Архив на блога

петък, 21 април 2017 г.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CХVIII




Обоснован е правният извод на КЗК, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за технически и професионални способности, декларирани в ЕЕДОП. Участникът е декларирал, че за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката са ангажирани лица, притежаващи професионална квалификация за изпълнение на посочената дейност. Представянето на декларативния документ от участника покрива изискванията на възложителя за подбор. Никъде в конкурсната документация не е посочено изискване за представяне на документ, удостоверяващ декларираната в ЕЕДОП квалификация или представяне на трудови договори, които да удостоверят, че лицата ангажирани с изпълнение на поръчката са в трудовоправни отношения с участника. Съгласно разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП възложителят може а изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо. С цитираната разпоредба, в рамките на предоставената на комисията дискреция, е дадена възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение на комисията във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. По аналогичен начин правомощията на комисията са регламентирани и с разпоредбите на чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, съответстващо на приложимия материален закон. (Решение № 14273 от 22.12.2016 г. по адм. д. № 13319/2016 на Върховния административен съд)

Жалбоподателят възразява, че в противоречие с изискванията на чл. 67, ал. 2 от ЗОП и документацията за участие „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД не е представило ЕЕДОП за третите лица и подизпълнителите, които ще използва при изпълнение на поръчката. Заявява, че ПУДООС не е давало съгласие да бъде подизпълнител или трето лице на „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД при изпълнение на обжалваната обществена поръчка, нито е представило/подписало ЕЕДОП, който „Еко Инвест Бг Сервиз“ ЕООД да използва при участието си в поръчката.
Възраженията са основателни. Част от предмета на обществената поръчка е третирането на опасни болнични отпадъци, което включва и тяхното обезвреждане чрез изгаряне. Лицето, което ще осъществява изгарянето, при всички случай се явява подизпълнител, тъй като ще осъществява част от предмета на поръчката. В тази връзка, обосновано е възражението на жалбоподателя, че това лице ще следва да се представи Единен европейски документ за обществени поръчки, на основание чл. 67, ал. 2 от ЗОП (изключение би бил само случаят, в който съответният участник разполага с инсинератор). Изводът се потвърждава и от съдържанието на сключения Договор № 10673 от 10.12.2015 г. със страни ПУДООС и „Еко Инвест БГ Сервиз“ ЕООД, в който изрично е упоменато, че дейностите по изгаряне ще се извършват от ПУДООС.
С оглед установените пороци, процедурата следва да бъде върната на възложителя за повторно разглеждане на представените от участниците документи, с които доказват съответствието си с критериите за подбор. (Решение № 1024 от 29.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП посочва, че при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез предоставяне на ЕЕДОП. Съгласно ал. 5 на цитираната разпоредба възложителят може да изиска от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Ако се приеме, че тази разпоредба е приложима към момента на подаване на офертите, се стига до противоречие с целта на закона да се улесни достъпът до участие и намаляване на административната тежест за участниците. Систематичното тълкуване на разпоредбите на ЗОП води до извода, че разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е приложима към етапа на разглеждането на заявленията за участие и офертите от комисията по чл. 103 от ЗОП, а на етап подаване на оферти за участие, възложителят може да изисква единствено представяне на ЕЕДОП. Именно такъв е и конкретният случай. В одобрената от възложителя документация изрично е записано, че съответствието с визираните изисквания се декларира в ЕЕДОП. Посочено е освен това, че съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В тези случаи, изискването се доказва с представянето на: Декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката.
От горното следва, че изискванията на възложителя за посочените по-горе критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците, се декларира в ЕЕДОП, в унисон с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, и с цитираната от жалбоподателя практика на КЗК, поради което твърдението се явява неоснователно. (Решение № 60 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Жалбоподателят твърди, че в противоречие на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, без да има право, възложителят е определил опаковката да включва документите по т. 5.5, т. 5.7, т. 5.10 и т. 5.13 (стр. 40-41 от документацията).
Видно от раздел III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ от обявлението всеки участник следва да е реализирал минимален общ оборот в размер не по-малък от 2 000 000.00  лева, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката /специализиран оборот/ в размер не по-малък от 1 500 000  лева, в рамките на последните 3  отчетни години, както и да притежава застраховка „Професионална отговорност“ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. Изрично е посочено, обаче, че за визираните изисквания се попълва Част IV: „Критерии за подбор“, Раздел Б: „Икономическо и финансово състояние“, т. 1а, т. 2а), т. 5 от ЕЕДОП, като в съответствие с чл. 59, ал. 5 от ЗОП са посочени и документите, с които се доказва този критерий за подбор, а именно: удостоверения от банки; годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква; справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката; доказателства за наличие на застраховка „Професионална отговорност“.
Относно изискването участникът да е изпълнил успешно минимум 2 договора/дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, изрично на стр. 34 от документацията е посочено, че се попълва Част IV: „Критерии за подбор“, Раздел В: „Технически и професионални способности“, т. 1б) от ЕЕДОП.
По отношение на т. 5.10 от документацията, изискваща представянето на Декларация за ангажираност на експерт, КЗК счита, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, доколкото изрично е посочено, че съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП. (Решение № 60 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

