЗОП – Част LXXVІІІ



Методически указания на АОП

 
Прилагане на чл. 4, т. 4 от Закона за обществените поръчки при възлагане на теренни археологически проучвания във връзка с инвестиционната дейност на възложителите

Всяко юридическо лице, притежаващо качеството възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП, е длъжно да разходва средствата си чрез процедури за възлагане на обществени поръчки, когато е налице обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 от ЗОП и когато стойността на разхода надхвърля праговете, определени в чл. 14, ал. 1 от ЗОП. Изключения са допустими само в хипотезите на чл. 4, чл. 12, ал. 1 и чл. 13, ал. 1 от ЗОП.
Едно от изключенията от приложното поле от закона е свързано с възлагането на услуги в областта на научноизследователска и развойна дейност (чл. 4, т. 4 от ЗОП). Съгласно това изключение, не са обект на обществена поръчка научните изследвания и експерименталните разработки, включително теренните археологически проучвания, когато възложителят изцяло заплаща услугата, но ползите от тях не остават изключително за възложителя при извършване на неговата дейност.
Видно от разпоредбата (след допълнението в сила от 13.05.2014г.) теренните археологически проучвания като цяло са приравнени на научно изследване. Предмет на разглеждане в настоящото указание обаче са само теренните археологически проучвания, които се извършват във връзка с инвестиционната дейност на възложителите. В този контекст е и направеният анализ на останалите две условия, които трябва да са изпълнени, за да се приеме прилагането на изключението по чл. 4, т. 4 от ЗОП за законосъобразно, а именно:
  • възложителят изцяло заплаща всички разходи по предоставяне на услугата;
  • резултатите от извършеното научно теренно археологическо проучване не остават в полза единствено на възложителя при упражняване на неговата дейност.
Съгласно чл. 148, ал. 5 от Закона за културното наследство средствата за спасителни теренни проучвания до пълното проучване на терена се предоставят от възложителя, във връзка с чиято инвестиционна инициатива се извършва спасителното проучване. В този смисъл условието възложителят изцяло да заплаща услугата е изпълнено.
При анализа на ползите от проучването следва да се изхожда от основните мотиви, с които услугите, свързани с научноизследователска и развойна дейност, са изключени от приложното поле на директивите в областта на обществените поръчки. В съображение 23 от уводната част на Директива 2004/18/ЕО се препраща към член 163 от Договора за създаване на Европейската общност, настоящ член 179 от ДФЕС, съгласно който създаването на европейско научноизследователско пространство, в което изследователите, научните познания и технологиите се движат свободно, е средство за укрепване на научната и технологична база на Съюза. За тази цел, в рамките на целия Съюз се поощряват предприятията, научноизследователските центрове и университети, в техните дейности в областта на научните изследвания и технологичното развитие с високо качество. Наред с това се подкрепя взаимното сътрудничество чрез премахването на правните и финансови пречки за осъществяването му.
Сътрудничеството с цел технологично развитие предполага наличие на интерес и преследване на цели в една и съща научна област. Оттук може да се направи извод, че не е достатъчно да има каквито и да било ползи, а те да са едни и същи както за възложителя, така и за останалите лица, които имат интерес да ползват резултата, постигнат с направеното изследване или разработка. Казано по друг начин, постигнатият резултат от изследването/разработката трябва да представлява една и съща изгода както за възложителя, така и за дейността на други лица, т.е. интересът трябва да е един и същ.
При теренните археологически проучвания, доколкото опазването на културно-историческото наследство на Република България не е част от дейността на възложителя на строителния обект, то за него ползата е единствено освобождаване на терена за реализиране на конкретната строителна дейност. Предвид това резултатите от проучванията нямат влияние и не са необходими на възложителя при осъществяване на неговата бъдеща дейност. В случая ползите остават само за дейността на други лица, както и за обществото като цяло, което не покрива замисъла на съответното условие.
Предвид това, че законосъобразното прилагане на изключението изисква кумулативно наличие на трите условия, може да се направи извод, че теренните археологически проучвания свързани с инвестиционната дейност на възложителя не са изключение от приложното поле на закона.


Прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки

С последните изменения в ЗОП, в сила от 01.07.2014 г., е променена разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 13 от закона, която регламентира едно от изключенията от неговото приложно поле. Отпаднало е ограничението така нар. “вътрешно възлагане (in house)” да се прилага само за дейности, които попадат в обхвата на “комунални услуги” по смисъла на §1, т. 1г от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно новата редакция, възложител по чл. 7, т. 1, 3 и 4 от ЗОП има възможност да възложи пряко, т.е. без провеждане на процедура за обществена поръчка, изпълнението на всякакви дейности, свързани с осъществяваните от него функции, на дружество или държавно предприятие по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон, когато са налице предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 13 от закона. Изменението е в съответствие с новите европейски директиви 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС, в които няма ограничение относно кръга на дейностите, които могат да се възлагат на тези лица.
За да се приложи изключението е необходимо по отношение на дружеството или държавното предприятие по чл. 62, ал. 3 от ТЗ, на което се възлага поръчката, да са изпълнени едновременно следните условия:

  •  капиталът му е изцяло държавна и/или общинска собственост или собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и/или общинска собственост;
  • обект е на контрол, подобен на този, който възложителят упражнява върху собствените му структурни звена;
  • най-малко 80 на сто от оборота му е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя.

 От горното, следва, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. изпълнителят трябва да е юридическо лице. В този смисъл не е налице възлагане по чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП, когато кметът на общината възлага дейности на общинско предприятие. Последното не е персонифицирано дружество, а е част от общинската администрация на основание чл. 52 от Закона за общинската собственост. В този случай се приема, че е налице изпълнение на дейност със собствени ресурси и не е необходимо прилагане на ЗОП.
В хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП търговското дружество или държавното предприятие трябва да има капитал, който е изцяло държавна и/или общинска собственост или собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и/или общинска собственост.
Следващото условие изисква то да е обект на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя върху собствените му структурни звена. Следва да се отбележи, че възможността за пряко възлагане е уредена в новите европейски директиви съобразно практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) в областта. В тази връзка, условието следва да се тълкува и разбира по смисъла, установен в решенията на СЕС. Според съда подобен контрол е налице, когато възложителят има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху съществените решения на контролираното юридическо лице[1]. Съдебната практика не е определила какво се разбира под „стратегически цели“ и „съществени решения“. Подобни дефиниции липсват и в ЗОП. В тази връзка, би могло да се приеме, че възложителят има решаващо влияние върху такива цели или решения, когато участва при вземането на решения, свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджет, определянето на бизнес план и т.н.
Последното условие за прилагане на изключението е поне 80 на сто от оборота на това лице да е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя, т.е. дружеството да осъществява основна част от дейността си за обслужване на възложителя. За разлика от изключението по чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, в този случай законодателят не е посочил база за изчисляване на оборота. В тази връзка, обстоятелството, че дружеството работи почти изцяло за възложителя, може да се установи, като се проследи оборотът му най-малко за последния приключен отчетен период, т.е. оборотът му за предходната година. Освен това, ако дружеството не е реализирало такъв оборот поради датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, то е достатъчно при създаването му да е предвидено годишният му оборот да се реализира само от услугите, които ще предоставя на възложителя.
Всички разгледани условия трябва да се преценяват и да са налице към момента на възлагане на договора и през цялото време на неговото действие. Когато отпадне някое от тях, възложителят е длъжен да прекрати сключения от него договор. Ако не го направи, той носи административнонаказателна отговорност съгласно чл. 129, ал. 4 от ЗОП.
В случаите на чл. 12, ал. 1, т. 13 от ЗОП законодателят е предвидил определянето на цените на такива договори да се извършва по методика, определена в Правилника за прилагане на ЗОП (чл. 12, ал. 5 от ЗОП). До приемането на такава методика, възлагането по чл. 12, ал.1, т. 13 от ЗОП няма да отговаря в пълна степен на законовите изисквания. При това положение, за да се сключи след 01.07.2014 г. договор в хипотезата на чл. 12, ал.1, т.13 от ЗОП е необходимо това да стане по договорени между страните цени, които следва да могат да се ревизират съобразно методиката по чл. 12, ал. 5 от ЗОП след нейното влизане в сила, без това да налага прекратяване на договора. С цел защита интересите на възложителя, е възможно включване в договора на клауза за възстановяване на разликата между първоначално договорената цена и тази, която ще бъде изчислена на по-късен етап въз основа на методиката.