На последно място, по отношение на твърдението, че спечелилият участник е оферирал цена за климатични системи, която е значително под производствената цена на стоки с подобни параметри, е неоснователно, доколкото КЗК няма вменено задължение да изследва, дали това обстоятелство отговаря на истината. Единствено в хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо. С цитираната разпоредба, в рамките на предоставената на комисията дискреция, е дадена възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение на комисията във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. По аналогичен начин правомощията на комисията са регламентирани и с разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, КЗК не споделя доводите на жалбоподателя, че при провеждане на процедурата са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. (Решение № 52 от 19.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Систематически посочената разпоредба е включена в Част ІІ – Правила за възлагане, Глава Седма – „Изисквания към кандидатите и участниците, Раздел ІІ – Критерии за подбор, а процедурите за възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти се регулират от правилата на Част пета - Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност, Глава Двадесет и шеста. Както обаче правилно е посочил административният орган, чл.195 предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на части първа и втора от закона, поради което няма съмнение, че при липса на изрична уредба в Част Пета относно доказването липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, следва да се приложат относимите норми на Част Втора. Редакцията на разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП , както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“, ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Наред с това законът е предвидил и достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител (чл.67,ал.5 и ал.6). С оглед на това поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата безспорно е в нарушение на чл.67, ал.1 вр. чл.195 от ЗОП. Предвид това, че посоченото неправомерно изискване е послужило като основание за отстраняването на трима от участниците поради непредставяне на доказателства, то реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител , а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Изводът, че поставянето на изискване за представяне на доказателства за предходни доставки на етап подаване на офертата реално ограничава и препятства участието в процедурата на потенциални участници е обоснован и с оглед на краткия 7-дневен срок за представяне на офертата, в рамките на който снабдяването с такива доказателства (удостоверения от Възложители) би могло практически да бъде затруднено и дори невъзможно. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл.5 от Методологията. Същото следва да се счита обхванато от хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. (Решение № 1887 от 21.3.2017 г. по адм.д. № 264/2017 г. на Административен съд – София)