Общи правила за прилагане на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 от Закона за обществените поръчки

Договаряне без обявление е процедура, която за разлика от свободно избираемите открита и ограничена процедури, възложителите могат да прилагат само при наличието на определени обстоятелства и при спазване на изрично посочени в Закона за обществените поръчки (ЗОП) условия и предпоставки. Ето защо законовите основания за откриване на тази процедура не могат да се прилагат разширително.

Законосъобразното й провеждане изисква да се спазват следните правила:

  • Изборът на процедурата винаги се аргументира. Мотивите на възложителя трябва да са публични и ясни. Те се посочват в решението за откриване (чл. 91, ал. 1 ЗОП) и следва обективно да отразяват конкретните факти и обстоятелства, които налагат провеждането на този вид процедура;
  • За всяко от обстоятелствата, посочени в мотивите, възложителят да разполага с доказателства, относими към предмета на поръчката, изчерпателни и по възможност с източник, независим от възложителя и поканеното за изпълнител лице
  • При правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия;
  • Когато принципно е възможно провеждане на открита процедура, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, но по обективни причини е необходимо прилагане на договаряне без обявление, договорът да обхваща само дейностите, които са абсолютно необходими и периода до избор на изпълнител, избран при провеждане на някоя от другите процедури по ЗОП.

 Следва да се има предвид, че в общия случай е препоръчително гъвкаво управление на възлагателния процес. Това предполага при определяне на обхвата и вида на дейностите, предмет на конкретна процедура за обществена поръчка да се оценят всички налични към момента на откриването обстоятелства и когато е подходящо, да се ползват предвидените в ЗОП възможности за рамкови споразумения, включване на опции към договорите[2] и др. Законосъобразното използване на визираните възможности може да редуцира необходимостта от провеждане на последващи договаряния и да минимизира рисковете от допускане на нарушения. Това е особено удачно по отношение отпускането на финансови средства в определен момент (напр. в края на отчетен период), което не е основание за провеждане на процедура на договаряне без обявление. В допълнение, неосигуреното своевременно финансиране не е аргумент да се отлага провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка. Ако възложителят има основание да очаква, че средства ще бъдат налични в определен срок, той следва да стартира процедурата си. Така при получаване на финансова възможност, ще е готов да пристъпи към реално изпълнение. За да се избегне поемането на финансово задължение, което не е обезпечено със средства, в условията на поръчката, и в договора изрично следва да се посочи, че към изпълнение се пристъпва, ако и/или когато се осигури бюджет. Недостатък на описания подход е, че при неосигуряването на средствата, ще е налице неоправдан разход на административен ресурс.
Важна особеност на процедурата на договаряне без обявление е, че в нея могат да участват само лица, поканени от възложителя. Съгласно чл. 16, ал. 7, т. 2 ЗОП, за определяне клаузите на договора, сключен в резултат на тази процедура, възложителят провежда преговори с едно или повече точно определени лица.
Преговорите се водят от комисия, назначена по реда на чл. 34-36 ЗОП, с всеки участник отделно.
При провеждането им е важно да се има предвид, че:

  • присъствието на всички членове на комисията е задължително;
  • комисията е обвързана с посочените в решението и поканата условия и изисквания и няма право да ги променя;
  • конкретните предложения на поканените участници се правят в хода да преговорите.