Твърдението на жалбоподателя, че има нарушение на чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП по отношение на изисканите документи за доказването за изпълнени услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката (раздел III. 1.3, т.1 от обявлението), тъй като незаконосъобразно възложителят е изискал представянето и на други документи към списъка за доказване на изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, преди сключването на договора, както и твърдението, че незаконосъобразно е изискването да представи списък на предходни проекти, в които са реализирани съвместни дейности с участието на предприятия от 6-те района на планиране в България и/или споразумения с най- малко 3 браншови/регионални организации на бизнеса, КЗК счита за неоснователни.
Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал.1, т.2 от ЗОП, за доказване на техническите възможности на участниците, възложителят може да изиска от тях списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Законодателят не е указал изрично какви следва да са тези документи, които да докажат извършената услуга, като е оставил на оперативната самостоятелност на възложителя, какви да бъдат тези документи. Следва да се има в предвид обстоятелството, обаче, че така посочените в раздел III. 1.3, т.1 от обявлението документи, възложителят е изискал да се представят към момента на сключване на договор за обществена поръчка от избрания изпълнител, т.е. същите не са, а и не могат да бъдат част от офертата на участника, доколкото са заложени като изискване към вече избраният за изпълнител. От друга страна, разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП указва, че при подаване на оферта си участникът декларира съответствието си с критериите за подбор чрез подаване единствено на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства. Следователно чак на етапа на сключване на договора с избрания за изпълнител участник, възложителя съгласно утвърдената документация е предвидил изискването и представянето на горепосочените документи за доказване на изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка. С оглед гореизложеното, КЗК следва да отбележи, че жалбоподателят следва да прави разлика между критерий за подбор заложени към участниците и покриване на изисквания от избраният изпълнител чрез представяне на определени документи доказващи надеждността му.
В този смисъл, КЗК счита, че възложителят не е ограничил необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата, съответно не е нарушил горецитираните от жалбоподателят разпоредби. (Решение № 1051 от 08.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

КЗК намира за основателно, предявеното от жалбоподателя твърдение, че е било допуснато нарушение на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Правилно жалбоподателят е установил, че в офертата на участника „Бохемис“ ООД не е бил представен, задължителния единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Комисията не е изискала от този участник представяне на документа, с който да удостовери съответствието си с изискванията на закона и критериите за подбор на възложителя, съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, тъй като изначално такова условие (за представяне на ЕЕДОП) не е било поставяно към участниците в процедурата.
В този смисъл, следва да се подчертае обстоятелството, че като императивно изискване в чл. 67, ал. 1 от ЗОП законодателят е заложил, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът задължително декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Самият ЕЕДОП, по своето съдържание и форма, представлява универсална лична декларация, в която кандидатите/участниците/подизпълнителите/третите лица трябва да посочат обстоятелствата, касаещи личното състояние и съответствието с критериите за подбор. Тази декларация обхваща всички аспекти, свързани с допускането на кандидатите/участниците до следващия етап в процедурата – разглеждането на техническото предложение. ЕЕДОП е по утвърден образец, въведен в изпълнение на Регламент 2016/7 на Европейската Комисия от 5 януари 2016г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки, основаван на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. и възложителят трябва да го прилага към Документацията за обществена поръчка. Оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства или да използват различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС. Това не само улеснява, но и придава единни правила при участие в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, ЕЕДОП се представя както при откритата процедура, така и при публичното състезание, какъвто е и настоящият вид процедура.
След извършен преглед на представената като писмено доказателство по преписката документация за обществена поръчка, КЗК установи по безспорен начин, че възложителят не е предвидил нито в нея, нито в обявлението представянето на ЕЕДОП от страна на участниците, с който същите да декларират липсата на основанията за отстраняване, както и съответствието с критериите за подбор. Допуснатият порок, КЗК намира за съществен, доколкото се отразява върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител, но в конкретния случай, констатираното несъобразяване с императивната правна норма – чл. 47, ал. 3 във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 1 от ППЗОП, не може да бъде окачествено като толкова тежко, че да обуслови нищожността на оспорваното решение. Същевременно обаче, КЗК счита, че единствената възможност за отстраняване на допусната незаконосъобразност, е законово предвидения ред, визиран в чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно-обжалваната процедура да бъде прекратена, тъй като са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не биха могли да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата.
Предвид установената незаконосъобразност в проведената процедурата, КЗК намира за безпредметно обсъждането на останалите възражения, посочени в жалбата и допълнението към нея. (Решение № 1097 от 15.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията)







Няма коментари:

Публикуване на коментар