 Принципите на ЗОП изискват на всяко от лицата, участващи в договарянето, да се предоставят еднакви възможности за предложения относно изпълнението на възлагания предмет. Ето защо при преговорите следва да се спазват следните общи правила:

  • на всички участници се предоставя една и съща изходна информация, на един и същи етап от преговорния процес;
  • преговорите с всеки участник се провеждат по един и същи алгоритъм;
  • не се разискват аспекти от предмета, които не са обект на дискусия с другите участници;
  • не се обсъждат конкурентни оферти;
  • протоколите, съставени след проведените преговори, са еднотипни.

 Относно поредността, при която комисията обсъжда условията за изпълнение на договора с участниците, в ЗОП не е разписан ред. В тази връзка редът, по който участниците се канят на преговори, се определя от възложителя, но във всички случаи избраният подход следва да осигурява равнопоставеност на лицата (напр. чрез жребий).
Предвид обстоятелството, че при процедурата на договаряне без обявление липсва свободна конкуренция, законовите основания за нейното прилагане трябва да се спазват стриктно. Всяко неправомерно използване на този ред за избор на изпълнител подлежи на санкция от контролните органи по закона.
Провеждането на тази процедура, без да са налице предпоставките за това, се наказва с имуществена санкция от 10 000 до 20 000 лв. или с глоба от 3 000 до 5 000 лв. (чл. 130, ал. 1 ЗОП). Регламентирани са санкции и за случаите, когато възложителят има основание за нейното провеждане, но не прилага предвидените правила, а директно сключва договор с изпълнителя. Съгласно чл. 129, ал. 1 ЗОП, такова нарушение се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв., респ. с глоба от 3 000 до 10 000 лв.


Осъществяване на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от Закона за обществените поръчки

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обнародван на 13.05.2014 г., в бр. 40 на “Държавен вестник”, се правят промени в осъществявания от Агенцията по обществени поръчки (АОП) предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изменен е както обхватът на контрола по отношение на процедурите, подлежащи на проверка, така и документите, въз основа на които той се реализира.

Процедури, подлежащи на контрол
След 01.07.2014 г., на предварителен контрол от АОП подлежат следните процедури за обществени поръчки:
1. Финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, изброени в § 1, т. 1д от ДР на ЗОП:
  • за строителство на стойност, равна или по-висока от 2 640 000 лв.;
  • за доставка или услуга на стойност, равна или по-висока от съответната стойност, посочена в чл. 45в, ал. 2 ЗОП.
2. финансирани с бюджетни средства, различни от тези по т. 1:
  • за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП, на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв.

Документи, обхванати от контрола
Законът изисква в посочените случаи да се реализират два етапа на контрол – преди откриване на процедурата и след обявяването й в Регистъра на обществените поръчки (РОП).
Проверката е за съответствие с изискванията на ЗОП и съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗОП обхваща следните документи:
  • обявлението за обществена поръчка;
  • решението за откриване, в случаите на ограничена процедура на основание чл. 76, ал. 3 ЗОП, процедура на договаряне с обявление или процедура на състезателен диалог;
  • методиката за оценка на офертите, при критерий икономически най-изгодна оферта.
  • мотивите за определените критерии за подбор и съответствието на критериите с изискванията по чл. 25, ал. 5-7 ЗОП.

Изпращане на документи за контрол
Обменът на информация във връзка с предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се извършва по електронен път.
На първия етап в АОП се изпращат проекти на посочените документи, като обявлението и решението се изготвят в специализирания софтуер Редактор на форми[3]. В тях се отбелязва, че документите са проекти и не следва да се публикуват в РОП.
Мотивите за определените критерии за подбор и методиката за оценка на офертите, когато подлежи на контрол, се описват в документ по утвърден образец „Информация за предварителен контрол“, който е публикуван в Портала за обществени поръчки, в област Практика, Образци на документи. линк към образеца. Изготвеният документ е в .doc формат и следва да се прикачи към Обявлението за поръчка.


Документите, подлежащи на проверка по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, се изпращат на електронна поща с адрес pk@aop.bg . В полето „относно” на електронното писмо (subject) на латиница се посочва ПК20а_името на възложителя_ключова(и) дума(и) от предмета на поръчката. Електронното писмо следва да е подписано с електронен подпис и да съдържа информацията по чл. 49а, ал. 2 ППЗОП[4]. Приложените към него документи не се подписват електронно. Електронното писмо трябва да съдържа проекти на документи само по една процедура.
За получаване на документите в АОП, възложителите се уведомяват чрез съобщение на електронната поща, от която документите са изпратени. Получаването на такова съобщение означава, че документите са регистрирани в деловодната система на Агенцията. Важна особеност е, че предварителен контрол на документи, които не са получени по описания ред, не се осъществява. Такива документи се връщат на възложителя, а контролът започва след отстраняване на пропуските.

Вторият етап на контрола започва след публикуване на решението и обявлението в РОП. Документите за откриване на процедурата следва да се изпратят в РОП по реда на чл. 6, ал. 1, т. 5 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, т.е. посредством директно въвеждане от упълномощен потребител. Документът „Информация за предварителен контрол“ се вгражда в обявлението по описания по-горе начин и се изпраща с обявлението. В „Информация за предварителен контрол“ задължително се отбелязва, че вече е осъществен първи етап на проверка и се посочва изходящият номер и датата на становището на АОП. В случай че възложителят не е съгласен с дадени от АОП препоръки и указания, мотивите за това се отразяват в документа.

Срок за осъществяване на контрола
Първият етап на предварителен контрол се реализира в 14-дневен срок от регистриране в АОП на проектите на документи. В посочения срок се изготвя становище, което се предоставя на възложителя заедно с препоръки и/или указания за отстраняване на констатирани несъответствия. Становището се подписва с електронен подпис от изпълнителния директор на АОП или от лице, упълномощено от него, и се изпраща на електронната поща, от която са получени документите за контрол.
Вторият етап на предварителен контрол се извършва в 10-дневен срок от вписване на обявлението в РОП. Той завършва с окончателен доклад за законосъобразност. Докладът се подписва електронно и се изпраща по електронна поща на Сметната палата, Агенцията за държавна финансова инспекция и на управляващия орган на съответната програма. На възложителя докладът се изпраща на електронната поща, посочена за кореспонденция в обявлението.

Особености

1. При ускорените процедури (ограничена и на договаряне с обявление) проверката на АОП завършва със становището за съответствие на проектите на документи с изискванията на ЗОП, т.е. втори етап на контрол не е предвиден в случаите по чл. 76, ал. 3 и чл. 86, ал. 3 ЗОП;
2. Всеки етап от контрола по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се извършва еднократно. Това означава, че проектите на документи за откриване на процедури, по които е осъществен първия етап на предварителен контрол, не подлежат на повторна проверка;
3. Процедури, открити без да е осъществен първи етап на контрол, не се проверяват;
4. Процедури, по които е осъществен предварителен контрол, но след откриването си са прекратени, подлежат отново на проверка от АОП преди последващото си откриване. Това означава, че те следва да минат и двата етапа на предварителен контрол;
5. Проверка на процедури с по-ниска стойност от посочената в чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП се осъществява само, ако за конкретния предмет са изпълнени посочените в закона изисквания, но възлагането се извършва на части (с повече от една процедура). В тези случаи възложителят следва да изпрати документите за проверка заедно с писмо, от което ясно да са видни основанията за провеждане на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП. То следва да включва и списък на процедурите, с които се възлага конкретният предмет.




[1] В този смисъл виж т. 65 от решение по дело С-458/03 Parking Brixen.

[2] Виж чл. 15, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и методическото указание на АОП относно прилагането им.


[3]  Програмният продукт е свободно достъпен на Портала за обществени поръчки линк

[4] Наименование на възложителя, обект и предмет на поръчката, вид на процедурата, прогнозна стойност на поръчката, информация относно финансирането, критерий за оценка на офертите, изброяване на прикачените файлове, име и длъжност на лицето, което изпраща документите, както и датата и номер на заповедта, с която е упълномощено да извършва това.

Няма коментари:

Публикуване на коментар